Sentencia 2004-02113 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN "B"

Proceso: 25-002-23-26-000-2004-02113-01 (36.725)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: XXX y otros

Demandada: Hospital San Blas II nivel ESE y Distrito Capital - Secretaría de Salud(1).

Acción: Reparación directa.

Bogotá, D. C., veintinueve de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

Antes de abordar las cuestiones de fondo en el sub lite se impone determinar la competencia par conocer y, una vez establecido el problema jurídico, resolverlo acorde con los elementos probatorios allegados a la actuación.

4.1. (sic) Competencia.

Esta corporación es la competente para conocer el grado jurisdiccional de consulta de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos, en los términos de los artículos 129 y 184 del Código Contencioso Administrativo.

4.2. Prelación.

Mediante auto del 23 de febrero de 2011, a Sala dio prelación para fallo del presente asunto, en consideración a que la situación que afronta la demandante comporta una grave violación de los derechos humanos fls. 218 y rev., cdno. ppal. 2.

4.3. Vinculación del Distrito Capital.

En consideración a que, no obstante la demanda haberse dirigido en contra del Distrito Capital - Secretaría de Salud y del Hospital San Blas II nivel, la entidad territorial no fue vinculada al proceso, se ordenó proceder en tal sentido mediante auto del 20 de junio de 2012, con el fin de que el distrito, de considerarlo pertinente, alegara la nulidad del numeral 8º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil fl. 256 y rev., cdno. ppal. 2.

El Distrito Capital - Secretaría Salud fls. 261 a 262, cdno. ppal. 2, por su parte, se pronunció en el sentido de solicitar se tenga en cuenta que quien debe responder por los hechos es el Hospital San Blas II nivel, toda vez que prestó el servicio médico en cuestión, razón por la cual consideró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva y la ineptitud sustantiva de la demanda, en cuanto no tenía que ser vinculado al proceso.

En auto del 11 de enero de 2013 se dio por saneada la nulidad y vinculado el Distrito Capital al presente proceso fl. 309, cdno. ppal. 2.

4.4. Excepción.

El Distrito Capital - Secretaría de Salud funda la falta de legitimación en la causa por pasiva y la ineptitud sustantiva de la demanda, en que la institución hospitalaria demandada, en cuanto prestó el servicio y cuenta con personería jurídica, debe responder directamente por sus actuaciones.

En tal sentido, es preciso llamar la atención sobre la condición de garante del Estado y así mismo de las entidades territoriales en la prestación del servicio de salud. El artículo 49 de la Constitución Política define este como un servicio público, razón por la cual, en los términos del artículo 365 del mismo ordenamiento, se impone asegurar la atención, protección y prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De manera que así no corresponde a dichas entidades la prestación directa del servicio(4), la condición estatal de garante de la prestación permanece, toda vez que corresponde al Estado y por ende a las entidades territoriales organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud, "conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente es deber del Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. Debe también el Estado señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley"(5).

La doctrina nacional, sobre la condición de garante del Estado frente al servicio de salud, ha sostenido(6):

"El Estado se instituye como garante del servicio y por ello en sus hombros radica la responsabilidad de permitir el acceso de la población, lo cual consigue mediante obligaciones de hacer y de no hacer. En términos generales, las autoridades públicas y los operadores deben cumplir un deber genérico de abstención pues no pueden desplegar comportamientos que vulneren el derecho a la salud. De igual modo, también deben llevar a cabo actuaciones positivas, de tal forma que se compromete su responsabilidad si como consecuencia de una omisión se genere en una persona un daño injustificado. Algunas acciones positivas deben llevarse de forma inmediata porque no requieren una inversión significativa de recursos (obligaciones de información sobre los derechos de los pacientes, p. ej.), o porque aun cuando impliquen un costo se está ante supuestos de urgencia y gravedad (la atención dispensada a los menores de un año p. ej.); otras prestaciones son en cambio de cumplimiento progresivo y por tanto pueden estar condicionadas al cumplimiento de términos de permanencia en el sistema, a la existencia de disponibilidad presupuestal, etc. No obstante, el juez constitucional ha advertido que aunque la corvetura total de los servicios que puede demandar la sociedad se deba conseguir paulatinamente, le está prohibido constitucionalmente a las diferentes autoridades públicas (legislador y administración) la ausencia de adopción de las medidas que sean indispensables para alcanzar el máximo requerido".

Dicha calidad, frente a las entidades territoriales, se desprende de lo dispuesto en el literal p) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, así:

"Características básicas del sistema general de seguridad social en salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:

p) La Nación y las entidades territoriales, a través de las instituciones hospitalarias públicas o privadas en todos los niveles de atención que tengan contrato de prestación de servicios con él para este efecto, garantizarán el acceso al servicio que ellas prestan a quienes no estén amparados por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, hasta cuando este logre la cobertura universal".

En ese orden, el Sistema General de Seguridad Social en Salud a nivel territorial, según el artículo 174 ejusdem, se organiza así:

"El Sistema General de Seguridad Social en Salud integra, en todos los niveles territoriales, las instituciones de dirección, las entidades de promoción y prestación de servicios de salud, así como el conjunto de acciones de salud y control de los factores de riesgo en su respectiva jurisdicción y ámbito de competencia.

De conformidad con las disposiciones legales vigentes, y en especial la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993, corresponde a los departamentos, distritos y municipios, funciones de dirección y organización de los servicios de salud para garantizar la salud pública y la oferta de servicios de salud por instituciones públicas, por contratación de servicios o por el otorgamiento de subsidios a la demanda.

Para el ejercicio de sus competencias, las entidades territoriales se sujetarán, a partir de la vigencia de esta ley, al servicio público de salud aquí regulado, que precisa y desarrolla los términos, condiciones principios y reglas de operación de las competencias territoriales de que trata la Ley 60 de 1993 y la Ley 10 de 1990. En desarrollo de lo anterior, la estructura actual de los servicios de salud del subsector oficial en las entidades territoriales se adaptará e integrará progresivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud que crea esta ley amplia (sic) la órbita de competencia de los sistemas de dirección en salud de los departamentos, distritos y municipios para garantizar la función social del Estado en la adecuada prestación y ampliación de coberturas de los servicios de salud. Las direcciones de salud en los entes territoriales organizarán, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, el sistema de subsidios a la población más pobre y vulnerable, realizando contratos para la atención de los afiliados de salud con las entidades promotoras de salud que funcionen en su territorio y promoviendo la creación de empresas solidarias de salud, así mismo, apoyarán la creación de entidades públicas promotoras de salud y la transformación, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley, de los hospitales en instituciones prestadoras de servicios con capacidad de ofrecer servicios a las diferentes entidades promotoras de salud.

La oferta pública de servicios de salud organizada por niveles de complejidad y por niveles territoriales, contribuye a la realización de los propósitos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a su organización y a su adecuado funcionamiento.

En el Sistema General de Seguridad Social en Salud los recursos de destinación especial para la salud que arbitre cualquiera de los niveles de gobierno en los términos de la presente ley, concurren a la financiación de los subsidios para la población más pobre y vulnerable de cada entidad territorial.

PAR.Durante el periodo de transición requerido para lograr la cobertura universal de seguridad social en salud, los hospitales públicos y aquellos privados con quienes exista contrato para ello continuarán prestando servicios a las personas pobres y vulnerables que no estén afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud" se resalta y subraya.

Respecto de las funciones de las direcciones distritales del sistema de salud, el artículo 176 de la ley pluricitada, dispuso:

"Las direcciones seccional, distrital y municipal de salud, además de las funciones previstas en las leyes 10 de 1990 y 60 de 1993 tendrán las siguientes funciones (...):

2. Preparar para consideración del consejo territorial de seguridad social en salud los instrumentos y metodologías de focalización de los beneficiarios del régimen subsidiario en el área de su jurisdicción y orientar su puesta en marcha.

3. Adminitrar los recursos del subsidio para la población más pobre y vulnerable en los términos previstos en la presente ley, con los controles previstos en el numeral 7º del artículo 153.

4. La inspección y vigilancia de la aplicación de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras que expida el Ministerio de Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes".

Por su parte, el artículo 12 de la Ley 10 de 1990, frente a otras funciones de las referidas direcciones prescribió:

"Dirección Local del Sistema de Salud. En los municipios, el Distrito Especial de Bogotá, el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena y las áreas metropolitanas, corresponde a la Dirección Local del Sistema de Salud, que autónomamente se organice:

a. Coordinar y supervisar la prestación del servicio de salud en el correspondiente territorio local (...);

c. Contribuir a la formulación y adopción de los planes, programas y proyectos del sector salud en su jurisdicción, en armonía con las políticas, planes y programas nacionales o de la entidad territorial seccional, correspondiente, según el caso (...);

g. Cumplir y hacer cumplir en su jurisdicción local, las políticas y normas trazadas por el Ministerio de Salud, de acuerdo con la adecuación hecha por la respectiva Dirección Seccional del Sistema de Salud;

h. Desarrollar planes de formación, adiestramiento y perfeccionamiento del personal del sector salud, en coordinación con las entidades especializadas del mismo sector, o con las del sector educativo, poniendo especial énfasis, en la integración docente-asistencial y en la administración y mantenimiento de las instituciones de salud, así, como identificar necesidades de formación y perfeccionamiento del recurso humano para el sector;

o. Controlar, en coordinación con las entidades del sector o de otros sectores que incidan en la salud, los factores de riesgo referentes al estado de salud-enfermedad de la población (...);

r. Desarrollar labores de inspección, vigilancia y control de las instituciones que prestan servicios de salud, e informar a las autoridades competentes sobre la inobservancia de las normas de obligatorio cumplimiento (...)".

El artículo 4º de la Ley 60 de 1993(7), frente a las competencias en materia de la prestación del servicio de salud de los distintos, dispuso:

"Competencias de los distritos. Corresponde a los distritos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas competentes, conforme a la ley, a las normas técnicas nacionales y a los respectivos acuerdos (...):

2. En el sector de la salud:

a) Conforme al artículo 49 de la Constitución Política, dirigir el Sistema Distrital de Salud, ejercer las funciones establecidas en los artículos 11 y 12 de la Ley 10 de 1990, financiar y realizar las acciones de fomento de la prevención de la enfermedad y garantizar la prestación de los servicios de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación correspondientes al primero, segundo y tercer nivel de atención de la salud de la comunidad, directamente, o a través de entidades descentralizadas, de conformidad con los artículos 4º y 6º de la Ley 10 de 1990, o a través de contratos con entidades públicas, comunitarias o privadas, acorde con el artículo 365 de la Constitución Política, la Ley 10 de 1990 y demás normas relacionadas, y para el caso del Distrito Capital, conforme a la Ley 10 de 1992 (sic) y los acuerdos distritales respectivos. Registrar las entidades prestadoras de servicios de salud y definir su naturaleza jurídica según lo previsto en los artículos 34 y 35 de la presente ley y el reglamento que al efecto expida el Ministerio de Salud (...);

d) Garantizar la operación de la red de servicos y el sistema de referencia y contrarreferencia de pacientes entre todos los niveles de atención. La prestación de tales servicios, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará en forma autónoma por los distritos determinados por el Ministerio de Salud conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la presente ley, caso en el cual tanto la planta de personal como las instituciones, tendrán carácter distrital".

De lo anterior se desprende, claramente, la obligación de garante del Estado y, particularmente, de las entidades descentralizadas, encaminada a lograr una cobertura universal del servicio público de salud, con el fin de que todo colombiano participe del Sistema General de Seguridad Social. En tal sentido, el artículo 157 de la citada Ley 100 de 1993, dispuso:

"A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente ley.

2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demas personas sin capacidad de pago se destaca.

Las anteriores consideraciones, a juicio de la Sala, son suficientes para negar las excepciones propuestas por el Distrito Capital dirigidas a que se lo excluya de la decisión, porque, como ha quedado explicado, las entidades territoriales no pueden pretender marginarse de lo acontecido en relación con la prestación del servicio a los menores pacientes del régimen subsidiado(8) y mujeres en estado de embarazo, condiciones, que, como quedó visto, reunía la actora del 23 de marzo de 2003(9) y que le imponían adoptar, frente a la prestación en salud que la misma demandaba, medidas especiales de protección, razón por la cual, además de asumir la cobertura de salud de la paciente, le correspondía determinar la empresa social del Estado encargada de la prestaciónn, siendo esas razones suficientes para concluir que el Distrito Capital se encuentra legitimado para concurrir como demandado en la presente causa.

4.5. Problema jurídico.

El problema jurídico del presente asunto se contrae a determinar la responsabilidad extracontractual de la parte demandada, como consecuencia de la prestación del servicio médico gineco-obstétrico prestado a la niña XXXX el 7 de marzo de 2003.

4.6. Los elementos de la responsabilidad extracontractual.

Con el fin de abordar integralmente la problemática, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que este es el primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(10), de manera que, resuelto este primer punto, se entrará a estudiar la imputación.

4.6.1. El daño.

En el sub lite, el daño alegado por la parte accionante se concreta en la histerectomía total abdominal efectuada a la niña XXXX. Al respecto, con base en las pruebas legal y oportunamente allegadas se tiene(11):

4.6.1.1. Las declaraciones rendidas ante el Notario 53 de la ciudad de Bogotá fls. 4 a 7, cdno. 1, encaminadas a demostrar la calidad de compañeros permanentes de los actores(12). Así mismo, la historia clínica fls. 31 y 42 cdno. 1 y las facturas allegadas al expediente fls. 54 a 76, cdno. 1 dejan expresa constancia de que el señor XXXX, además de acompañar y responsabilizarse ante las instituciones médicas de la paciente, asumió los gastos propios de la atención médica, según las facturas correspondientes fls. 74 a 76, cdno. 1, de donde es clara su condición de damnificado por los hechos cuyo estudio ocupa la atención de la Sala.

4.6.1.2. Por su parte, en el dictamen médico-laboral del 5 de octubre de 2006, caso BOG-2005-017743, realizado a la paciente por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Dirección Regional de Bogotá, se conceptuó:

"Conclusión.

La cirugía de histerectomía total, salpingo oferectomía bilateral, permite fundamentar una incapacidad médico legal definitiva de cuarenta y cinco (45) días.

La cicatriz medial abdominal infra umbilical descrita en el examen, permite fundamentar como secuela: deformidad física que afecta el cuerpo de caracter permanente.

La cirugía de histerectomía total, salpingo oferectomía bilateral, permite fundamentar como secuela: pérdida del órgano de la fecundación.

Observaciones.

Muy respetuosamente me permito sugerirle que XXXX sea evaluada por psiquiatía forense (se resalta)" fl. 101, cdno. 1.

En los anteriores términos, está plenamente demostrado el daño alegado por los demandantes.

4.6.2. La imputación.

4.6.2.1. Ahora, para efectos de establecer la responsabilidad resulta del caso referirse a la atención gineco-obstétrica prestada a la niña XXX.

4.6.2.1.1. De acuerdo con lo consignado en la solicitud de servicios del Hospital Usme fl. 31, cdno. 1, el 13 de marzo de 2003, a las 12:55 p. m., la paciente ingresó con cuadro clínico de un día de sangrado vaginal y dolor en hipogastrio, con ecografía particular del 12 del mismo mes y año en la cual se concluyó "aborto incompleto", siendo remitida al Hospital San Blas II nivel ESE fls. 29 y 30, cdno. 1.

4.6.2.1.2. En la misma fecha, a las 3:42 p.m., según la historia clínica 400525, la paciente fue atendida en la institución antes relacionada habiéndose confirmado el diagnóstico de aborto incompleto, razón por la cual se le practicó un legrado. Al día siguiente, debido a la evolución favorable y al escaso sangrado "no fétido", se dispuso su salida, con recomendaciones de volver ante signos de alarma fls. 35 a 38, cdno. 1.

4.6.2.1.3. El 31 de marzo de 2003, según historia clínica 446498, la niña ingresó al Hospital Occidente de Kenedy III nivel, por cuadro clínico de dolor abdominal continuo localizado en el hipocondrio derecho e hipogastrio, de moderada intensidad, con cuatro (4) días de evolución. Igualmente, se anotó:

"(...) es valorad(a) por servicio de ginecología por posible abdomen agudo por perforación uterina secundario a legrado por aborto espontáneo hace 20 días, se realiza laparotomía exploratoria encontrando perforación uterina posterior y lateral izquierda con signos de miometretitis con trompas y anexos congestivos y salida de material purulento que compromete ovarios, se realizó histerectomía abdominal total con salpingo oforectomía bilateral con evolución tórpida presentando tendencia a la hipoten(s)ión, taquicardia y dolor abdominal por lo que se interconsulta a UCI.

Diagnóstico de ingreso.

1. Pop histerectomía abdominal total y salpingo oforectomía bilateral 2 día.

2. Sépsis ginecológica secundaria A3.

3. Miometritis por legrado obstétrico+perforación

Diagnóstico de egreso.

1. Pop histerectomía abdominal total y salpingo oforectomía bil. 4 día.

2. Sépsis origen pélvico resuelto.

3. Miometritis secundaria a perforación uterina.

4. Post legrado uterino 20 días fls. 49 a 51, cdno. 1.

4.6.2.1.4. El estudio de patología, realizado después de la histerectomía en el Hospital de Kenedy Occidente nivel III, concuyó:

"Especimen: útero.

(...) el miometrio presenta una coloración blanquecina sin lesión. El anexo derecho presenta una trompa dilatada violácea que mide 7 x 1.2 cms, al corte presenta marcado edema (...).

Diagnóstico: utero-anexos

Histerosalpingooferectomía

Bilateral:

Cervicitis crónica

Endometrio proliferativo

Anexo derecho: trompa uterina: salpingitis aguda

Ovario: quiste luteo hemorrágico

Anexo izquierdo: trompa uterina salpingitis aguda.

Ovario: quistes foliculares.

Se adiciona el informe al hallazgo de inflamación aguda de la serosa evaluada en cortes C(2). Que corresponde a una serositis aguda - no se observa inflamación aguda en miométrio.

En cuanto a los hallazgos macroscópicos, no se encontró ningún tipo de lesión a pesar de la evaluación realizada al especímen. Es de anotar que una vez fijado el tejido en formol, es difícil observar una solución de continuidad más aún si es pequeña, puesto que el tejido se compacta y endurece. Tampoco se observa hemorragia externamente fls. 46 y 47, cdno. 1.

4.4.6.1.5.(sic) Las pruebas técnicas califican de adecuada la asistencia prestada por la institución médica demandada, toda vez que, ante el aborto incompleto que presentaba la paciente se imponía realizar el legrado: además, se encontró probada una salpingitis, mas no una perforación del útero o una miometritis de acuerdo a los hallazgos patológicos, sin que las experticias permitan determinar cuál fue la causa generadora de ese cuadro infeccioso. En efecto, acorde con la experticia rendida por medicina legal, dentro del presente proceso, se tiene:

"Diagnóstico clínico y de patología realizado.

El no encontrar en el estudio de patología evidencia macroscopica ni microscópica de perforación uterina, ni miometritis se traduce que esta no sucedió (...).

Con base en los folios de la historia clínica aportados el manejo brindado a XXXX en el Hospital de Usme y en el Hospital San Blas fue adecuado y oportuno para la patología que presentaba; un aborto incompleto. Consultó en el 18 día postlegrado al Hospital de Kenedy por dolor abdominal y fiebre no cuantificada. Se encontró afebril, normotensa, taquicardia y con frecuencia respiratoria en límites normales; al examen de ingreso se encontró abdomen blando, con ruidos intestinales positivos y defensa abdominal voluntaria.

Al examen genital se encontró dolor a la movilización del cuello del útero. La radiografía de tórax no demostró neumotórax. Con estos hallazgos se llevó a laparotomía donde como hallazgo describe una perforación de 1 cm que comprometía toda la pared uterina; perforación que no se demostró en el estudio patológico al igual que una miometritis en la que tampoco se encontraron elementos de patología para comprobarla. Se demostró una salpingitis.

Con base en los hallazgos clínicos, paraclínicos y anatomía patológica del útero y anexos lo más probable es que XXXX hubiera presentado una enfermedad pélvica inflamatoria en su 18avo día poslegrado" fls. 50, 52 y 53, cdno. 1; se resalta.

Por su parte, en el dictamen pericial, trasladado a este proceso de la investigación adelantada por la Fiscalía 251 delegada ante los jueces penales municipales de Bogotá(13), por solicitud de la parte actora y sobre la cual fundó su defensa la demandada, medicina legal se pronunció en similares términos a los ya expuestos, es decir, en el sentido de dejar sentado que el servicio médico prestado a la paciente en el Hospital San Blas fue adecuado y oportuno, sumado a que la patología presentada después del legrado, probablemente, se debió a salpingitis fls. 78 a 82, cdno. 1.

4.4.2.2. Las pruebas en su conjunto muestran con meridiana claridad que no hubo ruptura del útero y que , la probable causa de la patología padecida por la niña, fue una enfermedad pélvica inflamatoria. Ahora, valga decir que si bien el Hospital de Kenedy inicialmente diagnosticó perforación del útero, lo cierto es que el examen patológico no revela evidencias en tal sentido, ello, aunado a las conclusiones de los expertos, resulta suficiente para determinar que la atención médica prestada por el Hospital San Blas se sujetó a las reglas de la lex artis, lo que rompe el nexo causal entre el daño causado y el legrado al que fue sometida la actora para atender el aborto incompleto sufrido. Es decir que, por este aspecto, la sentencia será modificada, comoquiera que, los lamentables perjuicios padecidos por la niña, no pueden ser atribuidos a la referida institución médica sin perjucio de diferenciar la atención, como se indicará más adelante. Lo anterior dado que, acorde con el dictamen médico legal no objetado, debidamente fundamentado en el estudio de patología, es claro que a la paciente no le fue perforado el útero, sino que probablemente presentó una salpingitis, en el 18º día de evolución poslegrado.

Sobre la atención inicial de la salpingitis la literatura médica enseña que se realiza a través de la administración de antibióticos y, en su defecto, por drenaje quirúrgico. No obstante, observa la Sala que las conductas médicas previstas, ya fuere para la salpingitis o la endiometritis, no fueron seguidas por el Hospital de Kenedy, que, en su lugar, optó por proceder, sin diligencia suficiente, a una histerectomía abdominal total y salpingooforectomía bilateral, con las consecuencias adversas sufridas por la actora. Lo anterior con fundamento en un diagnóstico que el estudio patológico descartó.

Ahora en relación con la enfermedad inflamatoria pélvica, el manual Merk señala(14):

"La inflamación pélvica (salpingitis) es una inflamación de las trompas de falopio, por lo general causada por una infección.

Las trompas de falopio son unas estructuras tubulares que se extienden desde la parte superior del útero hasta cada ovario.

La inflamación de las trompas de falopio se produce sobre todo en mujeres sexualmente activas. Las que usan dispositivos intrauterinos (DIU) se encuentran especialmente expuestas. La inflamación es el resultado de una infección bacteriana, que suele iniciarse en la vagina y se extiende hacia el útero y las trompas. Estas infecciones rara vez aparecen antes de la primera menstruación (menarquia), después de la menopausia o durante el embarazo.

(...) síntomas.

Los síntomas empiezan poco después de la menstruación y se caracterizan por dolor en la parte inferior del abdomen cada vez más intenso, que puede acompañarse de náuseas y vómitos.

(...) Por otro lado, también pueden desarrollarse abscesos (acumulaciones de pus) en las trompas, ovarios o pelvis. Si la administración de antibióticos no elimina los abscesos, se debe recurrir al drenaje (vaciado) quirúrgico. Si un absceso se rompe (se vierte pus dentro de la cavidad pélvica) el dolor en la parte inferior del abdomen se hace muy intenso y se acompaña de náuseas, vómitos y presión arterial muy baja (shock). Esta clase de infección puede alcanzar la circulación sanguínea (sepsis), situación que puede ser mortal. Un absceso perforado siempre requiere cirugía urgente" se resalta y subraya.

En torno al procedimiento de histerectomía, esta corporación, en sentencia del 21 de febrero de 2011, Expediente 20371(15), con apoyo también en la literatura médica y científica sobre la materia, señaló:

"Debe tenerse en cuenta que el tratamiento prescrito como solución dada, esto es la histerectomía abdominal, la literatura científica la define como 'la extirpación quirúrgica del útero que ocasiona la incapacidad para quedar en embarazo (esterilidad)' y es el procedimiento indicado por 'endometriosis en los casos en los que el dolor es severo y no responde a otros tratamientos no quirúrgicos' para mujeres que la padecen "con enfermedad o síntomas severos que no tienen intenciones de quedar embarazadas en el futuro"(10)(sic).

Por su parte, la endometriosis corresponde a "un transtorno en la salud de las mujeres que ocurre cuando las células del revestimiento del útero (matriz) crecen en otras áreas del cuerpo. Esto puede llevar a que se presente dolor, sangrado irregular y problemas para quedar en embarazo"(16).

En ese orden, siendo la histerectomía una cirugía mayor, "es posible que [la afección] se pueda tratar sin esta cirugía". Por esa razón, se recomienda dialogar "con el médico o el personal de enfermería acerca de todas las opciones de tratamiento", para que se intenten procedimientos menos invasivos tales como: (i) la embolización de las arterias uterinas; (ii) laparoscopia pélvica; extirpación del endometrio y el uso de píldoras anticonceptivas y analgésicos(17), lo cual en el presente asunto se echa de menos.

Ahora, frente a la posibilidad de consultar literatura médica por parte del funcionario judicial, esta corporación ha precisado(18):

"La posibilidad de recurrir a la literatura médica por parte del funcionario judicial, ha sido avalada por el reconocido profesor y tratadista, Jairo Parra Quijano, quien con autoridad en la materia, ha sostenido:

"El juez sobre un tema científico o técnico puede utilizar doctrina sobre la materia, precisamente para hacer inducciones, como se expuso anteriormente.

Al no existir tarifa legal para valorar la prueba pericial, mayor es el compromiso del juez para adquirir, sobre la materia sobre la cual verse el dictamen técnico o científico, unos conocimientos basilares, que le permitirán entenderlo, explicarlo en términos comunes (en lo que sea necesario)"(19) se resalta.

Como se aprecia, el derecho procesal y probatorio moderno ha dejado de lado el legalismo de antaño que limitaba de manera injustificada al operador judicial, para que, en los términos que en su momento formulara Montesquieu, aquel solo fuera la boca de la ley. Avalar una posición contraria, conllevaría adoptar una visión reduccionista y limitada de la labor de administrar justicia, la cual ha sido superada por una más garantista que permite al juez recurrir a todos los elementos técnicos y científicos que tiene a su alcance, en aras de comprender y valorar con mayor precisión los instrumentos probatorios que integran el proceso.

Por lo tanto el juez puede valerse de literatura impresa o la que reposa en páginas web, nacionales o internacionales, ampliamente reconocidas por su contenido científico no como un medio probatorio independiente, sino como una guía que permite ilustrarlo sobre los temas que integran el proceso y, por consiguiente, brindarle un mejor conocimiento acerca del objeto de la prueba y del respectivo acervo probatorio, lo que, en términos de la sana crítica y las reglas de la experiencia, redundará en una decisión más justa"(20).

En esos términos, para la Sala es claro que en el Hospital Occidental de Kenedy se tomó una decisión apresurada, comoquiera que se resolvió adelantar una histerectomía, sin considerar que se trataba de una niña de solo 17 años y que el estado patológico de la paciente daba lugar a alternativas de diagnóstico y tratamiento diferente y menos traumático, apresuramiento que el informe de patología y el dictamen médico legal confirman. Es de anotar que la drástica medida adoptada por los médicos tratantes comporta, según los peritos, "[d]eformidad [f]ísica que afecta el cuerpo de carácter permanente (...) y pérdida del órgano de la fecundación fl. 101, cdno. 1. Responsabilidad que alcanza al Distrito Capital comoquiera que la niña XXXX acudió al servicio de salud de la entidad territorial en su condición de afiliada, aunado a que por tratarse de una persona en estado de debilidad manifiesta, dada su edad, su condición de gestante y su situación económica, demandaban una atención prioritaria y un seguimiento acorde con su situación.

4.6.3. Indemnización de perjuicios.

En el asunto puesto a decisión de la Sala no solo se configuró un daño que debe ser resarcido en su dimensión subjetiva sino que, por los motivos que pasarán a explicarse a continuación y, que ya se esbozaron más arriba, deben adoptarse las medidas para proteger así mismo la dimensión objetiva de los derechos fundamentales gravemente desconocidos; en tal sentido se ordenará una reparación integral.

En otro lugar de la presente providencia se hizo referencia a la condición de garante que la Constitución y la ley le confieren a las entidades del Estado, del orden nacional y territorial e incluso a los particulares que se encuentran a cargo de prestar el servicio público de salud en el sentido de ordenarles adoptar las medidas indispensables para hacer efectiva la protección del derecho constitucional fundamental a la salud, condición esta que comprende tanto el deber genérico de abstenerse de realizar conductas que desconozcan este derecho, como la obligación de adoptar las cautelas y de desplegar las acciones necesarias para la debida materialización del mismo arriba fl. 11 y ss..

El caso puesto a consideración de la Sala supone un grado de complejidad mayor, pues estaba en juego la efectiva protección del derecho a la salud de una niña de 17 años y la ausencia de protección de su derecho fundamental a la salud aparejó un trato no igualitario —discriminatorio— prohibido por la Constitución y por los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos y aprobados por el Estado colombiano.

Debe tenerse presente que el artículo 13 superior no solo impone el trato igualitario y prohíbe la discriminación por motivos de "sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica" sino que ordena al Estado promover "las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva" y lo insta a adoptar "medidas en favor de grupos discriminados o marginados".

Vale acá recordar que, por mandato del artículo 93 superior, los derechos constitucionales fundamentales deben ser interpretados en consonancia con las normas contempladas en las convenciones internacionales sobre derechos humanos aprobadas por Colombia y cabe destacar, igualmente, que la finalidad perseguida por estos tratados internacionales no es otra distinta a la de énfasis en el texto citado:

"Sancionar a quienes vulneren tales derechos. Estos instrumentos cumplen también un fin protector. Se orientan a prevenir que en el futuro los derechos sean desconocidos, buscan, en otras palabras, que las violaciones no se repitan, que el desconocimiento de los derechos no vuelva a suceder y abarca, en tal sentido, un conjunto de medidas que deben ser adoptadas para garantizar la vigencia plena de los derechos"(21).

En relación con el derecho a recibir un trato igualitario y a no ser discriminado ha dicho la Corte Interamericana(22) se conservan las citas pie de página en el texto original(23):

"La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico"(24).

Además, el tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto(25). Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las sistuaciones discriminatorias(26).

La Convención americana, al igual que el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, no contiene una definición explícita del concepto de 'discriminación'. tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el artículo 1.1 de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial(27) y el artículo 1.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer(28), el comité de derechos humanos del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante 'comité de derechos humanos') ha definido la discriminación como: // toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basa en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas(29). // La Corte reitera que, mientras la obligacion general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar 'sin discriminación' los derechos contenidos en la Convención americana, el artículo 24 protege el derecho a 'igual protección de la ley'(30). Es decir, el artículo 24 de la Convención americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no solo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención americana"(31).

Como puede verse el mandato a la luz del cual ha de fijarse el sentido y alcance de las prescripciones contempladas en el artículo 13 superior tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia interamericana, menciona la unidad de género humano y le asigna la propiedad de ser inseparable de la dignidad esencial de la persona. Este vínculo inescindible supone dos prohibiciones fundamentales: i) considerar que un grupo de personas pueda tenerse como superior a todos los demás y conferirle, en consecuencia, una posición de privilegio injustificado en el goce de sus derechos, y ii) estimar que un grupo de personas es inferior e impedirle el goce de sus derechos.

Incluye así mismo, deberes de abstención y de acción. Por una parte los Estados se encuentran obligados a impedir que se realicen actuaciones orientadas a crear discriminaciones de hecho o de derecho. Por la otra parte, los Estados tiene el deber de adoptar medidas de orden positivo para "revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas". Recuerda la Corte Interamericana que esta suerte de medidas se relaciona concreta y directamente con la obligación de protección puesta en cabeza de los Estados encaminada a contrarrestar "actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias".

De lo arriba expuesto resulta factible concluir que la prohibición de trato discriminatorio, tal como la entiende la jurisprudencia interamericana, no solo se vincula con la obligación puesta en cabeza de los Estados de excluir medidas, actuaciones y/o prácticas directamente encaminadas a favorecer a unos grupos poniéndolos en condición de inmerecido privilegio y/o desfavorecer a otros grupos impidiéndoles injustificadamente el ejercicio cabal de sus derechos. Se vincula también con la obligación de diseñar políticas, efectuar actuaciones y adelantar acciones para evitar que se perpetúen situaciones de exclusión que permean el ambiente social, político y cultural y traen como consecuencia discriminaciones de facto. La Corte Interamericana pone especial énfasis en recordar que la prohibición de trato discriminatorio se ha convertido en norma de obligatoria observancia ius cogens para todos los Estados sin consideración a las disposiciones que en contrario establezcan los ordenamientos nacionales.

A primera vista el tema que ocupó la atención de la Sala en la presente ocasión se reduce a ser un asunto de grave vulneración del derecho constitucional fundamental a la salud por omisión de protección, caso que podría considerarse ajeno al componente discriminatorio; empero un examen más detallado muestra que la omisión de protección en el sub lite se relaciona de manera inescindible con la condición de la mujer, como se pasará a explicar enseguida.

Es que la discriminación por motivos de género suele presentarse de muy variadas maneras y, en muchos casos, de forma velada, implícita e incluso simbólica. La mayoría de las veces lo cierto tiene que ver con que se cree que bastan las conquistas en el terreno constitucional y, resultan suficientes los desarrollos legislativos, para evitar la discriminación. No obstante, la ausencia de políticas de género medidas afirmativas o de protección y/o medidas de trato diferencial encaminadas a orientar la acción estatal en los diversos campos de la vida social, económica, política y cultural termina por convertir los avances normativos en letra muerta. Esto en el terreno de la salud no constituye la excepción sino la regla.

La existencia de esta suerte de políticas y de acciones en un Estado social de derecho no puede comprenderse como antaño en cuanto necesidad de que grupos históricamente discriminados o en condición de desventaja sean mirados con "conmiseración" o "compasión" y se practique respecto de ellos la "caridad". El cambio de paradigma ocurrido con la vigencia de la Constitución de 1991 trajo consigo variaciones en relación con esta manera paternalista de mirar las cosas en las que el rasgo más notorio solía ser el modelo patriarcal dispuesto a hacer concesiones si y solo si las personas consideradas "débiles", "necesitadas de protección", por lo general, las mujeres, las niñas y niños, las personas LGTBI, las minorías étnicas y/o raciales y las personas adultas mayores permanecían en su lugar sin derecho a integrarse social, económica, política y culturalmente ni a participar activamente en la elección y configuración de sus propias vidas.

Si bien es cierto, antes de la Constitución de 1991 ya se habían dado pasos para derrotar el modelo en clave machista y la dominación masculina excluyente que de él se derivaba, la verdad es que apenas con la entrada en vigencia de la nueva Carta Política sobrevino en el terreno normativo una profunda transformación que, de hacerse realmente efectiva, en la práctica impone modificaciones en todos los sectores de la vida y exige un cambio de actitud, pues cuando en la Constitución se habla de protección este término no puede hacerse equivalente ni tampoco identificarse, con una actitud "caritativa", "condescendiente" o "misericordiosa", propia de una estructura patriarcal, vigente durante mucho tiempo.

Se relaciona, más bien, con una nueva visión del mundo y consecuente actitud que, lejos de perpetuar la situación de debilidad, indefensión o desprotección como ocurrío en vigencia del modelo anterior, busca promover mediante políticas y acciones positivas afirmativas e, incluso, de trato diferencial y de protección temporal el empoderamiento de las personas de orden a su integración real a la sociedad pluralista y diversa (C.P., arts. 1º y 7º), justamente porque se cuenta con los recursos materiales, intelectuales y espirituales transmisores de la capacidad de elegir aquello que tiene motivos para valorar.

Puestas de esta manera las cosas, junto a la cláusula de universalidad, cuyo fin no es otro distinto que el de asegurar a todas las personas sin excepción alguna igual dignidad, reconocimiento y respeto aparece la necesidad, así mismo imperiosa, de reconocer la complejidad del panorama social, político, económico y cultural tanto como de usar las herramientas apropiadas para distinguir en qué momento se requiere efectuar acciones o aplicar instrumentos encaminados a garantizar en la práctica la igualdad, ya no solo en términos formales, sino concreta y materialmente, se puede concluir que, quienes debido a su singularidad fueron desconocidas, alcanzaron el reconocimiento bajo estricta consideración de aquellos rasgos que las hacían únicas.

En ese nuevo contexto cobra especial relevancia la exclusión de todo tipo de trato discriminatorio y esto abarca no solo aquellas conductas encaminadas directamente a efectuar distinciones injustificadas que se edifican teniendo como criterio el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, la opinión política o filosófica criterios calificados por la doctrina y por la jurisprudencia como "sospechosos", sino la necesidad de estimular y llevar a la práctica políticas y de acciones orientadas a superar el predominio de la cultura misógina y excluyente. El propósito fundamental consignado en la Carta Política tiene que ver entonces con evitar que la diferencia permanezca ligada a la cultura patriarcal "por negación" y se vincula consecuentemente con la necesidad de superar la paradoja de que la diferencia sea "marca de inferioridad"(32), como desafortunadamente lo ha sido durante demasiado tiempo.

No obstante, la superación de la discriminación de iure y de facto no ocurre de la noche a la mañana. Para que sea dable resulta indispensable que las autoridades públicas y, quienes en calidad de particulares están comprometidos con la garantía de efectividad de los derechos constitucionales fundamentales, sean conscientes de las responsabilidades que se derivan de los mandatos contemplados en el artículo 13 superior leídos a la luz de la interpretación que sobre la prohibición de trato desigual o discriminatorio ha realizado la jurisprudencia emitida por los organismos internacionales competentes para el efecto. No se puede perder de vista que, de conformidad con el derecho interno e internacional, frente a esta garantía de protección formal y material las autoridades estatales del nivel nacional y territorial, así como los particulares comprometidos con la prestación de servicios públicos asumen una posición de garante.

Ahora, quiza no hay un campo en el cual se detecten de manera más clara las dificultades ligadas con los tratos discriminatorios por motivos de género que en el sector de la salud. Lo que a primera vista podría catalogarse de barrera que impide el acceso por igual a hombres y a mujeres se vincula principalmente con el modelo patriarcal que aún predomina culturalmente y se resiste a ser superado. El caso puesto a consideración de la Sala resulta un triste ejemplo de esta situación. Y es que la misoginia impregna la cultura hasta un punto que el trato no igualitario deja de percibirse como algo censurable, inadmisible que contraviene principios constitucionales fundamentales; se torna más bien en algo natural, como si emergiera de las cosas mismas.

Una niña que carece de recursos económicos acude a las entidades prestadoras del servicio de salud por causa de un aborto inconcluso y, encontrándose en curso el proceso natural de interrupción del embarazo, en lugar de ser atendida de inmediato, el Hospital San Blas le impone enfrentar barreras de orden burocrático, esto es, en vez de asistencia se inicia para ella una penosa carrera de obstáculos, sin el menor miramiento por su grave situación de vulnerabilidad, por su condición de niña que enfrenta una circunstancia que la afecta física, mental y emocionalmente. En este punto debido a que la institución a la que acudió no contaba con un protocolo que obligara a tomar en cuenta sus especificidades de género, edad y condición, de donde a las claras se están vulnerando las cautelas previstas en los artículos 13 y 43 superiores y se está incurriendo en un trato desigual por entero injustificado.

Lo anterior no por cuanto las instituciones prestadoras de salud deban ser "caritativas" y actuar con "conmiseración" o ser "misericordiosas" sino se repite porque las niñas, las adolescentes y las mujeres tienen el derecho a ser protegidas cuanso se encuentren en esa situación estrechamente relacionada con su género, su edad y su condicón. Lo que se busca ya antes se dijo es empoderarlas de suerte que les sea factible superar efectiva, material y realmente su circunstancia de debilidad manifiesta y de desventaja histórica. Para ese concreto propósito debe existir una política seria dirigida a asegurar que ello sea así lo que supone un cambio de actitud en quienes están al frente de un servicio público de tan trascendental importancia como el de la salud.

Ello no sucedió en el caso concreto. Al contrario, desde un comienzo dejó de tenerse en cuenta que quien se acercó al hospital era una niña (género) de 17 años (edad), de escasos recursos (condición) y no se tomaron las cautelas ni se adelantaron las acciones para conferirle igualdad de trato acorde con lo dispuesto en el artículo 13 superior. Como se ha recordado, la garantía de igualdad de acceso pasa por examinar cómo se reflejan los derechos consignados en el ordenamiento jurídico sobre "la complejidad de las vidas de las personas reales"(33).

El trato desigual del que fue víctima la niña en el sub lite muestra que la garantía de no discriminación por motivos de género, edad o condición no solo se reduce a prohibir normativamente este tipo de trato; se enlaza también con otras exigencias que suponen la presencia de una actitud sensible a la diversidad de situaciones que enfrentan las niñas, adolescentes y mujeres por motivo de su género, edad, raza/etnia o condición, al paso que implica la adopción de medidas y puesta en práctica de acciones dirigidas a cumplir con los mandatos constitucionales. De lo contrario el trato desigual persistirá y se evitará que ellas gocen a plenitud de sus derechos.

Si en el caso concreto el Estado no hubiere omitido adoptar los mandatos derivados del artículo 13 superior y las entidades prestadoras de salud hubieren contado con un protocolo de atención con enfoque de género, esto es, capaz de tomar en cuenta la singularidad de la situación en que se encontraba la niña dados su género, edad y condición, entonces i) se habría podido garantizar la prestación integral del servicio de salud desde el momento mismo en que XXXX se presentó a demandar la atención que su estado y condición requería y ii) no se habría llegado a las circunstancias funestas a las que se arribó.

Dicho con otras palabras: ante la situación que afrontaba XXXX cobraba especial importancia la realización del principio de integralidad en la prestación del servicio de salud(34), respecto del cual ha distinguido la Corte Constitucional dos facetas. Por un lado, la integralidad del concepto mismo de salud, para cuya concretización se requiere cumplir, entre otras, con un conjunto de presupuestos de orden "preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional [y] social"(35). Por el otro, la integralidad referida a la eficacia en la protección de este derecho fundamental de suerte que "todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo, esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente"(36).

En breve: la integralidad como elemento definitorio del derecho fundamental a la salud se habría logrado de manera eficaz si hubiere existido una política y un accionar inspirado en la perspectiva de género. La existencia de una política con enfoque de género habría permitido visibilizar las necesidades específicas de la niña en vista de su edad, sexo y condición y habría dado paso a tomar las cautelas para la práctica inmediata de un tratamiento sin descuidar las facetas preventiva, informativa y emocional del derecho fundamental a la salud. Ello sin embargo no ocurrió.

Es que no puede perderse de vista que XXXX se dirigió al Hospital San Blas de Usme (sic) con un cuadro de aborto inconcluso y "ante la falta de documentos que le permiten tener acceso al servicio" le recomendaron tomarse unas ecografías con el fin de presentarlas al siguiente día "para mirar qué podían hacer por ella". Si de las pruebas allegadas al expediente se trataba, resulta claro que el procedimiento practicado en el Hospital San Blas legrado obstétrico, fue el indicado para atender el aborto incompleto que ella enfrentaba; no obstante, lo que brilló por su ausencia fue la protección que nuestra Carta Política ordena otorgar a las niñas, adolescentes y mujeres en casos como este que resulta evidente, porque su ingreso al servicio se obstaculizó y dado que una vez practicado el procedimiento la niña no recibió el acompañamiento requerido.

La Corte Constitucional ha reiterado que las niñas, adolescentes y mujeres son sujetos constitucionales de especial protección y, en esa medida, no solo sus derechos generales sino los específicos, requieren de atención fija por parte de todo el poder público. Sobre el particular ha sostenido la corporación(37):

"A partir del acto Constituyente de 1991, las mujeres adquirieron trascendencia a nivel constitucional, no solo por el hecho natural de hacer parte de los seres humanos, no solo por el hecho de hacer parte del pueblo colombiano, no solo por el hecho de ser nacionales colombianas, no solo por el hecho de ser ciudadanas colombianas, sino primordialmente por el hecho de pertenecer al género femenino, las más de las veces despreciado en nuestra historia constitucional.

Hacer parte del género al que pertenecen las mujeres, contó con especial deferencia por parte del Constituyente de 1991. Este conocedor de las desventajas vividas por la mujer, optó por privilegiarla de manera clara, pensando en equilibrar la situación ya harto desequilibrada y en aumentar su protección a la luz del aparato estatal.

(...).

Los derechos específicos de la mujer a la no discriminación como cláusula general (C.N., art. 43) a la no discriminación por razón de su género (C.N., art. 13), a su adecuada y efectiva participación en los niveles decisorios de la participación pública (C.N., art. 40), a la igualdad de derechos y oportunidades en relación con el hombre (C.N., art. 43) a la especial asistencia de parte del Estado durante su embarazo y posterior parto, a su libertad reproductiva, a determinar el número de hijos que desee tener (C.N., art. 43), al apoyo especial de parte del Estado por ser cabeza de familia (C.N., art. 43) y a la protección especial en materia laboral (C.N., art. 53), ratifican de manera absoluta la voluntad expresa y manifiesta del Constituyente de realizar los derechos a las mujeres y vigorizar en gran medida su salvaguarda.

Por consiguiente, la mujer es sujeto constitucional de especial protección y en esa medida no solo sus derechos generales sino igualmente los específicos, requieren de atención fija por parte de todo el poder público, donde se incluyen los operadores jurídicos".

La atención en salud que se prestó en el caso concreto dejó de lado tanto los derechos generales como los específicos de la niña y, al margen de que en esta primera etapa se aplicó el procedimiento pertinente para la situación que se presentaba, es evidente el trato desigual que ella debió enfrentar, lo que sin duda incidió de manera muy negativa en la posibilidad de garantizar la integralidad y la continuidad en la prestación del servicio, hasta el punto de desembocar en un diagnóstico errado por parte del Hospital de Kenedy al que, luego de presentar fuertes dolores, fue remitida XXXX tiempo después.

El diagnóstico de esta última institución, prestadora del servicio público de salud, no solo arrojó un resultado equivocado, develado posteriormente con los exámenes patológicos, sino que, en vista de la atención a todas luces negligente, terminó por practicarse una histerectomía abdominal total y salpingo-oforectomía bilateral las consecuencias adversas que tal intervención le trajo consigo y que significó grave desconocimiento de sus derechos constitucionales fundamentales.

En breve, sin tener en cuenta los pormenores de su caso, la institución a la que XXXX fue remitida, por caracter de medios económicos, llegó a un diagnóstico equivocado que, de mediar un mínimo de diligencia, habría impedido el desenlace funesto que tuvo lugar.

En varias ocasiones se ha condenado la mutilación genital al considerarse una práctica profundamente vulneradora de todos los derechos fundamentales de las mujeres(38). Se ha destacado el caracter invasivo e irreversible de estos procedimientos dirigidos a privar a la mujer del derecho a sentir placer sexual por el resto de su vida.

Ahora, si el caso que se encuentra bajo examen de la Sala no puede equiparse sin más a la práctica de la mutilación genital, empero, guardadas proporciones, deben tenerse presentes sus similitudes. Ello no solo por las secuelas que en los dos casos se sobrevienen; también por cuanto en las dos circunstancias se despoja intempestiva y traumáticamente a las mujeres de gozar plenamente de su propia sexualidad en los tiempos y con las proyecciones que cada momento existencial depara, bajo estricto respeto de su autonomía y del libre desarrollo de su personalidad.

La situación irreversible de menopausia precoz que sobrevino en XXXX a sus 17 años, dado el indebido procedimiento practicado, implicó cercenar uno de los rasgos más significativos del ser mujer: la procreación. Al margen de que no todas las mujeres le confieran igual importancia a este hecho, para quienes sí lo hacen, supone una pérdida irreparable que afecta de múltiples maneras todos sus demás derechos y la totalidad de los aspectos de su vida.

Adicionalmente, de un tajo y de modo irreversible le fue cercenada a la niña la posibilidad de experimentar sus propios tiempos vitales en el orden y con las consecuencias físicas, psíquicas y emocionales que suelen traer consigo. Es que el envejecimiento es un proceso gradual que transcurre a través de varias fases; lo normal es que ofrezca a quien lo enfrenta la oportunidad de adecuarse al mismo.

Dicho de otra manera: el trato desigual y la ausencia de diligencia de las entidades públicas prestadoras de salud trajeron en el caso concreto consecuencias devastadoras para XXXX quien, de manera intempestiva, sin existir causa médica que lo justificara fue obligada a asumir un declive fisiológico, psicológico y emocional, pues lo que sucedería a los 50 años, aproximadamente, luego de un proceso de maduración en todos los órdenes, le sobrevino a los 17 años en el marco de un diagnóstico médico inconsulto y equivocado.

Lo acontecido demuestra que en el Distrito Capital brilla por su ausencia una política de género acompañada de las acciones para velar porque esta se materialice en la práctica, pues así lo demuestran los hechos, acorde con los cuales los establecimientos médicos no adoptaron medidas mínimas de apoyo y de prevención, al punto de no haber considerado la práctica de un procedimiento alternativo que, según se indicó arriba, habría podido ser menos invasivo y comprometedor de sus órganos reproductivos y de su proceso vital. Al contrario se abrió paso, injustificadamente, a un escenario costoso en términos económicos, y profundamente doloroso, en términos humanos. Se efectuó una intervención quirúrgica cuyo impacto negativo e irreversible en la vida en condiciones dignas, autonomía y derechos sexuales y reproductivos de la víctima fue manifiesto.

En fin, se desconoció el principio de integralidad en todas las facetas que fueron descritas más arriba las cuales, como se indicó, representan elementos definitorios del derecho fundamental a la salud y en consecuencia, no se puso el mínimo interés en la necesidad de velar porque se materializara la dimensión preventiva, educativa, psicológica, emocional y social de este derecho constitucional. Tampoco se tomó nota de la concreta especificidad de la víctima ni se le brindó ilustración específica, clara, sencilla y suficiente sobre los cuidados y las precauciones que deben aplicarse en su situación. Se la dejó librada a su propia suerte.

Y es que la obligación de las entidades públicas o privadas, del orden nacional o territorial comprometidas con la prestación del servicio público de salud tiene que ver con remover los trámites burocráticos innecesarios o superfluos que puedan dificultar u obstruir el goce del derecho fundamental a la salud; de otra parte, estas entidades deben despertar una sensibilidad particular respecto de la especificidad de la situación y han de seguir un protocolo que permita adoptar con apoyo en la perspectiva de género medidas afirmativas y/o diferenciales de prevención y de protección, sin perder de vista las especificidades de las niñas, adolescentes y/o mujeres, así como las consecuencias que para las mismas revisten los procedimientos en los que pueden verse sensible e irreparablemente vulnerados los órganos que comprometen su identidad y sus derechos reproductivos.

Omisiones que trajeron consigo el gravísimo desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales de una niña (género) de 17 años (edad), con una condición económica y educativa que le daba el derecho a recibir una protección especial. Y ello se repite no como resultado de una concesión estatal en virtud de la "misericordia", "caridad" o conmiseración, sino por mandato mismo de la Constitución con el propósito claro y directo de empoderarla y de ponerla en condición de elegir, autónoma y libremente, su propio curso de acción.

Bien sabido es que la situación de desventaja histórica de las mujeres se agrava, cuando a ella se le suma la ausencia de medios económicos y/o educativos. Con todo, en sectores en los que se cuenta con estos medios de modo suficiente, se plantea incluso la pregunta acerca de si todavía tiene algún sentido hablar de políticas con perspectiva de género, pues se considera que con los avances ocurridos en el terreno normativo basta.

Es que cuando la situación de necesidad no es inminente y la disponibilidad de recursos económicos y educativos resulta satisfactoria, el impacto negativo que el incumplimiento de las cautelas para superar la circunstancia de desventaja histórica con el trato inequitativo y desigual que tal situación trae consigo proyectado, a las claras, sobre el resto de las mujeres más vulnerables, el trato discriminatorio podría no percibirse con igual claridad, no por ello desaparece; lo que obliga a captar que, esa circunstancia de desprotección aún existe y continúa siendo un hecho que influye negativamente el destino de millones y millones de mujeres alrededor del globo terráqueo.

Es más, tal circunstancia "aparentemente satisfactoria" entorpece vislumbrar "las implicaciones de la diversidad de formas que adopta la desigualdad de género"(39), dificulta discernir así mismo "hasta qué punto es nociva la desigualdad de género" y no permite entender que, la ausencia de políticas, actitudes, medidas que valiéndose de una perspectiva de género contribuyan a superar la situación de desventaja histórica de las mujeres, afecta todos los aspectos de la vida social, económica, cultural y política de la sociedad en su conjunto se destaca, pues, como lo ha recordado la doctrina "[l]os distintos tipos de inequidades tienden, por último, a alimentarse unos a otros" motivo por el cual "debemos ser conscientes de sus conexiones"(40).

Con todo, lo expuesto hasta este lugar, muestra la gravedad que revistió el desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales en el asunto bajo examen y confirman la necesidad de adoptar medidas con perspectiva de género para que, casos como este, no se repitan en el futuro.

4.6.3.1. En esos términos, se confirmará lo decidido en primera instancia frente a los perjuicios morales, tasados en salarios mínimos mensuales vigentes para todos los demandantes, comoquiera es natural la causación de este perjuicio frente a la víctima y el damnificado. Este último, toda vez que en la historia clínica fls. 31 y 42, cdno. 1 y en las facturas allegadas al expediente fls. 54 a 76, cdno. 1, se deja expresa constancia de que el señor XXXX fue el acompañante y responsable de la paciente, además de haber asumido los gastos propios de la atención médica prestada, según las facturas correspondientes fls. 74 a 76, cdno. 1. Además de que su condición de compañero permanente de la actora, declarada ante notario, no fue desvirtuada en autos.

No obstante el Hospital San Blas reconocerá solo el 5% de la condena por todo concepto, comoquiera que si bien no prestó a la niña la atención adecuada cuando le impuso una carga que la misma no tenía que soportar y no realizó ningún acompañamiento, no participó en la intervención que cercenó su capacidad reproductora y vulneró su dignidad de mujer.

Ahora, el Distrito pagará a favor de los demandantes el 100% de la condena que en primera instancia se impuso al Hospital San Blas, en cuanto responsable de la atención de la niña. Es decir, cien (100) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la víctima y para el señor XXXX respectivamente: pues como lo viene sosteniendo la corporación desde la sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida dentro del proceso acumulado Nº 13.232-15646(41) la demostración del padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado debe ser indemnizada con una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En este sentido, es procedente que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización de los perjuicios de orden moral, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste(42), de conformidad con los siguientes parámetros(43): (i) la indemnización se hace a título de compensación, mas no de restitución ni de reparación(44); (ii) el perjuciio se tasa con fundamento en el principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto se sustenta en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio y (iv) se tiene en cuenta, cuando sea del caso, lo ordenado en otras providencias para garantizar el principio de igualdad(45).

4.6.3.2. Los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, están demostrados, en tanto las facturas obrantes demuestran su concepto, cancelación y monto fls. 54 a 76, cdno. 1. En consecuencia, dicho valor se actualizará desde la sentencia de primera instancia hasta la presente providencia, así:

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4.6.3.3. En reciente pronunciamiento(46), la sección tercera de esta corporación desplazó las condenas impartidas por daños fisiológicos bajo la denominación de "daño a la vida de relación" que posteriormente se reconoció como la "alteración a las condiciones de existencia" por daño a la salud, pues a pesar de contener aquellas una significación idéntica a la actual, en cuanto reconocían la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones de las personas con su entorno, limitaron la posibilidad de valorar el daño en términos de objetividad material. Por este concepto, se reducirá la condena impuesta por el a quo, para ajustarla al criterio acogido en otras providencias como monto máximo indemnizatorio, esto es, 100 salarios(47), teniendo en cuenta la gravedad de la lesión, y por lo tanto, la magnitud del perjuicio que supone una significativa variación en el estado de salud de la demandante.

En efecto, en el sub lite se impone llamar la atención, una vez más, sobre las condiciones de la víctima frente a la prestación del servicio público de salud, esto es que la actora, además de pertenecer al régimen subsidiado, al tiempo de los hechos era una niña(48) y se encontraba en estado de embarazo, quien en tales circunstancias tenía el derecho a gozar de la protección especial del Estado. En tal sentido, esta corporación ha señalado(49):

"Con fundamento en la anterior interpretación constitucional, hay lugar a concluir que el embarazo en la mujer debe gozar, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de un cuidado y protección especiales por parte del Estado, dada su relación directa con la constitución de la familia, institución igualmente amparada en el ordenamiento legal nacional, a la cual se le ha reconocido, además, su calidad de elemento fundamental y natural de la sociedad. Así pues, para el momento de finalización del embarazo, la sociedad y el Estado especialmente deben velar por la salud de la madre y de aquel que está por nacer mediante la prestación de un servicio médico adecuado que procure la conservación de la integridad física de ambos. Igualmente, resulta necesario precisar que el artículo 11 de la Carta Política consagra la vida como un derecho fundamental inviolable cuyo amparo cohija al nasciturus, tal y como lo establece el artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".

Desde la perspectiva institucional, esta corporación, sobre la mortalidad materna en partos de adolescentes, ha llamado la atención así(50):

Es importante señalar, de igual manera, que el riesgo de muerte materna es el doble cuando se trata de partos en adolescentes frente a mujeres adultas, motivo por el cual las políticas públicas deben estar encaminadas no solo a brindar una atención oportuna y segura en la atención obstétrica, sino que, en relación con los embarazos de jóvenes cuya edad oscila entre los 15 y los 19 años, el sistema de seguridad social y, en general, la atención médico-hospitalaria debe velar por la protección del interés superior de la adolescente en estado de gravidez, así como por su neonato, comoquiera que el riesgo de complicación que corre es mayor, lo anterior, a términos de lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política.

Igualmente, esta corporación ha precisado las consecuencias de este tipo de intervenciones en la salud de la mujer así(51):

Respecto a las consecuencias que se producen a partir de la realización de la histerectomía, la sección tercera y, de manera reciente las diversas subdirecciones que la integran, se han pronunciado en múltiples ocasiones para poner de presente las graves y complejas repercusiones que en la integridad psicofísica de la mujer genera este tipo de intervenciones, principalmente en cuanto tiene que ver con la imposibilidad de concebir, y las de tipo hormonal que pueden desencadenar un envejecimiento prematuro así como la disminución de la líbido y la falta de lubricación vaginal. Estas consecuencias, de índole física y psicológica trasuntan en el proceso a partir de las experticias médica y psicológica practicadas.

De igual forma, en la obra de la profesora Helene Deutsch, intitulada "La psicología de la mujer", se hace una exaltación a la maternidad y el sentido que encuentra la mujer en esa experiencia única para su género:

"En la maternidad, la mujer encuentra la oportunidad maravillosa de experimentar directamente este sentido de inmortalidad. La función reproductora de la hembra no es simplemente un acto individual, único o repetido, en el plano biológico. Por el contrario, los acontecimientos biológicos como tales pueden ser concebidos como manifestaciones individuales de la fluctuación humana universal entre los dos polos de creación y destrucción, y como la victoria de la vida sobre la muerte. En tal sentido, esas manifestaciones biológicas son expresadas en sentimientos primitivos, en cultos religiosos y en el más avanzado pensamiento filosófico".

Por su parte, en relación con las aciagas consecuencias que se derivan de la intervención quirúrgica que le fue practicada a XXXX, la doctrina autorizada ha señalado:

"(...) La histerectomía es la pérdida del aparato reproductor femenino, con una ostensible afectación del patrimonio biológico, que como se sabe, lo constituye cada uno de los órganos, aparatos y sistemas con sus respectivas funciones, por ello la histerectomía evidencia como manifestación del daño corporal, secuelas: a) anatómicas evidentes: pérdida de la matriz; b) funcionales: pérdida de la menstruación. Incapacidad para la concepción uterina; c) estéticas: cicatriz operatoria o laparatómica; d) síquicas: muy frecuentes e importantes. La pérdida del aparato reproductor femenino, bien de manera parcial histerectomía, o total, anexohisterectomía, que es el caso del paciente, en cuanto a su función y significado suele motivar complejos de castración, inferioridad y masculinización. Depresiones. Neurosis, incluso psicosis exógenas; e) morales: derivadas de la hospitalización del riesgo quirúrgico de la secuela anatómica y funcional, etc. El perder la capacidad de gestación o maternidad produce un efecto frustrante de una gran repercusión moral".

Lo expuesto lleva además a disponer a favor de la parte actora la reparación integral del daño, como se explica a continuación, sin que para el efecto cuente los limitantes de la no reformatio in pejus.

4.6.4. Medidas de justicia restaurativa(52).

Efectivamente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se vulneró gravemente el derecho fundamental (salud) de una niña de 17 años en estado de gestación afectando su dignidad humana, es preciso proteger las órbitas subjetiva y objetiva del derecho vulnerado. En este punto cabe advertir que la jurisprudencia ha señalado que es posible decretar de oficio medidas de justicia restaurativa, al margen de los principios de congruencia y de no reformatio in pejus, en dos escenarios: i) la grave violación a derechos humanos por parte del Estado acción u omisión o por la actividad de terceros pero imputable al primero y ii) la afectación significativa a un derecho fundamental de los reconocidos a nivel constitucional.

En la segunda hipótesis, la Sección Tercera ha decretado medidas de rehabilitación, satisfacción o garantías de no repetición, en aras de amparar el núcleo esencial del derecho fundamental que fue gravemente lesionado. Ahora bien, esa vulneración puede estar referida al ámbito subjetivo u objetivo de la correspondiente garantía fundamental. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha puntualizado(53):

"(...) la Corte puede pronunciarse y es competente para amparar la dimensión objetiva de los derechos conculcados así como para establecer las respectivas medidas de protección.

(...) 6. Como se despende de los hechos relatados en los antecedentes de la presente sentencia, la muerte del niño se presentó cuando se tramitaba la primera instancia, razón por la cual prima facie la Corte tendría que confirmar el fallo revisado por carencia actual de objeto. No obstante, a partir de las pruebas y de las circunstancias que obran en el expediente puede deducirse que en el caso sub judice se produjo un desconocimiento, protuberante, de derechos constitucionales fundamentales. De una parte, se violaron los derechos del niño a la salud, a la vida, a la dignidad y a la integridad personal. La sentencia de instancia desconoció que en el asunto sub judice también se infringieron los derechos constitucionales de la madre y más concretamente sus derechos a (i) elegir la IPS que podía prestar un servicio de salud de mayor calidad y eficacia dados los padecimientos sufridos por el niño y la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud; (ii) optar por la maternidad, (iii) conformar una familia, (iv) recibir una protección especial del Estado al ser madre cabeza de familia, (v) a la integralidad personal, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad" resaltado adicional.

En consecuencia, cuando el juez de lo contencioso administrativo aprecia la vulneración grave de la dimensión subjetiva u objetiva de un derecho fundamental, puede adoptar medidas de justicia restaurativa a efectos de que sea restablecido el núcleo del derecho o interés constitucionalmente protegido, al margen de que el trámite procesal sea el del grado jurisdiccional de consulta o la resolución de un recurso de apelación único. Lo anterior, toda vez que el principio de la no reformatio in pejus, como expresión de la garantía del derecho al debido proceso solo tiene restricción en la órbita indemnizatoria del principio de reparación integral.

En efecto, sea oportuno recordar que el contenido y alcance del principio de reparación integral se encuentra delimitado por decisiones que pueden ser de contenido pecuniario o no pecuniario y comprenden(54):

a) La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violación, producto del ilícito internacional, es la forma perfecta de reparación, y que solo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias.

b) La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial.

c) Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquiátrica o de los servidores sociales, jurídicos o de otra índole.

d) Satisfacción, son medidas morales de caracter simbólico y colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc.

e) Garantías de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras.

En efecto, la jurisprudencia de la corporación ha precisado que si existe colisión entre el principio de reparación integral con los principios de congruencia procesal y de jurisdicción rogada, estos últimos deben ceder frente al primero en cuanto concierne a las medidas de satisfacción, rehabilitación, y garantías de no repetición, toda vez que el parámetro indemnizatorio, esto es, el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales es el único contenido del principio de reparación integral que se encuentra amparado por los citados principios del proceso que tienden a garantizar el derecho a la defensa del demandado(55), esto es, la garantía de la congruencia y de la no reformatio in pejus, siempre que, se insiste, se trate de un escenario de grave vulneración a derechos humanos o medie la afectación significativa de un derecho fundamental constitucional.

Definido el anterior panorama, la Sala reitera la jurisprudencia que sobre el particular ha delineado para precisar que, en aquellos eventos en los que sea evidente la alteración grave de un derecho fundamental, es posible que se adopten medidas distintas a la indemnización de perjucios, todas ellas encaminadas a operar como factores de justicia restaurativa, como instrumentos que propenden por el restablecimiento objetivo del derecho conculcado(56), resarcimiento que no solo se circunscribe a la dimensión objetiva del dercho (general y abstracta), sino que puede estar vinculada con la persoa (derecho subjetivo) en aras de garantizar la indemnidad del daño irrogado.

En consecuencia, al margen de que la persona sea la titular del derecho subjetivo en estos escenarios del derecho fundamental gravemente conculcado y, por lo tanto, sea ella quien depreque la repectiva forma de reparación del daño en la demanda v.gr. indemnización, es decir, el pago de los perjuicios morales o materiales, o cualquier otra forma de reparación integral, es posible que el juez en estos supuestos, en aras de la garantía y amparo del núcleo del derecho afectado proceda a decretar, de oficio, medidas de justicia restaurativa que garanticen la idónea y correcta aplicación del principio de reparación integral contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 v.gr. pedir excusas por el daño causado, ordenar tratamientos psicológicos o psiquiátricos a favor de las víctimas, decretar obligaciones de dar, de hacer o no hacer, ordenar la apertura de investigaciones para esclarecer la verdad de los hechos, entre muchas otras órdenes(57).

Al respecto, la Sección ha precisado(58):

i) En todo proceso en el que se juzgue la responsabilidad patrimonial del Estado, será posible deprecar medidas de reparación integral, con miras a que se restablezca el statu quo preexistente a la producción del daño.

En consecuencia, siempre será posible que en las demandas de reparación directa los demandantes formulen pretensiones dirigidas o encaminadasa la reparación in integrum del perjuicio, incluso reparaciones in natura. No obstante, en estos supuestos, el juez estará siempre vinculado por el principio de congruencia procesal y de la no reformatio in pejus.

ii) Cuando se trate de graves violaciones a derechos humanos, el juez cuenta con la facultad de decretar todo tipo de medidas de justicia restaurativa (correctiva), encaminadas a la satisfacción y el restablecimiento del derecho o derechos lesionados. Así las cosas, en estos eventos, el juez de lo contencioso administrativo no puede estar limitado, en modo alguno, por los principios procesales antes mencionados, puesto que constituye un imperativo categórico que prevalece sobre las citadas garantías, el hecho de garantizar una reparación integral del perjuicio.

Este importante avance de la jurisprudencia nacional, ha sido reconocido expresamente en un reciente pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al puntualizar:

(...) El tribunal reconoce tales esfuerzos efectuados por Colombia en cuanto a su deber de reparar y los valora positivamente. Así mismo, el tribunal valora lo señalado por el perito Alier Hernández en la audiencia pública, en el sentido de que el Consejo de Estado ha señalado desde el 2007 que "el reconocimiento económico no es suficiente, [lo cual] abre la posibilidad para las víctimas en sus demandas [en procesos contencioso administrativos] formulen unas peticiones de reparación distintas del simple resarcimiento económico. La Corte considera que de darse dicho desarrollo jurisprudencial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo colombiana, podría llegar a complementar las otras formas de reparación disponibles en distintas vías jurisdiccionales o de otra índole a nivel interno con el propósito de obtener, en su conjunto, la reparación integral de violaciones de derechos humanos. Al respecto, el tribunal reitera que una reparación integral y adecuada, en el marco de la convención, exige medidas de rehabilitación, satisfacción, garantías de no repetición...

203. Así mismo, la Corte observa, tal y como lo ha hecho en otros casos contra el Estado colombiano, que si bien la reparación integral de una violación a un derecho protegido por la convención no puede ser reducida al pago de una compensación, las indemnizaciones dispuestas en los procesos contencioso administrativos pueden ser consideradas al momento de fijar las reparaciones pertinentes, "a condición de que lo resuelto en esos procesos haya hecho tránsito a cosa juzgada y que sea razonable en las circunstacias del caso"(59) (60).

Así las cosas, la Sala a partir de sus pronunciamientos recientes, como también con apoyo en la jurisprudencia constitucional, considera que, en eventos en los que si bien el daño no provenga de graves violaciones a derechos humanos, de todas formas es posible decretar medidas de satisfacción, rehabilitación, conmemorativas o garantías de no repetición, siempre que resulten necesarias para restablecer el núcleo esencial de un derecho fundamental ámbito subjetivo o la dimensión objetiva de ese derecho que ha sido afectado por una entidad estatal.

En el caso concreto, es evidente la vulneración al derecho fundamental a la salud de la víctima, quien siendo tan solo una niña quedó privada de forma permanente de sus órganos reproductivos, que devino por ausencia de integralidad y de continuidad en la prestación del servicio de salud y por la falla en el diagnóstico, lo cual genera a todas luces una vulneración significativa y representativa ese derecho. Además, se trata de una conducta reprochable que no puede ser avalada desde ningún punto de vista y menos por el juez de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.

En ese orden, en la parte resolutiva del fallo se dispondrá la adopción de las siguientes medidas de justicia restaurativa:

4.6.4.1. Rehabilitación.

El Distrito Capital - Secretaría de Salud suministrará toda la atención médica, sanitaria, psicológica, psiquiátrica y hospitalaria que requiera la señora XXXX y que se relacione directa o indirectamente con su patología o padecimiento, esto es, las consecuencias de la práctica de la histerectomía abdominal total y salpingo-oforectomía bilateral, desde el momento de esta sentencia hasta el día en que ocurra su deceso.

Por lo tanto, la entidad territorial, o quien haga sus veces, no se podrá negar en ningún momento a la prestación del servicio de salud incluidos los de ayuda psicológica. Brindarán y suministrarán todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos quirúrgicos u hospitalarios que requiera a lo largo de su vida, siempre que sean dispuestos por los médicos tratantes y relacionados los mismos con el procedimiento al que fue sometido la víctima.

4.6.4.2. Satisfacción.

El Distrito Capital - Secretaría de Salud ofrecerá excusas públicas, en una ceremonia privada que deberá efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de ejecutoria de este fallo, siempre que la señora XXXX ya mayor de edad, convenga en ella, por los hechos ocurridos en marzo de 2003. Las excusas se centrarán principalmente en el hecho de haber incurrido en un diagnóstico errado y apresurado y, por ende, practicado una intervención inadecuada para la patología presentada, con la grave vulneración que ello supone al derecho a la salud de la primeramente nombrada.

4.6.4.3. Garantías de no repetición.

4.6.4.3.1. Se ordenará a costa y cargo del Distrito Capital, dentro del término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, realizar la publicación de esta sentencia en un medio masivo impreso a nivel distrital en un fallo anexo al mismo.

4.6.4.3.2. El Distrito Capital - Secretaría de Salud, en su página web, establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. Por lo tanto, la entidad demandada, en el término de 3 meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrá el acceso al público del respectivo link durante un lapso de 6 meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web.

4.6.4.3.3. Se ordenará a costa y cargo del Distrito Capital que se adopten las medidas indispensables para diseñar y poner en funcionamiento un protocolo de atención a la salud de niñas, adolescentes y mujeres con perspectiva de género. Para el efecto debe tenerse presente que el enfoque de género se encuentra estrechamente vinculado a la idea según la cual una de las herramientas apropiadas para:

"lograr la igualdad es la equidad de género, entendida como la justicia en el tratamiento a mujeres y hombres de acuerdo a sus respectivas necesidades. La equidad de género implica la posibilidad de tratamientos diferenciales para corregir desigualdades de partida; medidas no necesariamente iguales, pero conducentes a la igualdad en términos de derechos, beneficios, obligaciones y oportunidades"(61).

Y es que la necesidad imperiosa de obtener la equidad de género en la práctica ha impulsado el uso de un conjunto de herramientas, entre ellas, la estrategia de transversalidad de género TG instrumento incluido en la Guidance Note on Gender Mainstreaming aprobada por la junta directiva del PNUD en 1997, en donde se:

"asume la transversalización de género como una transformación profunda de la organización en todos los niveles: '[l]a transformación significa reconocer que el género no concierne solo a los programas, políticas y equilibrio de género en el personal, sino también a la cultura institucional. Está relacionado con el cuidado, la flexibilidad y el empoderamiento, que afectan los comportamientos, las normas, los programas y los impactos. Cada persona debe beneficiarse y cada persona debe tomar responsabilidad de ello'".

Valga en este lugar recordar que en 1995, el PNUD permitió avanzar de manera definitiva al precisar en el informe sobre desarrollo humano, titulado género y desarrollo humano, que:

"solo es posible hablar de verdadero desarrollo cuando todos los seres humanos, mujeres y hombres, tienen la posibilidad de disfrutar de los mismos derechos y opciones. En este informe se introducen dos nuevos índices, el índice de desarrollo relativo al género (IDG) que ajusta el IDH en las disparidades de género y el índice de potenciación de género (IPG) que intenta evaluar el poder político y económico comparado de hombres y mujeres. Estos indicadores constituyen valiosos aportes del PNUD tanto al análisis de género, como a la visibilidad de la problemática de las mujeres a nivel mundial".

La política de género resulta indispensable por múltiples moticos, pero especialmente porque existe un claro compromiso objetivo-institucional que impone a todas las autoridades públicas de los Estados integrantes de la OMS adoptar medidas para materializarla. Valga recordar que en el momento de creación de la OMS en el año 1948 el enfoque de género constituía un concepto desconocido, motivo por el cual no fue incluido como principio constitucional de la organización.

En aquel entonces se habló de la necesidad de asegurar "[e]l goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social". Fue apenas a partir del 8 de mayo de 1998 que tanto la OMS como los Estados miembros asumen el compromiso de velar por el cumplimiento de los principios de equidad, solidaridad y justicia social y, en tal sentido, se obligan a incorporar en sus políticas y estrategias para alcanzar la realización de tales principios la perspectiva de género en los términos previstos por la declaración mundial de la salud que se transcriben a continuación:

"Nos comprometemos con los conceptos de equidad, solidaridad y justicia social y a la incorporación de la perspectiva de género en nuestras estrategias".

Quizá uno de los problemas más frecuentes con estos avances en el plano normativo tiene que ver con que o bien no existe voluntad sobre la necesidad de aplicarlos en la práctica o no se comprende muy bien cómo hacerlos efectivos. Se piensa que poner en práctica el enfoque de género puede ocasionar mayores costos y dificultar procesos cuya complejidad resulta ya de por sí bastante grande. Lo cierto sin embargo es que esta herramienta constituye un lente de aumento que permite ver con mayor profundidad y nitidez ciertas situaciones específicas en el trato que reciben hombres y mujeres así como distinguir las circunstancias que rodean a unas y a otros las cuales, de no ser así, permanecen invisibles y/o serían tratadas bajo el sello de la homogeneidad, lo que dificulta e incluso, en ocasiones, impide otorgar un trato equitativo y no discriminatorio.

Teniendo en cuenta lo antes dicho y con sustento en lo establecido en la parte considerativa de la presente sentencia, el Distrito Capital se encargará de delinear y estructurar un protocolo de atención en salud de niñas, adolescentes y mujeres con perspectiva de género. Para el efecto deberá contar con la asesoría y supervisión del PNUD-Colombia. Una vez finalizada la tarea difundirá y promoverá el protocolo en colegios y universidades y se encargará también de garantizar la capacitación del personal médico, de enfermería y administrativo de los hospitales del Distrito Capital así que se salvaguarde la eficaz y efectiva puesta en práctica del protocolo encaminado a asegurar:

1. Que las niñas, adolescentes y mujeres recibirán atención oportuna acorde con su edad, identidad de género pertenencia a la comunidad LGTBI, condición económica y educacional, etnia, discapacidad física o psíquica. De esta suerte, se adoptarán las medidas de orden administrativo y médico para conferirles un trato equitativo efectivo y no discriminatorio, sin someterlas a cargas burocráticas innecesarias o a la dilación injustificada de la prestación del servicio.

2. Que las niñas, adolescentes y mujeres en estado de embarazo, víctimas de violencia sexual o de violencia intrafamiliar o las que aquejen situaciones relacionadas con sus órganos reproductivos serán informadas de los tratamientos, procedimientos o medicamentos que, en cada situación concreta, sea dable aplicar, velando porque la salvaguarda de los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico por vía constitucional, legal o jurisprudencial esté precedida de su consentimiento libre, autónomo y suficientemente informado y que no se las someterá a obstáculos injustificados, prohibidos por el ordenamiento jurídico.

3. Que la atención prestada a las niñas, adolescentes y mujeres se encaminará a garantizar la integralidad del servicio como uno de los elementos definitorios del derecho constitucional fundamental a la salud, lo que comprende presupuestos de orden:

a) Preventivo: el conjunto de actuaciones y procedimientos necesarios para evitar riesgos evitables. Esto implica ofrecer a las niñas, adolescentes y mujeres información detallada y suficiente, comunicada en términos claros, sencillos e ilustrativos acerca de las cautelas y medidas que deben tomar para preservar su estado de salud en condiciones de dignidad y calidad.

b) Educativo: el compendio de conceptos, prácticas y actitudes indispensables para identificar los principales aspectos relacionados con la salud sexual y reproductiva de las niñas, adolescentes y mujeres y con la importancia que ella tiene en todos los planos de la existencia física, psíquica, emocional, social y cultural. El componente educativo exige un desarrollo teórico/conceptual, a la vez que práctico, eficaz y respetuoso del pluralismo dirigido a las niñas, adolescentes y mujeres, a sus familiares y a quienes tienen a su cargo prestar el servicio de salud directamente personal médico y/o de enfermería o indirectamente personal administrativo.

c) De acompañamiento y seguimiento con especial sensibilidad por la protección de los derechos generales y específicos: la atención en salud de niñas, adolescentes y mujeres se comprende como un proceso complejo que: i) incluye aspectos físicos psicológicos y emocionales y debe estar custodiado desde el inicio por el personal administrativo, de enfermería y médico competente; ii) exige garantizar a cabalidad el derecho al diagnóstico así como la continuidad e integralidad en la prestación del servicio de salud; iii) se extiende durante el desarrollo del tratamiento hasta su culminación al paso que iv) requiere acompañamiento y seguimiento pormenorizado en cada una de las etapas con una especial sensibilidad por la situación de las niñas, adolescentes y mujeres, lo que implica garantizar sus derechos generales y los específicos y supone, ante todo, tener claridad sobre el impacto, en ocasiones irreversible, que ciertas intervenciones o tratamientos tienen sobre su libertad, autonomía, identidad y dignidad tanto como sobre el pleno disfrute de sus derechos sexuales y reproductivos conforme los garantiza el ordenamiento constitucional.

4.6.4.3.4. De todas las medidas de justicia restaurativa se hará llegar una constancia de su realización al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, quien se encargará de verificar el cumplimiento de las mismas.

4.6.5. Medida de protección del derecho fundamental a la intimidad.

La Sala advierte que debido a las medidas de justicia restaurativa, cuyo objetivo es la materialización del principio de reparación integral y la protección al derecho a la salud en sus órbitas subjetiva y objetiva, es posible que se desencadene una lesión a otro derecho fundamental cuya titularidad ostentan los demandantes, esto es, la intimidad.

Por tal motivo, en la publicación de la sentencia en el medio masivo de comunicación (garantía de no repetición), en la versióin magnética que se suba a la página web de la entidad territorial recurrente y en la relatoría de esta corporación, se omitirán los nombres de los demandantes, en aras de no lesionar el derecho a la intimidad de los mismos, ya que en el proceso se ventilaron aspectos que se restringen a la esfera individual de la paciente y su núcleo familiar cercano, aunado a las drásticas consecuencias expuestas y las dificultades físicas, psicológicas y sexuales que se derivan para la paciente en este tipo de escenarios.

En otros términos, se preservará la identidad de la paciente-demandante, así como la de los demás actores, ya que si bien, por cuenta del principio de reparación integral se estaría restableciendo el núcleo esencial y la dimensión objetiva del derecho fundamental a la salud, con las medidas de no repetición se podría lesionar el citado derecho a la intimidad. La Corte Constitucional, sobre el particular ha precisado:

Sería pues contradictorio que una persona termine afectada en alguno de sus derechos fundamentales precisamente por haber iniciado una acción de tutela para proteger otro de esos mismos derechos, por lo cual la preocupación de la madre por la posible afectación de su intimidad y la de su hija es perfectamente legítima. Es pues necesario que el juez de tutela, y esta Corte Constitucional, tomen todas las medidas pertinentes para amparar los derechos constitucionales que se podrían ver afectados por la presente acción judicial, lo cual sugiere la conveniencia de la reserva completa de estas actuaciones.

La protección del sociego familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a la prohibición de la publicación de la presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por cuanto se estarían afectando de manera desproporcionada de publicidad de los procesos y la propia función institucional de esta Corte Constitucional. Es pues necesario armonizar la protección de la intimidad de la peticionaria con los intereses generales de la justicia, por lo cual esta corporación concluye que la única determinación razonable es la siguiente: de un lado, y con el fin de amparar la intimidad, en la sentencia se supriman todos los datos que puedan permitir la identificación de la menor o de la peticionaria, lo cual explica no solo que no aparezcan sus nombres ni el de su médico tratante sino que, además, se haya eliminado la referencia al lugar de los hechos y la denominación del juez de tutela que inicialmente decidió el caso. Igualmente, y por la misma razón, el presente expediente, que será devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y solo podrá ser consultado por las partes específicamente afectadas por la decisión, esto es, por la madre, el médico tratante y el representante del ISS, y, como es obvio, estos últimos se encuentran obligados a proteger esa confidencialidad. Sin embargo, debido a la trascendencia y complejidad del caso, es inevitable no solo publicar la sentencia, pues en ella se establece una doctrina constitucional fundamental en la materia, sino también divulgar todo el extenso material probatorio y científico que la Corte tuvo en cuenta para alcanzar su decisión. Por tal razón, la parte resolutiva ordena también copiar todas las pruebas científicas relevantes del proceso, siempre y cuando estas no permitan identificar a la peticionaria. Estos documentos serán reunidos en un expediente que podrá ser consultado en la Corte Constitucional por cualquier persona interesada en el tema. De esa manera, la Corte protege la intimidad de la peticionaria, ya que no será posible su identificación, sin afectar la publicidad del proceso y el papel de esta corporación en la unificación de la doctrina constitucional. Así, la publicación de la sentencia permite a los jueces conocer los criterios de la Corte en materia, y las pruebas relevantes quedan a disposición de los interesados(62) se resalta.

Así las cosas, el derecho a la intimidad se protegerá de la siguiente forma: i) la publicación de esta sentencia quedará circunscrita al expediente y al tomo copiador de la corporación en el que se tomará nota de la prohibición de reproducción, ii) la relatoría de la corporación, en la versión magnética que se entregue a esa dependencia, se encargará de sustituir todos los nombres de los demandantes a lo largo del fallo por siglas (v. gr. XX, YY, NN, JJ, PP, etc.), con lo cual se garantizará la no identificación o identidad de los demandantes, iii) la publicación que se haga en la página web del Distrito Capital - Secretaría de Salud se efectuará omitiendo todos los nombres de los demandantes, para lo cual obtendrá el respectivo archivo magntico de la relatoría de esta corporación, iv) la publicación de la sentencia en el medio masivo de comunicación impreso a nivel departamental se deberá efectuar con las mismas consideraciones, es decir, protegiendo la identidad de los demandantes y v) la audiencia o ceremonia de excusas a cargo del Distrito Capital - Secretaria de Salud, se hará de manera privada, sin que exista acceso al público, ni convocatoria pública.

En consecuencia, la Sala modificará la sentencia consultada.

Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, sino el resultado del ejercicio natural de su derecho de defensa, se impone negar la condena en costas en su contra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia del 30 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

2. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el Distrito Capital - Secretaría de Salud.

3. MODIFICAR la condena impuesta al Hospital San Blas nivel II, el que habrá de reconocerle al Distrito el 5% de lo pagado por este, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

4. DECLARAR responsable extracontractualmente al Distrito Capital - Secretaría de Salud por los daños ocasionados a los señores XXXX y XXXX.

5. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Distrito Capital a pagar:

Por concepto de perjuicios morales a favor de los señores XXXX y XXXX, la suma equivalente a cien (100) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia, respectivamente.

Por concepto de daño emergente a favor de los demandantes la suma de un millón quinientos ochenta y siete mil seiscientos setenta y cinco pesos ($1.587.675) moneda corriente.

Por concepto de daños a la salud a favor de la señora XXXX la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

6. A título de medidas de justicia restaurativa, CONDENAR al Distrito Capital - Secretaría de Salud , al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

(i) Suministrar toda la atención médica, sanitaria, psicológica, psiquiátrica y hospitalaria que requiera la señora XXXX y que se relacione directa o indirectamente con su patología o padecimiento, esto es, las consecuencias de la práctica de la histerectomía, desde el momento de esta sentencia hasta el día en que ocurra su deceso.

Por lo tanto, la entidad territorial no se podrá negar en ningún momento a la prestación del servicio de salud incluidos los de ayuda psicológica, así como brindará y suministrará todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos quirúrgicos u hospitalarios que requiera a lo largo de su vida, siempre que se requieran para mejorar su condición producto del procedimiento quirúrgico que le fue practicado.

(ii) Ofrecer excusas públicas, en una ceremonia privada que deberá efectuarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de este fallo, siempre que la señora XXXX, así lo consienta, por los hechos ocurridos en marzo de 2003 y que terminaron en la lastimosa práctica de una histerectomía.

Las excusas se centrarán principalmente en el hecho de haber brindado un diagnóstico errado y, por ende, practicar una intervención apresurada e inadecuada para la patología presentada, con la grave vulneración que ello supone al derecho a la salud de la señora XXXX.

(iii) Teniendo en cuenta la consideraciones hechas en este proveido, el Distrito Capital, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, se encargará de adoptar las medidas necesarias para delinear y estructurar un protocolo de atención en salud de niñas, adolescentes y mujeres con perspectiva de género. Para ese propósito deberá contar con la asesoría y supervisión del PNUD - Colombia. Una vez finalizada la tarea difundirá y promoverá el protocolo en los colegios y universidades y se encargará también de garantizar la capacitación del personal médico, de enfermería y administrativo de los hospitales del Distrito Capital así que se salvaguarde la eficaz y efectiva puesta en práctica del protocolo encaminado a asegurar:

1. Que las niñas, adolescentes y mujeres recibirán atención en salud oportuna acorde con su edad, identidad de género pertenencia a la comunidad LGTBI, condición económica y educacional, etnia, discapacidad física o psíquica. De esta suerte, se adoptarán las medidas de orden administrativo y médico para conferirles un trato equitativo efectivo no discriminatorio, sin someterlas a cargas burocráticas innecesarias o a la dilación injustificada de la prestación del servicio.

2. Las niñas, adolescentes y mujeres en estado de embarazo, víctimas de violencia sexual o de violencia intrafamiliar o las que aquejen situaciones relacionadas con sus órganos reproductivos serán informadas de los tratamientos, procedimientos o medicamentos que, en cada situación concreta, sea dable aplicar, velando porque la salvaguarda de los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico por vía constitucional, legal o jurisprudencial esté precedida de su consentimiento libre, autónomo y suficientemente informado y que no se las someterá a obstáculos injustificados, prohibidos por el ordenamiento jurídico.

3. Que la atención prestada a las niñas, adolescentes y mujeres se encaminará a garantizar la integralidad del servicio como uno de los elementos definitorios del derecho constitucional fundamental a la salud, lo que comprende presupuestos de orden:

a. Preventivo: el conjunto de actuaciones y procedimientos necesarios para evitar riesgos evitables. Esto implica ofrecer a las niñas, adolescentes y mujeres información detallada y suficiente, comunicada en términos claros, sencillos e ilustrativos acerca de las cautelas y medidas que deben tomar para preservar su estado de salud en condiciones de dignidad y calidad.

b. Educativo: el compendio de conceptos, prácticas y actitudes indispensables para identificar los principales aspectos relacionados con la salud sexual y reproductiva de las niñas, adolescentes y mujeres y con la importancia que ella tiene en todos los planos de la existencia física, psíquica, emocional, social y cultural. El componente educativo exige un desarrollo teórico/conceptual, a la vez que práctico, eficaz y respetuoso del pluralismo, dirigido a las niñas, adolescentes y mujeres, a sus familiares y a quienes tienen a su cargo prestar el servicio de salud directamente personal médico y/o de enfermería o indirectamente personal administrativo.

c. De acompañamiento y seguimiento con especial sensibilidad por la protección de los derechos generales y específicos: la atención en salud niñas, adolescentes y mujeres se comprende como un proceso complejo que: i) incluye aspectos físicos, psicológicos y emocionales y debe estar custodiado desde el inicio por el personal administrativo, de enfermería y médico competente; ii) exige garantizar a cabalidad el derecho al diagnóstico así como la continuidad e integralidad en la prestación del servicio de salud; iii) se extiende durante el desarrollo del tratamiento hasta su culminación al paso que iv) requiere acompañamiento y seguimiento pormenorizado en cada una de las etapas con una especial sensibilidad por la situación de las niñas, mujeres y adolescentes, lo que implica garantizar sus derechos generales y los específicos y supone, ante todo, tener claridad sobre el impacto, en ocasiones irreversible, que ciertas intervenciones o tratamientos tienen sobre su libertad, autonomía, identidad y dignidad tanto como sobre el pleno disfrute de sus derechos sexuales y reproductivos conforme los garantiza el ordenamiento constitucional.

(iv) Dentro del término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, se efectuará la publicación de esta sentencia en un medio masivo impreso a nivel distrital, en un folleto anexo al mismo.

En su página web establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. Por lo tanto, la entidad demandada, en el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrá el acceso al público del respectivo link durante un lapso de 6 meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web.

De todas las medidas de justicia restaurativa se hará llegar una constancia de su realización al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, quien se encargará de verificar el cumplimiento de las mismas, y el tribunal por su parte remitirá un informe de las mismas a esta sección.

7. ORDENAR al Distrito Capital - Secretaría de Salud y a la relatoría del Consejo de Estado el cumplimiento delas medidas de protección a la intimidad que están relacionadas y descritas en la parte considerativa de esta providencia. Por consiguiente, se deberá garantizar en todo momento la protección a la identidad de los demandantes en los archivos magnéticos y las copias que se entreguen de esta providencia para el acceso al público, así como para el cumplimiento de las medidas de justicia restaurativa.

8. DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

9. SIN COSTAS en la presente instancia, pues no aparecen probadas.

10. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(4) En todo caso, cuando la Nación o las entidades territoriales decidan prestarlo directamente lo harán a través, principalmente, de las empresas sociales del Estado, entidades descentralizadas con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, artículo 194 de la Ley 100 de 1993, sobre las cuales deberán ejercer unas funciones de vigilancia y control.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-605 del 8 de junio de 2000, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

(6) Gil Botero, Enrique. La responsabilidad médica derivada de los actos administrativos en el sector salud, Universidad Externado de Colombia, 2012, Bogotá, pág. 51.

(7) Derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

(8) Vinculada a la seguridad social como usuaria de la Secretaría de Salud, según el certificado expedido por dicha entidad (fl. 32, cdno. 1).

(9) Según el registro civil de nacimiento XXXX nació XXXX (fl. 2, cdno. 1), es decir que el 13 de marzo de 2003, cuando requirió la atención médica (fl. 31, cdno. 1), dado su estado de gestación, tenía 17 años.

(10) Henao, Juan Carlos. El daño. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 37.

(11) Las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas en copias auténticas y originales, razón por la cual tienen plenos efectos probatorios.

(12) Recientemente, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-041 del 2 de febrero de 2012, Expediente T-3157196, M. P. María Victoria Calle Correa, reiteró: "Al respecto, es pertinente reiterar la jurisprudencia de esta corporación en la que se señala que no existe una tarifa probatoria para acreditar la unión marital de hecho y que esta puede ser demostrada por medio de declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento por testigos, sobre la convivencia de la pareja. // En efecto, la Sentencia T-717 de 2011, la Sala Novena de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta por el compañero permanente de una persona que falleció, quien presentó demanda ante la jurisdicción ordinaria solicitando la declaración de la unión marital de hecho que sostuvo por cerca de treinta (30) años con su compañero, para lo cual aportó declaraciones rendidas por familiares del difunto que confirmaron la convivencia de la pareja. La juez de familia consideró que a pesar de que las declaraciones acreditaban la convivencia, el demandante no aportó una plena prueba de la unión marital, como una escritura pública o un acta de conciliación suscrita por los miembros de la pareja, tal como en su concepto, lo exigía la Ley 979 de 2005. La Corte Constitucional consideró que la interpretación hecha por la juez de familia de la norma legal era contraevidente y, por lo tanto, vulneraba el derecho al debido proceso del actor. Así mismo, la Corte sostuvo que la juez de conocimiento en su sentencia incurrió en un defecto fáctico porque no valoró las declaraciones aportadas por el compañero permanente supérstite, sin tener en cuenta que la unión marital de hecho se puede acreditar por cualquiera de los medios probatorios contenidos en el Código de Procedimiento Civil, tal como lo establece el artículo 4º de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005.

(13) Es preciso referir que los dos dictámenes fueron realizados por dos expertos diferentes.

(14) Manuel Merk, Ed. Océano Grupo Editorial. Barcelona, págs. 1118 y 1119.

(15) M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(10) (sic) Cita original: Medine Plus, servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de los EE.UU y los Institutos Nacionales de Salud: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000915.htm. Sentencia del 3 de mayo de 2007, Exp. 16098, M.P. Enrique Gil Botero.

(16) En: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000915.htm. Consultada el 21 de septiembre de 2012.

(17) En http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/002915.htm. Consultada el 13 de febrero de 2013.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de abril de 2012, Exp. 21.861, M.P. Enrique Gil Botero.

(19) Cita original. Parra Quijano, Jairo. "Aporte de la jurisprudencia del Consejo de Estado al tema de la prueba pericial", Ed. Universidad Externado de Colombia, Jornadas de Derecho Administrativo, pág. 641.

(20) Cita original: Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 1º de octubre de 2008, Exp. 27.268 y del 19 de agosto de 2009, Exp. 18.364, M.P. Enrique Gil Botero.

(21) Ibíd.

(22) Cfr. Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo Reparaciones y Costas).

(23) Cfr. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 53 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, serie C Nº 214, párr. 268.

(24) Cfr. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A Nº 18, párr.101 y Caso Comunidad indígena Xákmok Kásek, supra nota [anterior], párr. 269.

(25) Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota [anterior], párr. 103 y Caso Comunidad indígena Xákmok Kásek citado.

(26) Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 85, párr. 104; Caso Comunidad indígena Xákmok Kásek [citado] párr. 271, y Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos. Observación general Nº 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr. 6.

(27) El artículo 1.1 de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial señala: "En la presente convención la expresión 'discriminación racial' denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública".

(28) El artículo 1.1 de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer señala: "A los efectos de la presente convención, la expresión 'discriminación contra la mujer' denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".

(29) Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 18, No discriminación.

(30) Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, supra, párrs. 53 y 54 y Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C Nº 234, párr. 174.

(31) Mutatis mutandis. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte primera de lo contencioso administrativo") vs. Venezuela excepción preliminar, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C Nº 182, párr. 209 y Caso Barbibi Duarte y otros, supra, párr. 174.

(32) Zúñiga Añazco, Yanira. Las paradojas de la universalidad. En Revista de Derecho (Valdivia) volumen XI, 2000, págs. 71-82.

(33) "Las personas no solo se caracterizan por su sexo, sino también por su edad, su origen étnico o una discapacidad. Las leyes contra la discriminación deberían cambiarse para permitir que las víctimas de la discriminación múltiple lleven sus casos a los tribunales. Es también necesario impartir formación antidiscriminación al personal de los servicios sanitarios para asegurar que todas las personas sean tratadas de forma igualitaria conforme a sus necesidades". Morten Kjaerum. "Inequalities and multiple descrimination in acces to an equality healthcare". Disponible en http://fra.europa.eu. consultado el 19 de marzo de 2013.

(34) La Corte Constitucional ha puesto especial énfasis en la forma como este principio ha sido esbozado por el comité de derechos económicos énfasis en el texto citado: "La atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud". Cfr. Comité de derechos económicos, sociales y culturales de Naciones Unidas. Observación general 14 (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-22º Período de sesiones, 2000), UN. Doc E/C 12/12/2000/4(2000).

(35) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 2008; Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.

(36) Ibíd.

(37) Sentencia C-667 de 16 de agosto de 2006. Corte Constitucional, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(38) Cfr. Tribunal Supremo Español. Sala de lo Penal, Sentencia 835 del 31 de octubre de 2012. Recurso de Casación 3/2012. En aquella ocasión le correspondió al tribunal resolver el recurso de apelación. El recurrente sostenía que en su país la mutilación genital constituye una tradición ancestral vigente por más de tres mil años cuyo propósito no es vulnerar la integridad física de las niñas y mujeres sino observar un uso que facilita reforzar los lazos de pertenencia de ellas con su comunidad. El tribunal concluyó sobre el punto lo siguiente: "... La mutilación genital femenina constituye un grave atentado contra los derechos humanos, es un ejercicio de violencia contra las mujeres que afecta directamente a su integridad como personas. La mutilación de los órganos genitales de las niñas y las jóvenes debe considerarse un trato inhumano y degradante" incluido, junto a la tortura, en las prohibiciones del artículo 3º del Convenio Europeo de Derechos Humanos... // En el caso de autos, el recurrente M.D. llevaba a la sazón viviendo en España 10 años, estaba totalmente integrado en la cultura española y conocía y así lo reconoció en su declaración en sede judicial obrante a folio 40 de la instrucción ... que todo el mundo sabe que eso no se puede hacer en España... El propio factum así lo tiene declarado. // Rechazada la tesis de que la ablación se efectuó por los abuelos en Gambia y declarado que tuvo lugar en España, la tesis del error de prohibición en el recurrente no puede ser admitida en modo alguno". Cfr. también, Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de abril de 2012, Rad. 0500123250001994227901, C.P. Enrique Gil Botero.

(39) Amartya Sen. Desigualdad de género. La misoginia como problema de salud pública, documento consultado en la red en el sitio www.letraslibres.com el día 8 de marzo de 2013.

(40) Ibid.

(41) M.P. Alier E. Hernández Enriquez.

(42) Sobre el particular se pueden consultar la sentencia del 16 de junio de 1994, C.P., Juan de Dios Montes Hernández, Exp. 7445; y del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Bermúdez, Exp. 14726, entre otras.

(43) Los parámetros descritos se encuentran señalados en sentencia de 19 de septiembre de 2011, Radicación 21350, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(44) En la sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez, Radicación 13232, se indicó que esto es así, porque "la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, reestablecer el equilibrio roto con su ocurrencia (...)".

(45) Frente a un asunto familiar ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 25 de abril de 2012, M.P. Enrique Gil Botero.

(46) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de septiembre de 2011, Expediente 19031, M.P. Enrique Gil Botero.

(47) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 24 de mayo de 2012. Exps. 29.239 y 22.674, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(48) Precisa reiterar que según el registro civil de nacimiento nació el 26 de noviembre de 1985 (fl. 2, cdno. 1), es decir, que para el 13 de marzo de 2003, cuando requirió la atención médica (fl. 31, cdno. 1), dado su estado de gestación, tenía 17 años.

(49) Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 12 de mayo de 2010. Exp. 37.427, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(50) Gil Botero, Enrique. La responsabilidad del Estado por la muerte en el parto. Ponencia presentada en el Encuentro Nacional de Altas Corporaciones de Justicia en la ciudad de San Andrés, septiembre de 2008, págs. 15 y 16. En: Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial. Mortalidad materna: otra cara de la violencia contra las mujeres. Un análisis desde la perspectiva jurídica.

(51) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de abril de 2012. Exp. 21.861, M.P. Enrique Gil Botero.

(52) Lo aquí expuesto es la reiteración de lo decidido en un asunto similar frente a un procedimiento de extracción de los órganos sexuales femeninos: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 25 de abril de 2012. Exp. 21.881, M.P. Enrique Gil Botero.

(53) Cita original Corte Constitucional, Sentencia T-576 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

(54) Cita original: Al respecto se pueden consultar las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, del 19 de octubre de 2007, Exp. 29.273, de sentencia de 20 de febrero de 2008, Exp. 16.996, del 26 de marzo de 2009. Exp. 17.994, y del 19 de agosto de 2009, Exp. 18.364, M.P. Enrique Gil Botero. De igual forma, la sentencia reciente y la primera que contiene medidas de justicia restaurativa adoptadas por la nueva Sala Plena de la Sección Tercera de unificación de jurisprudencia, del 4 de mayo de 2011, Exp. 9355, M.P. Enrique Gil Botero.

(55) Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008. Exp. 16.996, M.P. Enrique Gil Botero.

(56) Cita original: Al respecto, se puede consultar la sentencia del 19 de agosto de 2009, Exp. 18.364, M.P. Enrique Gil Botero.

(57) Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2011, Exp. 36.912, M.P. Enrique Gil Botero.

(58) Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentenica del 28 de marzo de 2009, Exp. 17.994, M.P. Enrique Gil Botero.

(59) Cita original: CIDH, caso de la "masacre de Mapiripan", supra nota 21, párr. 214. En igual sentido, Caso de la masacre de la Rochela, supra nota 21, párr. 219 a 222.

(60) Cita original: CIDH, caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, sentencia del 27 de noviembre de 2008, párr. 202 y 203.

(61) Cfr. Estategia, equidad de género PNUD Colombia, disponible en: http: www.pnud.org.co.

(62) Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.