Sentencia 2004-02113/45433 de diciembre 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 73 001 23 31 000 2004 02113 01 (45433)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

(Legis, considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Actor: LASS y otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1. Corresponde a la Sala de Sub-sección decidir los recursos de apelación presentados por las partes [actora y demandada], contra la sentencia de 15 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la responsabilidad de la entidad demandada, Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y la condenó al pago de los perjuicios morales en las condiciones establecidas en dicha providencia. Por tratarse de un asunto que comprende el debate sobre la violación o vulneración de derechos humanos, y siguiendo la decisión de la Sala Plena de Sección Tercera se decide con prelación el presente asunto.

1.1. El recurso de apelación se interpuso con posterioridad a la vigencia de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual la cuantía se determina por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas en la demanda y no por el valor de la pretensión mayor individualmente considerada, como erróneamente lo estimó el Tribunal de primera instancia.

1.2. En efecto, el valor total de todas las pretensiones de la demanda asciende a 10700 salarios mínimos legales mensuales vigentes de 2004 [$3.830.600.000], año de presentación de la demanda, a razón de $358.000 que según el Decreto 3770 de 26 de diciembre de 2003 era el salario mínimo legal mensual vigente fijado para el 2004, lo cual significa que el presente proceso sí tiene vocación de doble instancia, esto es, para surtirse la instancia ante esta Corporación.

2. Determinada la competencia, la Sala aborda en primer lugar ciertas cuestiones procesales que deben ser resueltas previo al análisis de fondo.

2. Cuestiones procesales previas.

3. La Sala previo a abordar el análisis de fondo, advierte las siguientes cuestiones procesales respecto de las que se pronunciará: (1) valor probatorio de las certificaciones eclesiásticas que con las formalidades legales expidieran las parroquias antes de la entrada en vigencia de la Ley 92 de 26 de mayo de 1938;

(2) valor probatorio de los documentos aportados en copia simple; (3) valor probatorio de los documentos que fueron objeto de traslado desde el proceso penal ordinario; y, (4) valor probatorio de las fotografías allegadas por la parte actora con la demanda.

2.1 El valor probatorio de las certificaciones eclesiásticas que con las formalidades legales expidieran las parroquias antes de la entrada en vigencia de la Ley 92 de 26 de mayo de 1938.

4. Con el fin de establecer el valor probatorio de la certificación emitida por la diócesis de Chiquinquirá en la que consta que en la parroquia de Ráquira, el 25 de octubre de 1932, fue bautizado solemnemente un niño nacido el 11 de noviembre de ese mismo año, hijo de MS y RS a quién se llamó LASS [fls.13 y 14 c1], la Sala procede a realizar el siguiente análisis.

4.1. A cerca de la acreditación del estado civil de las personas, el cual comprende, entre otros, los nacimientos, matrimonios y defunciones, se estableció en 1883 como función del Estado con la expedición del Código Civil. Posteriormente, con la expedición la Ley 57 de 1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 23(2), se llegó a tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidieran los respectivos sacerdotes o párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

4.2. A partir de la vigencia de la Ley 92 de 1938 [“Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre registro civil y cementerios], los encargados de llevar el registro civil de las personas son los notarios [el alcalde en aquellos municipios donde no haya notario] y los funcionarios consulares de Colombia en el exterior [artículo 1º], así como que a partir de la vigencia de dicha norma “sólo tendrán carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifiquen con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley” [notarios, alcaldes y funcionarios consulares, artículo 18].

4.3. Ahora bien, según el artículo 19 de la Ley 92 de 1938, los documentos expedidos por los párrocos [relacionados con nacimientos, matrimonios o defunciones de personas en el seno de la iglesia católica], las declaraciones de testigos “que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil”, y la notoria posesión del estado civil pasaron a ser supletorios, respecto de las pruebas principales del estado civil reconocidas en el artículo 18 de la misma norma. Finalmente con el Decreto-Ley 1260 de 1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros civiles.

4.4. Así las cosas, dependiendo de la fecha de nacimiento de las personas, la prueba del estado civil y la acreditación del parentesco deberá hacerse con el documento que corresponda.

4.5. En este sentido la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido:

“En vigencia del artículo 347 del C.C., y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Para aquellas personas que no pertenecían a la Iglesia Católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1.938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a éstas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de éste, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1.970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”(3).

4.6. En tanto que en la reciente jurisprudencia la Sub-sección argumentó:

“Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las “PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL”, el Decreto-Ley 1260 de 1970, en su artículo 105, determina: “ART. 105.—Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100”. Para eliminar cualquier duda en relación con el alcance y el carácter imperativo de la norma transcrita, el mismo estatuto en cita determina, a la altura de su artículo 106: “ART. 106.—Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”. Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 22 de enero del 2008, señaló: “Así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (D. 1260/70, art. 1º) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970”. Con fundamento en lo anterior puede concluirse entonces que el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”(4).

4.7. En virtud de lo anterior, será valorado por la Subsección para decidir el fondo del asunto, el certificado emitido por la Diócesis de Chiquinquirá en el que consta que LAS [padre de las víctimas] nació el día 25 de octubre de 1932 y es hijo de MS y RS [fls.13 y 14 c1] toda vez que para la época de nacimiento del señor LAS, se encontraba aún vigente la Ley 57 de 1887, ley que permitía admitir como prueba principal del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que expidan los sacerdotes párrocos, de manera que se logra establecer la realidad de su nacimiento, de su identidad, y su posterior contrastación con los registros civiles de nacimiento de las víctimas y de sus hermanos, de quien se afirmó ser sus hijos.

5. Luego de abordar la anterior cuestión procesal, la Sala procede a determinar el valor probatorio de los documentos aportados al proceso en copia simple.

2.3. El valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

6. La parte actora con la demanda aportó los siguientes documentos en copia simple: (1) copia simple del certificado de registro civil de nacimiento en el que consta que LASC nació el día 19 de diciembre de 1965 en el municipio de Murillo - Tolima [fl.277 c1]; y, (2) copia simple de la investigación penal preliminar abierta por la Fiscalía 41 Seccional del Líbano-Tolima [fls.44 a 232 c1].

6.1. Como premisa inicial, la Sala tiene en cuenta que por la naturaleza del asunto, esto es, por haber serio compromiso en la vulneración de ciertos derechos humanos y del derecho internacional humanitario, su valoración de los elementos probatorios no puede agotarse sólo en la comprensión de las normas del ordenamiento jurídico interno, sino que debe propender por garantizar aquellas que convencionalmente son exigibles, especialmente las relaciones con la plenitud del acceso a la administración de justicia y las garantías judiciales para todos los extremos de la litis. En ese sentido, cuando se trata de debatir la vulneración o no de derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, o en cualquier otra norma convencional internacional, son admisibles, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos admite “aquellos documentos que se encuentren completos o que, por lo menos, permitan constatar su fuente y fecha de publicación, y los valorará tomando en cuenta el conjunto del acervo probatorio, los alegatos del Estado y las reglas de la sana crítica”(5), llegando a establecer que cuando se trata de documentos comprendidos en enlaces electrónicos el juez interamericano establece “que si una parte proporciona al menos el enlace electrónico directo del documento que cita como prueba y es posible acceder a éste, no se ve afectada la seguridad jurídica no el equilibrio procesal, porque es inmediatamente localizable por el Tribunal y por las otras partes”(6).

6.2 Si bien, la Sección Tercera(7) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del C.P.C., según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente; en el presente caso, la entidad demandada en la contestación de la demanda no se opuso a tener como prueba los aportados por el demandante. Por lo tanto, las partes no desconocieron los documentos, ni los tacharon de falsos, sino que conscientemente manifestaron su intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

6.3. Sin embargo, con respecto al asunto que ahora nos ocupa también vale la pena precisar que la discusión respecto de la posibilidad de valorar las pruebas aportadas en copia simple, fue finalmente zanjada en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera [expediente 25022](8), según la cual “[…] el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—“.

6.4. Por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo— y, aun cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

6.5. Es oportuno precisar que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión, es que ambas partes aceptaron que los documentos fuesen apreciables y coincidieron en la valoración de los mismos en forma recíproca [la parte demandada coadyuvó las pruebas solicitadas por la parte actora], no sólo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal(9), por lo tanto serán valorados por la Subsección para decidir el fondo del asunto(10).

7. Después de analizada la cuestión anterior, la Sala aborda la determinación de la valoración de la prueba trasladada.

2.4. El valor probatorio de la prueba trasladada desde el proceso penal ordinario.

8. De acuerdo con el Oficio 756 de 5 de julio de 2007, la Fiscalía General de la Nación - Fiscalía 39 Especializada - Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario remitió “fotocopias del proceso 2171 seguido en contra de LEC, por el delito de homicidio agravado, occisos DASC y OSC” [fl.617 c4].

8.1. Dentro de la prueba trasladada se allegaron los siguientes medios, discriminados de la siguiente manera:

8.1.1. Como prueba documental se trasladó: 1) demanda presentada por LASS para constituirse como parte civil del proceso penal que se adelantaba por la muerte de DASC y OSC [fls.154 a 159 c4]; 2) proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Regional del Tolima(11) [fls.180 a 245 c4] dentro del cual se encuentra: 2.1) auto proferido por la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Regional del Tolima el 6 de noviembre de 2002, mediante el cual se ordenaba adelantar indagación preliminar por la posible persecución de los miembros del Ejército Nacional y Policía del Municipio de Murillo-Tolima, al señor OSC, quienes lo acusaban de pertenecer al Ejército de Liberación Nacional, ELN y otros grupos al margen de la Ley, quien apareció muerto días después de haber denunciado los hechos ante la Personería de ese municipio [fls.189 y 190 c4]; 2.2) acta de visita especial practicada a la Estación de Policía de Murillo - Tolima [fls.201 y 202 c4]; 2.3) informe de inteligencia del Departamento de Policía del Tolima - Estación de Policía de Murillo de 24 de octubre de 2002 [fls.203 y 204 c4]; 2.4) anotaciones de actividades [fls.205 a 207 c4]; 2.5) acta de visita especial practicada a la Inspección de Policía del municipio de Murillo -Tolima [fl.208 c4]; 2.6) oficio de 9 de agosto de 2004 remitido por la Fiscalía [fls.234, 235, 498 y 499 c4]; 3) certificado del registro civil de defunción, en el que consta que OSC falleció el día 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo, departamento del Tolima [fls.17 y 95 c1, 151 y 358 c4]; 4) carta presentada por OSC ante la Personería el día 3 de octubre de 2002 [fls.34,145 y 180 c1, 406 y 442 c4]; 5) informe de inteligencia del Departamento de Policía del Tolima- Distrito XXX, de 21 de octubre de 2002 [fls.45 c1, 226 y 311 c4]; 6) oficio enviado por el CTI de la Fiscalía a la Fiscal 42 Seccional el día 21 de octubre de 2002 [fls.47 c1, 227 y 312 c4]; 7) auto proferido por la Fiscalía 41 Seccional del Líbano-Tolima, el 21 de octubre de 2002 [fls.49 c1 y 228 c4]; 8) acta de la inspección de cadáver realizada por la Inspección Municipal de Policía de Murillo - Tolima, el 24 de octubre de 2002 [fls.60 c1 y 325 c4]; 9) informe de hechos ocurridos el 23 de octubre de 2002 en la finca XXX, vereda XXX, jurisdicción de Murillo - Tolima [fls.61 y 71 c1, 36, 209 y 326 c4]; 10) croquis realizado en la finca de los “XXX [sic]” [fls.62 y 70 c1, 41 y 210, 303 y 327 c4]; 11) acta de inspección de cadáver de OSC realizada por la Inspección Municipal de Policía de Murillo-Tolima el día 23 de octubre de 2002 [fls.63 a 66 c1, 42 a 45, 211 a 214 y 328 a 331c4]; 12) acta de inspección de cadáver de DASC realizada por la Inspección Municipal de Policía de Murillo - Tolima el día 23 de octubre de 2002 [fls.72 a 75 c1, 37 a 40, 215 a 218 y 335 a 338 c4]; 13) informe proferido el 25 de octubre de 2002 por el Jefe del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación [fls.83 y 84 c1 y 346 y 347 c4]; 14) formato para búsqueda de desparecidos, en el que consta que DASC, alias “XXX” desapareció el día 3 de octubre de 2002, a las 4:00 P.M. en el municipio de Murillo - Tolima [fls.85 a 88 c1 y 348 a 351 c4]; 15) formato para búsqueda de desparecidos, en el que consta que OSC, alias “XXX” desapareció el día 3 de octubre de 2002, a las 4:00 P.M. en el municipio de Murillo-Tolima [fls.89 a 92 c1 y 352 a 356 c4]; 16) recibo de pago expedido por la parroquia “XXX” por valor de $34.600 por concepto de “misa de exequias de DASC y OSC” [fls.93 c1 y 356 c4]; 17) certificado de defunción en el que consta que OSC murió el día 3 de octubre de 2002, en el municipio de Murillo-Tolima [fls.94 c1y 357 c4]; 18) protocolo de necropsia 12/2002 realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cadáver de DASC. [fls.113 a 118 c1 y 374 a 379 c4]; 19) Oficio 2548 proferido por el Ejército Nacional-Batallón de Infantería 19 Patriotas [fls.154 c1 y 415 c4]; 20) certificado proferido por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación con sede en Líbano el día 27 de enero de 2003 [fls.178 y 179 c1 y 440 y 441 c4]; 21) resultado de comisión 247 tendiente a identificar plenamente a los soldados M, F N.N., Comandante del Ejército Mitillo [sic] y Profesor de la Escuela de XXX de Murillo [fls.193 y 194 c1 y 455 y 456 c4]; 22) Oficio 197 de 14 de marzo de 2003 suscrito por el Batallón de Infantería XXX “XXX” [fls.205 c1 y 467 c4]; 23) Oficio 13 de 13 de marzo de 2003, proferido por el Departamento de Policía del Tolima - Distrito XXX - Estación Murillo [fls.207 c1 y 465 c4]; 24) orden de operaciones 79 de las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional - Batallón de Infantería XXX “XXX” [fls.221 a 227 c1 y 483 a 489 c4]; 25) providencia proferida por la Fiscalía General de la Nación- Fiscalía Treinta y Nueve Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el día 4 de octubre de 2006 mediante la cual se estableció lo siguiente [fls.292 a 294 c4]; 26) oficio de las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional - Batallón de Infantería XXX “XXX” de 5 de octubre de 2004 [fl.523 c4]; 27) oficio de las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional - Batallón de Infantería XXX “XXX” de 30 de septiembre de 2004 [fl.524 c4]; 28) datos biográficos y el reporte de llamadas correspondientes al titular de la línea celular XXX [fls.526 a 529 c4]; 29) Oficio 22 de 7 de enero de 2005 proferido por el Fiscal 42 Seccional de Líbano- Tolima [fl.530 c4]; 30) respuesta dada por el Ejército Nacional - Jefatura de Desarrollo Humano - Dirección de Personal el 15 de abril de 2005 [fl.537 c4]; 31) resolución proferida por la Fiscalía General de la Nación - Unidad Seccional de Fiscalías - Fiscalía 42 el 17 de mayo de 2005 en la que se resolvió “abstenerse de imponer medida de aseguramiento en contra de LECR, persona conocida dentro del proceso, como presunto autor responsable del homicidio causado en la persona de los hermanos OSC y DASC, por no reunirse los requisitos que exige el artículo 356 del C.P.P” [fls.543 a 551 c4]; 32) sentencia proferida por el Juzgado Ochenta de Instrucción Penal Militar el 17 de junio de 2005, la cual resolvió “devuélvase por competencia el sumario 117938 de la Fiscalía 42 de Líbano [Tolima] adelantado contra LECR, identificado con la cédula de ciudadanía 10.117.204, por el punible de homicidio agravado en la persona de DASC y OSC, hechos acaecidos en la localidad de Murillo [Tolima] en fecha probable del 3 de octubre de 2002” [fls.555 a 559 c4]; oficio proferido por el Departamento de Policía del Tolima - Seccional de Policía Judicial – Grupo de Armados Ilegales el 14 de octubre de 2005 [fl.584 c4]; oficio proferido por la Policía Nacional - Departamento de Policía del Tolima- Seccional de Inteligencia el 19 de octubre de 2005 [fl.585 c4]; 35) hoja de vida del Sargento Primero Retirado LECR [fls.586 a 590 c4]; 36) acta de posesión de LECR como cabo primero del Batallón de Infantería de Montaña XXX [fl.591 c4]; 37) oficio del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— el 25 de octubre de 2005 [fl.592 c4]; 38) informe presentado el 28 de octubre de 2005 por el Investigador Criminalístico 2 de la Fiscalía General de la Nación [fls.613 y 614 c4]; y, 39) oficio proferido por las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional - Sexta Brigada el 27 de octubre de 2005 [fl.615 c4].

8.1.2. Como prueba testimonial se trasladó: 1) declaración rendida por el señor AOSC el 19 de noviembre de 2002 [fls.124, 125 c1 y 385, 386 c4]; 2) declaración rendida por el señor GACC el 19 de noviembre de 2002 [fls.126 a 130 c1 y 387 a 391 c4]; 3) declaración rendida por JMSC el día 15 de enero de 2003 [fls.150 a 153 c1 y 411 a 414 c4]; 4) declaración rendida por JVGT el día 29 de enero de 2003 [fls.157 a 160 c1 y 418 a 421 c4]; 5) declaración rendida por LAS el día 13 de diciembre de 2002 [fls.165 a 167 c1 y 427 a 429 c4]; 6) declaración rendida por MP el día 17 de enero de 2003 [fls.168, 169 c1 y 430, 431 c4]; 7) declaración rendida por AJL el día 23 de enero de 2003 [fls.170, 171 c1 y 432, 433 c4]; 8) declaración rendida por LJCR, menor de edad y acompañada a la audiencia por el Procurador judicial delegado en lo Penal, el día 4 de febrero de 2003 [fls.172 a 174 c1 y 434 a 436 c4]; 9) declaración rendida por ECR, el día 4 de febrero de 2003 [fls.175 a 177 c1 y 437 a 439 c4]; 10) declaración rendida por LASR, el día 5 de marzo de 2003 [fls.185 a 188 c1 y 447 a 450 c4]; 11) declaración rendida por JFG, el día 17 de marzo de 2003 [fls.191, 192 c1, 453 y 454 c4]; 12) declaración rendida por el señor AOSC el 3 de diciembre de 2002 ante la Personería municipal de Murillo [fls.193 y 194 c4]; 13) declaración rendida por el señor LASS el 14 de diciembre de 2002 ante la Personería municipal de Murillo [fls.195 y 196 c4]; 14) declaración rendida por la señora MRCV el 21 de diciembre de 2002 ante la Personería municipal de Murillo [fls.197 y 198 c4]; 15) declaración rendida por la señora ECR el 12 de febrero de 2003 ante la Personería municipal de Murillo [fls.199 y 200 c4]; 16) ampliación de la declaración rendida por JMSC el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario [fls.272 a 275 c4]; 17) ampliación de la declaración rendida por AOSC el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario [fls.276 a 283 c4]; 18) ampliación de la declaración rendida por LVG el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario [fls.284 a 286 c4]; 19) diligencia de declaración rendida por el señor HFOG el día 7 de octubre de 2004 [fls.518 y 519 c4]; y 20) diligencia de indagatoria que rinde LECR el 29 de abril de 2005 [fls.538 a 542 c4].

8.1.3. Se trasladaron también inspecciones judiciales y dictámenes periciales que a continuación se relacionan: 1) acta de la diligencia de inspección judicial realizada el día 1º de noviembre de 2002 [fls.140 c1 y 401 c4]; y, 2) dictamen pericial 6261 mediante el cual se informa a la Fiscalía General de la Nación del resultado de estudio grafológico [fls.301 a 306 c4].

8.1.4. Finalmente, se trasladaron fotografías desde el proceso penal ordinario cursado que se relacionan a continuación: copia del álbum fotográfico que consta de 38 fotografías, las cuales fueron captadas las primeras 31 durante las diligencias de exhumación de una fosa común y de inspección de dos cadáveres que fueron reconocidos por sus propios familiares DASC y OSC, y las restantes siete por una miembro de la Policía Nacional(12) [fls.593 a 612 c4].

8.2. La prueba fue trasladada desde el proceso penal ordinario iniciado por la Fiscalía General de la Nación - Fiscalía 39 Especializada - Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y decretada por el a quo mediante auto de 31 de agosto de 2005.

2.4.1 Los presupuestos para la valoración de la prueba trasladada.

9 Ahora bien, con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en la jurisprudencia de la Sub-sección C de la Sección Tercera de 9 de mayo de 2012 [expediente 20334], que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos [se toman sólo aquellos que se ajustan a la caso]: a) los normativos del artículo 185(13) del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso [s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia de ella(14), respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del C.C.A(15) [vigente para la época de entrada para fallo del proceso]; b) La prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada(16); c) La ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(17); d) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(18); e) en cuanto a los testimonios que obran en investigaciones penales, esto es, la rendida ante la jurisdicción ordinaria y trasladada no puede valorarse ya que no fue ratificada y no fue peticionada de común acuerdo(19); f) “la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (artículo 185 C.P.C)”(20); g) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(21), salvo: i) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse toda vez que ésta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(22); ii) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(23); h) las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen(24); e, i) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por autoridad pública aportado e invocado por la parte demandante(25).

10. Por las especiales y específicas características de los hechos en los que se sustenta este caso, la Sala define las condiciones de valoración de la prueba trasladada cuando con los mismos medios se pretende demostrar tanto el daño antijurídico imputado a las entidades demandadas, como la violación o vulneración de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

2.4.2. La valoración de la prueba trasladada cuando permite demostrar la violación de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

11. Además, la Sala de Sub-sección advierte que para casos como el presente donde cabe valorar la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario por afectación de miembros de la población civil [muerte de civiles por presunta acción u omisión de miembros de las fuerzas militares] como se puede desprender los hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo [Tolima], la aplicación del Código de Procedimiento Civil debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección de los derechos humanos(26), debiendo garantizarse el acceso a la justicia(27) en todo su contenido como garantía convencional y constitucional [para lo que el juez contencioso administrativo obra como juez de convencionalidad], de manera que se ajuste a los presupuestos fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Manuel Cepeda contra Colombia” donde se sostuvo:

“140. En lo que concierne al acceso a la justicia, valga destacar que en este caso los tribunales contencioso administrativos no establecieron responsabilidad institucional por acción de funcionarios estatales en la ejecución del Senador Cepeda Vargas, que considerara la transgresión de sus derechos a la vida y la integridad personal, entre otros, a pesar de que al momento de sus decisiones se contaba ya con los resultados parciales del proceso penal e incluso del disciplinario. En este sentido, no contribuyeron de manera sustancial al cumplimiento del deber de investigar y esclarecer los hechos (supra párrs. 116 a 122). Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remetida en copia simple(28). Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no sólo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”.

11.1. A lo que cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. En ese sentido se sostiene:

“Uno de los principios establecidos por la Corte Internacional de Justicia -destacado por la doctrina jurídica e incorporado en las legislaciones procesales de derecho interno- se refiere a la afirmación de que, en cuanto al fondo del derecho, la justicia internacional en su desarrollo flexible y empírico rechaza el exclusivo sistema de pruebas legales que impone al juez una conducta restrictiva, particularmente, en la prohibición de determinadas pruebas. El juez debe gozar de una gran libertad en la apreciación de la prueba a fin de que pueda elaborar su convicción sin estar limitado por reglas rígidas.

Asimismo la Corte Internacional de Justicia ha señalado que en materia probatoria ella no tiene un papel pasivo y debe tomar la iniciativa de traer al proceso las pruebas que considere pertinentes si estima que las existentes no son suficientes para cumplir sus finalidades. Así lo dispone el artículo 48 de Estatuto, al ordenar que “la Corte dictará las providencias necesarias para el curso del proceso, decidirá la forma y los términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos y adoptará las medidas necesarias para la práctica de la pruebas”. En el mismo sentido el artículo 49 eiusdem dispone que, “aun antes de empezar una vista, puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o den cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, se dejará constancia formal del hecho”. Igualmente puede la Corte (artículo 34, parágrafo 2º) “... solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos que se litiguen en la Corte y recibirá la información que dichas organizaciones envíen por iniciativa propia”(29).

11.2. En tanto que en el sistema interamericano de derechos humanos se sostiene:

“Lo anterior significa que la Corte Interamericana ha utilizado como principio básico la llamada prueba racional o de la ‘sana crítica’, que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”(30).

12. Establecidos los presupuestos y los fundamentos con base en los cuales la Sala sustenta la prueba trasladada, debe examinarse la situación de los medios probatorios allegados en el expediente.

2.4.3. Valoración de la prueba trasladada del proceso penal ordinario adelantado por la Fiscalía 39 Especializada - Unidad de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

13. De acuerdo con lo anterior, la Sala valora cada tipología de medios probatorios que fueron objeto de traslado desde el proceso penal ordinario identificado con el número 2171 iniciado por la Fiscalía 39 Especializada- Unidad de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

13.1. En cuanto a la prueba documental allegada al proceso, la Sala encuentra que la prueba trasladada consistente en el proceso penal ordinario fue solicitada por la parte demandante sin que haya sido objeto de petición expresa o coadyuvancia por parte de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional-Policía Nacional. Sin perjuicio de lo anterior, se cumple con dos de los supuestos para su valoración: (1) la prueba documental estuvo a disposición de las partes una vez allegada durante el período probatorio, con lo que hubo lugar a la contradicción de la misma, sin que hubiere sido objeto de tacha alguna por parte de las entidades demandadas, garantizándose con ello el derecho de contradicción y publicidad de la prueba [cumpliendo con ello los mandatos constitucionales y convencionales]. De igual forma, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(31); y, (2) se trata de medios probatorios que puede ser conducentes, pertinentes y útiles para establecer la violación de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, en las condiciones en las que acaecieron los hechos.

13.2. Ahora bien, respecto a las declaraciones, si bien fueron aportadas al proceso en copia auténtica, son varias las premisas a tener en cuenta en su valoración: (1) inicialmente, no cumple con ninguno de los presupuestos adicionales que se fijan en las reglas que legal y jurisprudencialmente se han establecido: de una parte, no se practicaron con audiencia de la parte contra la cual se aducen [de acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Policía Nacional en ningún momento fue convocado, o se tuvo su audiencia para la práctica de las declaraciones rendidas ante la Fiscalía competente]; [2] por otro lado, no se cumplió con el procedimiento de ratificación al interior del proceso contencioso administrativo de ninguno de los testimonios, ni de la declaración objeto de traslado, con lo que no se cumple lo exigido en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil; (3) sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601], se debe tener en cuenta:

“[…] Para tal efecto, será necesario determinar cuál es el sentido de las formalidades que establece el artículo 229 del C. de P.C., lo que se elucidará atendiendo al tenor literal de la disposición y a los derechos sustanciales cuya protección persiguió el legislador procesal con su estipulación, aspectos en los que se pondrá de presente que no es necesario cumplir al pie de la letra la ritualidad normada para la ratificación de testimonios extraprocesales, sino que es suficiente con que se satisfagan las garantías que se prohíjan con la misma, tal como se ha hecho en parte de la jurisprudencia citada para fundamentar algunas de las excepciones antes señaladas […] Así, en lo que tiene que ver con el sentido de las reglas procedimentales consagradas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —y preceptos concordantes—, la Sala considera que una interpretación literal de tales normas, arroja como resultado la tesis que ha sido sostenida por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en las sentencias referidas al inicio del presente acápite, en el sentido de afirmarse que las declaraciones juramentadas trasladadas al proceso contencioso desde otro trámite judicial —o recopiladas de forma extraprocesal—, sólo son apreciables si se ratifican o cuando las partes han tenido la oportunidad de controvertirlas en el momento de su recopilación […] Ahora bien, la Sala recuerda que no todos los casos en los que se discuta la posibilidad de valorar testimonios practicados en otro proceso, pueden solucionarse con base en una interpretación literal de los requisitos procesales que están siendo comentados, pues es posible que existan supuestos de hecho en los cuales la aplicación rígida de una formalidad ritual podría conducir a consecuencias que son contrarias a las finalidades queridas por el legislador, lo cual es una de las mayores críticas que se han formulado en contra de la escuela gramatical de intelección de los preceptos normativos(32).

[…]

12.2.17. En síntesis, para la Sala es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes —avalado por el juez— se quiso prescindir del aludido trámite. Esto último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación—, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso.

12.2.18. Ahora bien, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada —la Nación— es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria “… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…”.

12.2.19. La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado(33), a éstas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes”.

13.3. Con base en los anteriores criterios, al no encontrar reunidos alguno de los supuestos de excepción no se dará valor a medios probatorios trasladados desde el proceso penal ordinario. Sin embargo, como la muerte violenta de OSC y DASC puede comprender la violación de ciertos derechos humanos de estos, y la vulneración de normas de derecho internacional humanitario [relacionadas con el tratamiento de la población civil en el conflicto armado interno, v.gr., Convenio IV de Ginebra y Protocolo II a los Convenios de Ginebra, artículo 53, que fija como obligación de las fuerzas combatientes de respetar el principio de distinción], la Sala de Sub-sección siguiendo la sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 11 de septiembre de 2013, valorará los mismos medios de prueba como fuente indiciaria, que contrastara con los demás elementos que obran en el expediente, no sólo por su utilidad, pertinente y conducencia, sino por su carácter necesario e indiscutible para desvelar los elementos de la responsabilidad que se afirma en contra de las entidades demandadas.

13.4. De otra parte, la indagatoria que rinde LECR [como agente estatal] dentro del proceso penal, la Sala de Subsección no puede valorarla “en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación”(34), teniendo en cuenta que siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”(35). Sin embargo, desde la perspectiva convencional, y en atención a las violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario que pueden desvelarse, la Sala de Subsección como juez de convencionalidad y sustentado en los artículos 1.1, 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos contrastará lo declarado en la indagatoria con los demás medios probatorios para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan.

En relación con la valoración del acta de la diligencia de inspección judicial y del dictamen pericial practicados en el proceso penal trasladado, la premisa jurisprudencial(36) es que las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen(37).

Finalmente, en cuanto a las copias de las fotografías que fueron trasladadas desde el proceso penal ordinario 2171, en las que se refleja el estado de descomposición en que se encontraban DASC y OSC, si bien se tiene certeza de la fecha en que fueron tomadas dichas fotografías.

13.7. Con relación a las fotografías trasladadas desde los procesos penal ordinario y administrativo, cabe hacer varias consideraciones: i) para valorar su autenticidad la Sala tiene en cuenta lo previsto en el artículo 25 del decreto ley 2651 de 1991 [norma aplicable para la época de presentación de la demanda], a cuyo tenor se establecía que los “documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieran o no como destino servir de prueba, se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación”; ii) la presunción de autenticidad de las fotografías no ofrece el convencimiento suficiente, ni define las situaciones de tiempo, modo y lugar de lo que está representado en ellas, ya que se debe tener en cuenta que su fecha cierta, consideradas como documento privado, con relación a terceros se cuenta, conforme al artículo 280 de CPC, desde el momento en el que son aportadas al proceso, esto es, desde la presentación de la demanda [14 de diciembre de 1999], sin perjuicio de los demás criterios fijados por la misma norma mencionada; iii) la valoración, por lo tanto, de las fotografías se sujetará a su calidad de documentos, que en el marco del acervo probatorio, serán apreciadas como medios auxiliares, y en virtud de la libre crítica del juez(38), advirtiéndose que como su fecha cierta es el 23 de marzo de 2000 se atiende a un estado del inmueble que no refleja, propiamente, los hechos acaecidos en la fecha señalada en la demanda, y de ahí que no ofrezca su valoración probatoria elementos acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar(39).

13.8. Luego, para la Sala de Sub-sección las copias de las fotografías que fueron trasladadas desde el proceso penal cabe contrastarlas con otros medios, puesto que se produjeron dentro de la diligencia del levantamiento de los cadáveres de las víctimas, con presencia de miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, como uno de los presupuestos para su valoración. Sin perjuicio de lo anterior, debe examinar y cotejarse rigurosamente estas fotografías con los demás medios probatorios que desde el proceso penal se trasladaron y se habilitaron para su valoración, y con aquellos producidos en el proceso contencioso administrativo.

14. Con fundamento en lo anterior, la Sala tendrá, valorara y apreciara los medios probatorios [documentos, testimonios y fotografías] trasladados del proceso penal No. 2171 seguido en contra de LECR por el delito de homicidio agravado, con las limitaciones y en las condiciones señaladas.

15. Después de estudiar, analizar y valorar los anteriores aspectos procesales, la Sala procede a delimitar el análisis de la impugnación presentada por las partes [actora y demandada].

3. Análisis de la impugnación.

16. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora y la demandada Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en sus escritos de apelación oportunamente presentados. El objeto de apelación de la parte actora se concreta en los siguientes aspectos: (1) se produjeron dos afectaciones independientes a la vida e integridad personal, tanto en cabeza de OSC, como DASC; (2) el juicio de imputación fáctico y jurídico no se debía centrar sólo en el hostigamiento y la intimidación, sino que comprenda la detención arbitraria y la desaparición forzada; y, (3) se produjo la vulneración de bienes constitucionales y convencionales, como a la libertad individual, a la integridad personal, a la familia y a la vida, con ocasión de los hechos acaecidos el 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo. En tanto que la demandada Ministerio de Defensa-Ejército Nacional planteó como objeto: (1) no se demostró la imputación fáctica y jurídica porque (a) no se individualizó a los perpetradores de la desaparición y homicidio; y, (b) no se demostró la participación de miembros del Ejército Nacional, por lo que no hubo falla; y, (2) no se demostró que se hizo un requerimiento al Ejército Nacional por parte de las víctimas para evitar el daño.

17. Para abordar el objeto de la impugnación, la Sala determina los medios probatorios que oportuna y legalmente fueron aportados y practicados durante el proceso.

4. Los medios probatorios aportados y practicados convencional, constitucional y legalmente durante el proceso.

18. Al proceso fueron allegados y se practicaron a petición de las partes, cumpliendo las exigencias convencionales, constitucionales y legales los siguientes medios probatorios, sobre los que se procede a hacer el análisis de fondo.

18.1. Certificado emitido por la Diócesis de Chiquinquirá en el que consta que en la parroquia de Ráquira, el 25 de octubre de 1932, fue bautizado solemnemente un niño nacido el 11 de noviembre de ese mismo año, hijo de MS y RS, a quien se llamó LA [fls.13 y 14 c1].

18.2. Copia auténtica de registro civil de nacimiento, en el que figura que OJC nació el día 6 de septiembre de 1946 y que es hija de AC y EJR(40) [fl.15 c1].

18.3. Copia auténtica del registro civil defunción, en el que consta que DASC falleció el día 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo, departamento del Tolima(41) [fls.16 y 97 c1, 12, 152 y 360 c4].

18.4. Certificado del registro civil de defunción, en el que consta que OSC falleció el día 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo, departamento del Tolima [fls.17 y 95 c1, 151 y 358 c4].

18.5. Copia auténtica de registro civil de nacimiento, en el que consta que MSC [hermana de las víctimas] nació el día 20 de julio de 1975 en el municipio de Murillo, departamento del Tolima y que es hija de LASS y OCJ(42) [fl.18 c1].

18.6. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de LASC [hermano de las víctimas], en el que se evidencia que nació el día 19 de agosto de 1965, en el municipio de Murillo, departamento del Tolima y que es hijo de LASS y OCJ(43) [fl.19 c1].

18.7. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de AOSC [hermano de las víctimas], en el que consta que nació el día 15 de enero de 1967, en el municipio de Líbano, departamento del Tolima y que es hijo es LASS y OCJ [fl.20 c1].

18.8. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de ESC [hermano de las víctimas], en el que consta que nació el día 26 de abril de 1966 en el municipio de Líbano, departamento del Tolima y que es hijo de LASS y OCJ [fl.21 c1].

18.9. Copia autentica del registro civil de nacimiento en el que consta que LJSC [hermana de las víctimas] nació el día 6 de noviembre de 1970, en el municipio de Líbano, departamento del Tolima y que es hija de LASS y OCJ(44) [fl.22 c1].

18.10. Copia auténtica de registro civil de nacimiento, en el que consta que GSC [hermana de las víctimas] nació el día 16 de julio de 1972, en el municipio de Líbano, departamento del Tolima y que es hija de LASS y OCJ [fl.23 c1].

18.11. Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que figura que Diana Milena SC [hermana de las víctimas] nació el día 26 de enero de 1983, en el municipio de Murillo, departamento del Tolima y que es hija de LASS y OCJ(45) [fl.24 c1].

18.12. Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que FASC [hermano de las víctimas] nació el día 1º de diciembre de 1980, en el municipio de Murillo, departamento del Tolima y que es hijo de LASS y OCJ(46) [fl.25 c1].

18.13. Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que JMSC [hermano de las víctimas], nació el día 25 de enero de 1983, en el municipio de Murillo, departamento del Tolima y que es hijo de LASS y OCJ(47) [fl.26 c1].

18.14. Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día 28 de junio de 1977, en el municipio del Líbano, departamento del Tolima nació DASC [víctima] y que es hijo de LASS y OCJ(48) [fls.27 c1y 10 c4].

18.15. Copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día 23 de mayo de 1974, en el municipio de Murillo, departamento del Tolima nació OSC [víctima] y que es hijo de LASS y OCJ [fl.28 c1].

18.16. Certificado de supervivencia de LASS expedido por la Alcaldía del municipio de Murillo -Tolima el 17 de julio de 2004 [fls.30 y 31 c1].

18.17. Certificado de supervivencia de OCJ expedido por la Alcaldía del municipio de Murillo -Tolima el 17 de julio de 2004 [fls.32 y 33 c1].

18.18. Copia auténtica de la carta presentada por OSC ante la Personería el día 3 de octubre de 2002(49) [fls.34, 145 y 180 c1, 406 y 442 c4].

18.19. Copia simple de la investigación preliminar abierta por la Fiscalía 41 Seccional del Líbano -Tolima [fls.44 a 232 c1]

18.19.1. Informe de inteligencia del Departamento de Policía del Tolima- Distrito XXX, de 21 de octubre de 2002(50) [fls.45 c1, 226 y 311 44].

18. 19.2.Oficio enviado por el CTI de la Fiscalía a la Fiscal 42 Seccional el día 21 de octubre de 2002(51) [fls.47 c1, 227 y 312 c4].

18.19.3. Auto proferido por la Fiscalía 41 Seccional del Líbano-Tolima, el 21 de octubre de 2002(52) [fls.49 c1 y 228 c4].

18.19.4. Oficio de la Fiscalía 41 Seccional del Líbano – Tolima, de 21 de octubre de 2002 en el que solicita designar personal del Ejército Nacional para que se desplazaran a la localidad de Murillo, sector rural entre las veredas de XXX y XXX para que establecieran la existencia de una fosa común [fl.50 c1].

18.19.5. Oficio de la Fiscalía 41 Seccional del Líbano-Tolima, de 21 de octubre de 2002 en el que se comisionó a la Inspectora Municipal de Murillo-Tolima para que realice las respectivas actas de inspección de cadáver, inspección al lugar de los hechos y tomar placas fotográficas [fl.51 c1].

18.19.6. Oficio de la Fiscalía 41 Seccional del Líbano -Tolima, de 21 de octubre de 2002 en el que solicita a la Defensoría Civil del municipio de Murillo-Tolima que designe personal de esa institución para que establecieran la existencia de una fosa común donde al parecer reposan restos humanos [fl.52 c1].

18.19.7. Oficio de la Fiscalía 41 Seccional de 21 de octubre de 2002 dirigido al jefe de la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación, en el que se informó que se comisionó a la Inspectora Municipal de Murillo para que adelante las diligencias correspondientes, en el caso de existir una fosa común entre las veredas Los Novillos y XXX del municipio de Murillo-Tolima [fl.53 c1].

18.19.8. Escrito proferido por la Alcaldía Municipal de Murillo de 20 de octubre de 2002 en el que se solicitó a la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación [C.T.I] que “se sirvan ordenar a quien corresponda, enviar a nuestro municipio una comisión de esta Entidad, con el fin de verificar la presencia de presuntos cadáveres que según informaciones se encuentran en una fosa común, ubicados cerca de la cabecera Municipal de esta localidad […]” [fl.55 c1].

18.19.9. Comunicado enviado por parte de la Fiscalía 41 Seccional del Líbano- Tolima al Director Seccional de Fiscalías, en el que se solicitó apoyo de funcionarios y empleados de esa Unidad, para el día jueves 24 de octubre de 2002 a partir de las 6:00 de la mañana [fl.56 c1].

18.19.10. Comunicación enviada al Director Seccional de Fiscalías el 22 de octubre de 2002 informando el desplazamiento que unas personas delegadas van a realizar a la zona rural del municipio de Murillo-Tolima [fl.57 c1].

18.19.11. Oficio de la Fiscalía 41 Seccional del Líbano –Tolima en el que se ordenó suspender las diligencias programadas para el día 24 de octubre de 2002 [fl.58 c1].

18.19.12. Diligencias relacionadas con la Inspección Judicial a cadáver, practicada al occiso OSC, por hechos ocurridos en la finca “XXX” vereda XXX, jurisdicción de Murillo, donde fue encontrado sepultado en una fosa común, junto con el hermano DASC [fls.59 a 66 c1].

- Inspección de cadáver realizada por la Inspección Municipal de Policía de Murillo -Tolima, el 24 de octubre de 2002(53) [fls.60 c1 y 325 c4].

- Informe de hechos ocurridos el 23 de octubre de 2002 en la finca XXX, vereda XXX, jurisdicción de Murillo -Tolima(54) [fls.61 y 71 c1, 36, 209 y 326 c4].

- Croquis realizado en la finca de los “XXX [sic]”(55) [fls.62 y 70 c1, 41 a 210, 303 y 327 c4].

- Acta de inspección de cadáver de OSC realizada por la Inspección Municipal de Policía de Murillo-Tolima el día 23 de octubre de 2002(56) [fls.63-66 c1, 42-45, 211 a 214 y 328 a 331c4].

18.19.13. Diligencias relacionadas con la inspección judicial a cadáver, practicada al occiso DASC, por hechos ocurridos en la finca “XXX” vereda XXX, jurisdicción de Murillo, donde fue encontrado sepultado en una fosa común, junto con el hermano OSC. [fls.69 a 75 c1].

- Acta de inspección de cadáver de DASC realizada por la Inspección Municipal de Policía de Murillo-Tolima el día 23 de octubre de 2002(57) [fls.72 a 75 c1, 37 a 40, 215 a 218 y 335 a 338 c4].

18.19.14Oficio 227 proferido por la Inspección Municipal de Policía de Murillo- Tolima [fl.78 c1].

18.19.15. Auto proferido por la Fiscalía 41 Seccional el 30 de octubre de 2002 mediante el cual se determinó: (i) solicitar al comandante de la Estación de Policía de Murillo-Tolima, adelantar las diligencias pertinentes con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos en los cuales se produjo el deceso de los hermanos OSC y DSC;

(ii) comisionar al Juzgado Promiscuo Municipal de Murillo-Tolima, a fin de que recepcione declaración del señor ASC; (iii) librar misión de trabajo al CTI de la localidad, para que adelante diligencias tendientes a lograr el esclarecimiento de los hechos en los cuales se produjo el deceso de los hermanos SC; (iv) recepcionar diligencias de declaración del señor AM; (v) comisionar al Inspector Municipal de Murillo a fin de que realice inspección judicial de las prendas y elementos encontrados; y (vi) solicitar a la Registraduría Municipal de Murillo Tolima, allegar los registros de defunción de los señores DASC y OSC [fl.79 c1].

18.19.16. Oficio 3563 de 7 de noviembre de 2002 mediante el cual se informó a la Procuraduría Judicial Delegada en lo Penal que se ordenó apertura preliminar en las diligencias radicadas bajo el número 3401 seguida para establecer los responsables por el delito de homicidio de DASC y OSC [fls.81 y 82 c1].

18.19.17. Informe proferido el 25 de octubre de 2002 por el Jefe del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación(58) [fls.83 y 84 c1 y 346 y 347 c4].

18.19.18. Formato para búsqueda de desparecidos, en el que consta que DASC, alias “XXX” desapareció el día 3 de octubre de 2002, a las 4:00 P.M. en el municipio de Murillo-Tolima(59) [fls.85 a 88 c1 y 348 a 351 c4].

18.19.19. Formato para búsqueda de desparecidos, en el que consta que OSC, alias “XXX” desapareció el día 3 de octubre de 2002, a las 4:00 P.M. en el municipio de Murillo -Tolima(60) [fls.89 a 92 c1 y 352 a 356 c4].

18.19.20. Recibo de pago expedido por la parroquia “XXX” por valor de $34.600 por concepto de “misa de exequias de DASC y OSC”(61) [fls.93 c1 y 356 c4].

18.19.21. Certificado de defunción en el que consta que OSC murió el día 3 de octubre de 2002, en el municipio de Murillo -Tolima(62). [fls.94 c1 y 357 c4].

18.19.22. Certificado de defunción en el que consta que DASC falleció en el mes de octubre de 2002 en el municipio de Murillo - Tolima [fls.96 c1 y 13 c4].

18.19.23. Boletín de citación 41 proferido por la Fiscalía 41 Seccional del Líbano-Tolima [fl.98 c1].

18.19.24. Oficio 3639 de 14 de febrero de 2002 de la Unidad Seccional de Fiscalías – Fiscalía 41 del Líbano-Tolima [fl.99 c1].

18.19.25. Oficio 3640 de 14 de febrero de 2002 de la Unidad Seccional de Fiscalías – Fiscalía 41 del Líbano-Tolima [fl.100 c1].

18.19.26. Oficio 3641 de 14 de febrero de 2002 de la Unidad Seccional de Fiscalías – Fiscalía 41 del Líbano -Tolima [fl.101 c1].

18.19.27. Oficio 3970 proferido por la Procuraduría Regional del Tolima en el que solicita a la Fiscalía 41 Seccional del Líbano -Tolima se le informe en la mayor brevedad posible, si en ese Despacho se lleva proceso penal por la muerte de los hermanos SC [fl.102 c1].

18.19.28. Oficio proferido el 19 de noviembre de 2002 por la Fiscalía 41 Seccional del Líbano -Tolima en el que se informa a la Procuraduría Regional del Tolima que ante ese despacho se lleva las diligencias concernientes a la información sobre una fosa común en la cual estarían los restos de varios cadáveres ubicados en la jurisdicción del municipio de Murillo entre las veredas de Novillas y XXX, diligencias a las cuales posteriormente fueron allegadas las actas de inspección de cadáver a nombre de los hermanos DASC y OSC. [fls.103 y 104 c1].

18.19.29. Oficio proferido por la Fiscalía 41 Seccional del Líbano-Tolima el 20 de noviembre de 2002 [fls.105 y 106 c1].

18.19.30. Protocolo de necropsia 12/2002 realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cadáver de OSC(63) [fls.107 a 112 c1 y 368 a 373 c4].

18.19.31. Protocolo de necropsia 12/2002 realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cadáver de DASC(64) [fls.113 a 118 c1 y 374 a 379 c4].

18.19.32. Auto de la Fiscalía 41 Seccional de Líbano-Tolima mediante el cual se dispuso: (i) librar misión de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigación de esta localidad para que adelante las diligencias tendientes a establecer el domicilio de la Fundación para la Conservación de la Vida Silvestre en Colombia; (ii) oficiar a la Personería de Murillo para que informe si en ese despacho reposa queja o denuncia instaurada por el señor OSC; (iii) solicitar al Comandante de la Estación de Policía de Murillo -Tolima, informar si el día 3 de octubre de 2002, se encontraba personal del Ejército en dicha localidad, en caso afirmativo, si se presentó algún enfrentamiento; (iv) oficiar al Comandante del Batallón Patriotas con sede en Honda, informar si para el día 3 de octubre de 2002, se encontraba personal del Ejército Nacional en la zona rural y urbana del municipio de Murillo-Tolima; y (v) comisionar al Juez Promiscuo Municipal de Murillo a fin de que recepcione declaración a los señores LAS, padre de los occiso, MP, AJ y GACC [fl.119 c1].

18.19.33. Declaración rendida por el señor AOSC el 19 de noviembre de 2002(65) [fls.124 y 125 c1 y 385 a 386 c4].

18.19.34. Declaración rendida por el señor GACC el 19 de noviembre de 2002(66) [fls.126 a 130 c1 y 387 a 391 c4].

18.19.35. Oficio del Departamento de Policía del Tolima-Estación de Policía de Murillo de 26 de noviembre de 2002 [fl.137 c1].

18.19.36. Diligencia de Inspección Judicial realizada el día 1º de noviembre de 2002(67) [fls.140 c1 y 401 c4].

18.19.37. Declaración rendida por JMSC el día 15 de enero de 2003(68) [fls.150 a 153 c1 y 411 a 414 c4].

18.19.38. Oficio 2548 proferido por el Ejército Nacional-Batallón de Infantería 19 Patriotas(69) [fls.154 c1 y 415 c4].

18.19.39. Declaración rendida por JVGT el día 29 de enero de 2003(70) [fls.157 a 160 c1 y 418 a 421 c4].

18.19.40. Declaración rendida por LAS el día 13 de diciembre de 2002(71) [fls.165 a 167 c1 y 427 a 429 c4].

18.19.41. Declaración rendida por MP el día 17 de enero de 2003(72) [fls.168 y 169 c1 y 430 y 431 c4].

18.19.42. Declaración rendida por AJL el día 23 de enero de 2003(73)

[fls.170 y 171 c1 y 432 y 433 c4].

18.19.43. Declaración rendida por LJCR, menor de edad y acompañada a la audiencia por el Procurador judicial delegado en lo Penal, el día 4 de febrero de 2003(74) [fls.172 a 174 c1 y 434 a 436 c4].

18.19.44. Declaración rendida por ECR, el día 4 de febrero de 2003(75)

[fls.175 a 177 c1 y 437 a 439 c4].

18.19.45. Certificado proferido por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación con sede en Líbano el día 27 de enero de 2003 [fls.178 y 179 c1 y 440 y 441 c4].

18.19.46. Declaración rendida por LASR, el día 5 de marzo de 2003(76) [fls.185 a 188 c1 y 447 a 450 c4].

18.19.47. Declaración rendida por JFG, el día 17 de marzo de 2003(77) [fls.191 y 192 c1 y 453 y 454 c4].

18.19.48. Resultado de comisión 247 tendiente a identificar plenamente a los soldados M, F N.N., Comandante del Ejército Mitillo y Profesor de la Escuela de XXX de Murillo(78) [fls.193 y 194 c1 y 455 y 456 c4].

18.19.49. Exposición 424 de 17 de marzo de 2003 mediante la cual [fls.202 y 203 c1].

18.19.50. Oficio 197 de 14 de marzo de 2003 suscrito por el Batallón de Infantería XXX “XXX”(79) [fls.205 c1 y 467 c4].

18.19.51. Oficio 13 de 13 de marzo de 2003, proferido por el Departamento de Policía del Tolima- Distrito XXX- Estación Murillo(80) [fls.207 c1 y 465 c4].

18.19.52. Oficio proferido por las Fuerzas Militares de Colombia- Ejército Nacional mediante el cual se da respuesta al Oficio 111 [fl.220 c1].

18.19.53. Orden de operaciones 79 de las Fuerzas Militares de Colombia- Ejército Nacional- Batallón de Infantería XXX “XXX”(81) [fls.221 a 227 c1 y 483 a 489 c4].

18.20. Certificado expedido por la Funeraria XXX el 27 de septiembre de 2004 [fls.278 c1].

18.21. Certificado de la Fundación para la Conservación de la Vida Silvestre en Colombia de 3 de octubre de 2004 [fls.278 c1].

18.22. Copia auténtica de comprobante de egreso 1166 generado por el municipio de Murillo por el concepto de “valor correspondiente a la cancelación de cesantías definitivas por los servicios prestados al municipio por el señor DASC” por valor de $1.245.833.00 [fl.6 c4].

18.23. Copia auténtica dé cuenta de cobro por concepto de “pago de las prestaciones sociales definitivas a que tuvo derecho por haber prestados sus servicios al municipio de Murillo, como promotor ambiental, quien como apoderado del señor DASC [Q.E.P.D], padre legitimo para que reclame sus prestaciones sociales” por valor de $1.245.833.00 [fl.7 c4].

18.24. Copia auténtica de la Resolución 159 de 25 de junio de 2005 proferida por la Alcaldía municipal de Murillo y por medio de la cual se autoriza el pago de las prestaciones sociales definitivas a un ex funcionario del municipio de Murillo- Tolima [fls.8 y 9 c4].

18.25. Copia auténtica del certificado expedido por la Tesorería Municipal de Murillo- Tolima [fl.15 c4].

18.26. Copia auténtica de comprobante de egreso 1052 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 3623909 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $260.545.00 [fl.16 c4].

18.27. Copia auténtica de comprobante de egreso 1333 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 3623986 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $271.400.00 [fl.17 c4].

18.28. Copia auténtica de comprobante de egreso 1560 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 2765071 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $271.400.00 [fls.18 c4].

18.29. Copia auténtica de comprobante de egreso 206 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 0796693 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $352.326.00 [fls.19 c4].

18.30.Copia auténtica de comprobante de egreso 469 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 0797179 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio durante el mes de marzo de 2000, el valor de $352.826.00 [fl.20 c4].

18.31. Copia auténtica de comprobante de egreso 616 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 0797260 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $352.826.00 [fl.21 c4].

18.32. Copia auténtica de comprobante de egreso 772 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 0797399 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $310.226.00 [fl.22 c4].

18.33. Copia auténtica de comprobante de egreso 975 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 1150923 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $310.226.00 [fl.23 c4].

18.34. Copia auténtica de comprobante de egreso 1502 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 1151961 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $310.228.00 [fl.24 c4].

18.35. Copia auténtica de comprobante de egreso 1695 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 1152272 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $310.226.00 [fls.25 c4].

18.36. Copia auténtica de comprobante de egreso 97 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 0796693 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $310.226.00 [fl.26 c4].

18.37. Copia auténtica de comprobante de egreso 345 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque No.6563559 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $558.000.00 [fl.27 c4].

18.38. Copia auténtica de comprobante de egreso 586 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 6563562 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $611.000.00 [fl.28 c4].

18.39. Copia auténtica de comprobante de egreso 835 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 6563566 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $611.000.00 [fl.29 c4].

18.40. Copia auténtica de comprobante de egreso 1078 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 3673460 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $306.000.00 [fl.30 c4].

18.41. Copia auténtica de la orden de prestación de servicios 28 de 1º de febrero de 1999 proferida por la Alcaldía Municipal de Murillo y dirigida al señor DASC [fl.31 c4].

18.42. Copia auténtica de la orden de prestación de servicios 135 de 1 de mayo de 1999 proferida por la Alcaldía Municipal de Murillo y dirigida al señor DASC [fl.32 c4].

18.43. Copia auténtica de la orden de prestación de servicios 159 de 1 de junio de 1999 proferida por la Alcaldía Municipal de Murillo y dirigida al señor DASC [fl.33 c4].

18.44. Copia auténtica de la orden de prestación de servicios 232 de 1 de agosto de 1999 proferida por la Alcaldía Municipal de Murillo y dirigida al señor DASC [fl.34 c4].

18.45. Copia auténtica de la orden de prestación de servicios 263 de 1º de septiembre de 1999 proferida por la Alcaldía Municipal de Murillo y dirigida al señor DASC [fl.35 c4].

18.46. Copia auténtica de la denuncia instaurada por el Batallón de Infantería Mecanizado 6 de Cartagena el día 2 de septiembre de 2002 ante la Fiscalía General de la Nación [fls.58 a 60 c4].

18.47. Copia auténtica de la denuncia instaurada por el Batallón de Infantería Mecanizado 6 de Cartagena el día 4 de junio de 2002 ante la Fiscalía General de la Nación [fls.63 a 66 c4].

18.48. Copia auténtica de la denuncia instaurada por el Batallón de Infantería Mecanizado 6 de Cartagena el día 1º de abril de 2002 ante la Fiscalía General de la Nación [fls.67 y 68 c4].

18.49. Copia auténtica de la denuncia instaurada por el Batallón de Infantería Mecanizado 6 de Cartagena el día 6 de abril de 2002 ante la Fiscalía General de la Nación [fls.71 y 72 c4].

18.50. Copia auténtica de la denuncia instaurada por el Batallón de Infantería Mecanizado 6 de Cartagena el día 14 de diciembre de 2004 ante la Fiscalía General de la Nación [fls.75 a 77 c4].

18.51. Copia auténtica de la respuesta al requerimiento 642, donde solicitan las medidas adoptadas por el Batallón de Infantería Mecanizado 6 de Cartagena tendientes a garantizar la integridad física de los funcionarios de la administración de justicia y autoridades gubernamentales del Departamento de la Guajira [fls.78, 79 y 101 c4].

18.52. Copia auténtica del Oficio 1157 de 21 de agosto de 2002 proferido por el departamento de Policía de la Guajira- Subcomando Operativo [fl.80 c4].

18.53. Copia auténtica de oficio proferido por el Batallón de Infantería Mecanizado 6 de 20 de septiembre de 2002 y enviado a la Procuraduría Departamental de Riohacha [fls.81 y 82 c4].

18.54. Copia auténtica de oficio proferido por el Batallón de Infantería Mecanizado 6 de 20 de septiembre de 2002 y enviado al Cuerpo Técnico de Investigación- Unidad de Policía Judicial [fls.83 y 84 c4].

18.55. Copia auténtica del Oficio 4-121 de 17 de junio de 2002 proferido por la Fiscalía General de la Nación [fls.86 a 93 c4].

18.56. Respuesta al requerimiento libro XX folio 189 de la Inspección del Ejército emitida por el Batallón de Infantería Mecanizado 6 de Cartagena el día 11 de junio de 2002 [fls.94 a 100 c4].

18.57. Copia auténtica de la respuesta dada por el Batallón de Infantería Mecanizado 6 de Cartagena, al requerimiento 3510 [fls.98 y 99 c4].

18.58. Denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación por parte del Batallón de Infantería Mecanizada 6 de Cartagena de 3 de abril de 2002 [fls.106 a 108 c4].

18.59. Denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación por parte del Batallón de Infantería Mecanizada 6 de Cartagena de 3 de abril de 2002 [fls.110 a 112 c4].

18.60. Copia auténtica del Oficio 4811 expedido por la Procuraduría General de la Nación el 2 de octubre de 2002 [fls.114 a 119 c4].

18.61. Copia auténtica del Oficio 2089 de 20 de junio de 2002 proferido por la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos [fl.120 c4].

18.62. Copia auténtica de oficio proferido por la Fiscalía General de la Nación el día 19 de octubre de 2002 [fl.121 c4].

18.63. Copia auténtica del servicio de turno del personal que se encontraba en servicio el día 3 de octubre de 2002 [fls.134 y 135 c4].

18.64. Oficio proferido por el Departamento de Policía del Tolima- Noveno Distrito de Policía, Líbano, Estación de Policía de Murillo el 6 de diciembre de 2005 [fls.136 c4].

18.65. Copia auténtica de la providencia proferida el 31 de enero de 2007 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva-Huila por el homicidio de los señores DASC y OSC, según hechos ocurridos el día 3 de octubre de 2002 en Murillo en el departamento del Tolima [fls.142 a 147 c4].

18.66. Copia auténtica del proceso 2171 iniciado por la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva-Huila, seguido en contra de LECR por el delito de homicidio agravado, occisos DASC y OSC [fls.149- 617 c4](82).

18.66.1. Demanda presentada por LASS para constituirse como parte civil del proceso penal que se adelanta por la muerte de DASC y OSC [fls.154 a 159 c4].

18.66.2. Proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Regional del Tolima(83) [fls.180 a 245 c4].

- Auto proferido por la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Regional del Tolima el 6 de noviembre de 2002, mediante el cual se ordena adelantar indagación preliminar por la posible persecución de los miembros del Ejército Nacional y Policía del Municipio de Murillo-Tolima, al señor OSC, quienes lo acusaban de pertenecer al Ejército de Liberación Nacional, ELN y otros grupos al margen de la Ley, quien apareció muerto días después de haber denunciado los hechos ante la Personería de ese municipio [fls.189 y 190 c4].

- Declaración rendida por el señor AOSC el 3 de diciembre de 2002 ante la Personería municipal de Murillo [fls.193 y 194 c4].

- Declaración rendida por el señor LASS el 14 de diciembre de 2002 ante la Personería municipal de Murillo [fls.195 y 196 c4].

- Declaración rendida por la señora MRCV el 21 de diciembre de 2002 ante la Personería municipal de Murillo [fls.197 y 198 c4].

- Declaración rendida por la señora ECRel 12 de febrero de 2003 ante la Personería municipal de Murillo [fls.199 y 200 c4].

- Acta de visita especial practicada a la Estación de Policía de Murillo- Tolima [fls.201 y 202 c4].

- Informe de inteligencia del Departamento de Policía del Tolima- Estación de Policía de Murillo de 24 de octubre de 2002 [fls.203 y 204 c4].

- Anotaciones de actividades [fls.205 a 207 c4].

- Acta de visita especial practicada a la Inspección de Policía del municipio de Murillo-Tolima [fl.208 c4].

- Oficio de 9 de agosto de 2004 remitido por la Fiscalía [fls.234, 235, 498 y 499 c4].

18.66.3. Ampliación de la declaración rendida por JMSC el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario [fls.272 a 275 c4].

18.66.4. Ampliación de la declaración rendida por AOSC el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario [fls.276 a 283 c4].

18.66.5. Ampliación de la declaración rendida por LVG el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario [fls.284 a 286 c4].

18.66.6. Providencia proferida por la Fiscalía General de la Nación-Fiscalía Treinta y Nueve Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el día 4 de octubre de 2006 [fls.292 a 294 c4].

18.66.7. Dictamen pericial 6261 mediante el cual se informa a la Fiscalía General de la Nación del resultado de estudio grafológico y en el que concluyó que [fls.301 a 306 c4].

18.66.8. Diligencia de declaración rendida por el señor HFOG el día 7 de octubre de 2004 [fls.518 y 519 c4].

18.66.9. Oficio de las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional- Batallón de Infantería XXX “XXX” de 5 de octubre de 2004 [fl.523 c4].

18.66.10. Oficio de las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional- Batallón de Infantería XXX “XXX” de 30 de septiembre de 2004 [fl.524 c4].

18.66.11. Datos biográficos y el reporte de llamadas correspondientes al titular de la línea celular XXX [fls.526 a 529 c4].

18.66.12. Oficio 22 de 7 de enero de 2005 proferido por el Fiscal 42 Seccional de Líbano- Tolima [fl.530 c4].

18.66.13. Respuesta dada por el Ejército Nacional- Jefatura de Desarrollo Humano- Dirección de Personal el 15 de abril de 2005 [fl.537 c4].

18.66.14. Diligencia de indagatoria que rinde LECR el 29 de abril de 2005 [fls.538 a 542 c4].

18.66.15. Resolución proferida por la Fiscalía General de la Nación- Unidad Seccional de Fiscalías- Fiscalía 42 el 17 de mayo de 2005 con la que se resolvió “abstenerse de imponer medida de aseguramiento en contra de LECR, persona conocida dentro del proceso, como presunto autor responsable del homicidio causado en la persona de los hermanos OSC y DASC, por no reunirse los requisitos que exige el artículo 356 del C.P.P” [fls.543 a 551 c4].

18.66.16. Sentencia proferida por el Juzgado Ochenta de Instrucción Penal Militar el 17 de junio de 2005(84), con la cual resolvió “Devuelvase [sic] por competencia el sumario 117938 de la Fiscalía 42 de Líbano [Tolima] adelantado contra LECR, identificado con la cédula de ciudadanía 10.117.204, por el punible de homicidio agravado en la persona de DASC y OSC, hechos acaecidos en la localidad de Murillo [Tolima] en fecha probable del 3 de octubre de 2002” por cuanto consideró [fls.555 a 559 c4].

18.66.17. Oficio, de 14 de octubre de 2005, del Departamento de Policía del Tolima- Seccional de Policía Judicial – Grupo de Armados Ilegales [fl.584 c4].

18.66.18. Oficio, de 19 de octubre de 2005, de la Policía Nacional- Departamento de Policía del Tolima- Seccional de Inteligencia [fl.585 c4].

18.66.19. Hoja de vida del Sargento Primero Retirado LECR [fls.586 a 590 c4].

18.66.20. Acta de posesión de LECR como cabo primero del Batallón de Infantería de Montaña 17 General José Domingo Caycedo [fl.591 c4].

18.66.21. Oficio, de 25 de octubre de 2005, del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— [fl.592 c4].

18.66.22. Fotocopia de álbum fotográfico que consta de 38 fotografías, las cuales fueron captadas las primera 31 fotografías durante las diligencias de exhumación de una fosa común y de inspección de dos cadáveres que fueron reconocidos por sus propios familiares DASC y OSC, y las restantes siete por una miembro de la Policía Nacional(85) [fls.593 a 612 c4].

18.66.23. Informe presentado el 28 de octubre de 2005 por el Investigador Criminalístico 2 de la Fiscalía General de la Nación [fls.613 y 614 c4].

Oficio, de 27 de octubre de 2005, de las Fuerzas Militares de Colombia- Ejército Nacional- Sexta Brigada [fl.615 c4].

19. Los anteriores medios probatorios serán valorados por la Sala para resolver los problemas jurídicos que se pueden plantear con base en el objeto de la impugnación presentada por las partes, radicada en la existencia de otros daños antijurídicos, el juicio de imputación, y en el reconocimiento y liquidación de los perjuicios que por violación o vulneración de bienes constitucionales y convencionales procede.

5. Problema jurídico.

20. Se puede plantear tres problemas jurídicos: a) ¿se produjeron daños antijurídicos como consecuencia de los hechos acaecidos el 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo [Tolima], como consecuencia de la muerte violenta de los señores OSC y DASC?; b) ¿si dichos daños antijurídicos son atribuibles fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas?; y, c) ¿si cabe reconocer los perjuicios que por vulneración de bienes constitucionales y convencionales reclamaron los familiares de las víctimas, OSC y DASC?

21. En la apelación de la parte actora se cuestiona la existencia y demostración de otros daños antijurídicos producidos, por lo que la Sala encuentra necesario, como primer e indiscutible elemento del juicio de responsabilidad, pronunciarse y constatar que los daños tanto en su materialidad, como en su antijuridicidad esta debidamente acreditado.

6. Presupuestos del daño antijurídico.

6.1. La noción de daño en su sentido general.

22. Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés:

“Donde no hay interés, no hay acción”. Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser “legítimo y jurídicamente protegido” […]”(86).

Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual(87). En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto(88)-(89), esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia(90)”.

La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización(91). De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual(92).

6.2. La noción de daño antijurídico.

25. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

25.1. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

25.2. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(93) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(94); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(95); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(96), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(97); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(98), o de la cooperación social(99).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(100). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(101).

25.4. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (artículo 1º) y la igualdad (artículo 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(102).

25.5. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(103). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(104), anormal(105) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(106).

6.3. El daño antijurídico cuando se producen violaciones en derechos humanos y en el derecho internacional humanitario.

26. En aquellos especiales y singulares eventos donde la producción de daños antijurídicos comprende la violación de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, convencionalmente y constitucionalmente [por virtud de los artículos 2º y 94 de la Carta Política; 1.1, 2 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 12 del Convenio I de Ginebra de 1949 “para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña”, y el artículo 4.2 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, “relativa a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional” de 1977] el juez administrativo debe y puede pronunciarse sobre tal vulneración y hacerla parte del daño tanto por su despliegue directo en las víctimas, como en sus familiares.

27. La muerte de personas en el marco de un conflicto armado interno no puede tener como unívoca lectura la constatación del fallecimiento material, sino que exige asociarlo al respeto de la dignidad humana, como principio democrático sustancial, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo, el derecho constituir una familia y el derecho a la libertad. Se trata de afirmar que todo ciudadano que fallece en el marco del conflicto armado, sin perjuicio de su situación frente al mismo, encuentra cercenados los anteriores derechos, porque (1) la forma violenta en que fallece puede en sí misma comprender una vulneración de tal tipo que se ofende el principio de humanidad y de dignidad; (2) se desprende como efecto inmediato e indiscutible que se entorpece cualquier elección del sujeto que fallece en tales condiciones, desde la perspectiva de vida personal, familiar, social y económica(107); (3) se hace extinguir, abruptamente, cualquier capacidad laboral, productiva o económica de la persona, que en condiciones normales las podría haber desplegado; (4) se niega la posibilidad de constituir una familia, o se limita la posibilidad de disfrutar de la misma y de todas las virtudes y obligaciones que en dicha figura existe; (5) la persona se somete arbitrariamente a la limitación absoluta de la libertad como expresión plena de la entidad de la persona, y, (6) los familiares de las personas sometidas a la tal cercenamiento de derechos, también padecen un impacto en la dignidad colectiva(108), al encontrar que sus hijos, hermanos o nietos fueron objeto de actos que violentaron todos los mínimos de respeto que esto produce una limitación o restricción indebida en la esfera de sus propios derechos, de su calidad de vida, de su identidad social, y de su posibilidad de superación como individuos de la sociedad democrática.

28. Desde la perspectiva del derecho internacional humanitario debe examinarse, también, por el juez administrativo si su vulneración produce un daño antijurídico, especialmente cuando la muerte violenta está precedida de una seria antijuridicidad al contravenirse la prohibición de atentar contra la vida de quien en el marco del conflicto está confrontación, bien sea porque no se respete cometiendo un homicidio, o sometiendo a la persona a su eliminación en su valor como ser humano.

29. Con base en la motivación y justificación anterior, y ateniéndose estrictamente a las pruebas obrantes en el proceso, la Sala de Sub-sección analizará el daño antijurídico en el caso concreto, en la doble dimensión material y de protección de los derechos.

6.4. El daño antijurídico en el caso concreto.

30. De acuerdo con la demanda el daño antijurídico se hizo consistir en la desaparición y muerte de OSC y DASC, en hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002 en jurisdicción del municipio de Murillo, Tolima. Este ámbito material del daño, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, se encuentra demostrado, ya que obra constancia que OSC y DASC fallecieron el 3 de octubre de 2002, como se consignó en (1) los registros civiles de defunción [copia auténtica del registro civil defunción, en el que consta que DASC falleció el día 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo, departamento del Tolima, fls.16 y 97 c1, 12, 152 y 360 c4; certificado del registro civil de defunción, en el que consta que OSC falleció el día 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo, departamento del Tolima, fls.17 y 95 c1, 151 y 358 c4]; (2) en el informe de hechos ocurridos el 23 de octubre de 2002 en la finca XXX, vereda XXX, Jurisdicción de Murillo- Tolima el cual da cuenta de la existencia de “dos muchachos de la región desaparecidos” [fls.61 y 71 c1, 36 y 209 y 326 c4]; (3) en las diligencias relacionadas con la Inspección Judicial a cadáver, practicada al occiso OSC, por hechos ocurridos en la finca “XXX” vereda XXX, jurisdicción de Murillo, donde fue encontrado sepultado en una fosa común, junto con el hermano DASC [fls.59 a 66 c1]; (4) en las diligencias relacionadas con la Inspección Judicial a cadáver, practicada al occiso DASC, por hechos ocurridos en la finca “XXX” vereda XXX, jurisdicción de Murillo, donde fue encontrado sepultado en una fosa común, junto con el hermano OSC [fls.69 a 75 c1].

30.1. Así mismo, las condiciones en las que se produjo la muerte de OSC se encuentran acreditadas con el protocolo de necropsia 12/2002 realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses(109) [fls.107 a 112 c1 y 368 a 373 c4], según el cual:

“[…]

II. RESUMEN DE LA INFORMACIÓN PRELIMINAR

Se trata de cadáver de un hombre, en avanzado estado de descomposición, desnudo que se encuentra en la morgue del cementerio de Murillo-Tolima, traído el día 22 de octubre por miembros de la comunidad, permaneció sin refrigeración. Según información suministrada por acta de inspección judicial a cadáver, fue encontrado en una fosa común descrita así: “campo abierto al fondo de un barranco, por un lado hilera de árboles de pino y agua que baja por una sequía, se halla un hueco de aproximadamente 1.20 mts de profundidad, donde se hallaron los dos cadáveres sepultados, finca los dormilones, vereda XXX jurisdicción de Murillo, Tolima, propiedad de AJ. Del común se obtiene que alrededor del 18 de octubre se escuchó en la emisora municipal “XXX” un aviso informando la perdida de los hermanos DASC y OSC y solicitando información acerca de su paradero. Según el acta de inspección quien afirma a manera de observación que: el día 20 de octubre año en curso, en horas de la mañana se hallo [sic] por debajo de la puerta de la oficina de la inspección municipal de policía de la localidad, un papel con un croquis dibujado a lapicero, donde indican que hay muertos, por esta razón se comunicó a las autoridades del municipio y a la Fiscalía y el CTI del Líbano Tolima, para que ordenaran lo pertinente. El día 22 de octubre se dirigieron varias personas al sitio señalado y encontraron una fosa, donde se hallaron dos cadáveres sepultados en avanzado estado de descomposición, por lo que se ordeno [sic] el traslado hasta la localidad de Murillo, una vez fueron reconocidos por la familia y toda vez que el CTI de la ciudad del Líbano no acudió para practicar los respectivos levantamientos. Nota: El despacho deja constancia que cuando la oficina llegó al sitio donde estaban los cuerpos ya los habían sacado de la fosa común por varias personas entre ellas el personero municipal de la localidad. Se obtiene del padre de los occisos que él y un hijo, hermano de los mismos, reconocieron los cuerpos como DASC y OSC, por las prendas que vestían y el contenido de los maletines de cada uno. Al momento de la necropsia los cuerpos eran irreconocibles.

III. DESCRIPCIÓN DE PRENDAS

No se encontraron prendas en los cuerpos ni fueron entregadas por la autoridad.

IV. EXAMEN EXTERIOR:

Descripción del cadáver: hombre adulto joven desnudo sobre la mesa de disección de la morgue quien presenta señales extremas de violencia. [Múltiples heridas por arma cortante]

Fenómenos cadavéricos: Al momento de la inspección de cadáver este se encuentra frío con flacidez generalizada, pálido presenta mancha verdosa en toda la superficie corporal se encuentra en fase enfisematosa de descomposición. Presenta livideces violáceas fijas en cara anterior del cuerpo, guantes de piel en manos y pies.

Presente además abundante necro fauna, moscas azules [bowfly] y montículos de larvas blanquecinas sobre los orificios. Abundantes moscas y olor fétido en la habitación.

[…]

Piel y faneras: El cabello se ha desprendido del cuero cabelludo, se halla algunos pelos cortos negros.

[…]

Cabeza: Presenta edema y hematoma subgaleal [sic] en región temporal derecha, de 11 x 7 cms de diámetro, fractura de temporal, parietal y occipital derecho. Fractura lineal de temporal izquierdo.

Cuello: Presenta herida profunda en triángulo anterior. Presenta cuatro huellas lineales de quemadura en región subauricular derecha, no hay simetría entre ellas. Cara: ojo deshidratados [sic], exoftalmos, ojo derecho al parecer por trauma, fractura conminuta de lámina cribosa globo ocular derecho, pupilas opacas, midriáticas: nariz sin lesiones.

Boca: mucosa labial pálida apergaminada. Dentadura natural. Con ausencia de 22, 36 y 36. Caries en 15; fractura de 25.26.27 y 28 junto con el maxilar en un solo bloque.

[…]

VI. DESCRIPCIÓN ESPECIAL DE LESIONES.

Heridas causadas por arma cortante.

1.1. Herida de 7 cms., de longitud, de bordes lineales en mejilla izquierda a 16 CMS del vertex y a 10 CMS de la línea media anterior.

1.2. Profundidad: Aproximadamente 6 cms.

1.3. Lesiones: Compromete piel masa muscular, al parecer causa fractura de maxilar superior, rama izquierda.

1.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

2.1. Herida de 10 cms de longitud, de bordes lineales en cuello triangulo anterior lado izquierdo compromete la línea media aunque es más extensa a la izquierda a 19 CMS del vertex.

2.2. Profundidad: aproximadamente 12 cms.

2.3. Lesiones: Compromete piel, masa muscular, grades vasos, faringe y traguea [sic] roza levemente periostio de columna vertebral.

2.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

3.1. Herida de 4 cms de longitud, de bordes lineales en área posterior de cuello a nivel de C7 T1 a 16 CMS del vertex y sobre la línea media posterior.

3.2. Profundidad: Aproximadamente 5 cm.

3.3. Lesiones: Compromete piel masa muscular, ligamento amarillo y tejidos de sostén, seccional medula espinal.

3.4. Trayectoria: De derecha a izquierda y de atrás a adelante.

4.1. Herida de 4 cms de longitud, de bordes lineales en área posterior del cuello a nivel T1 a T2 a 20 cms del vertex y sobre la línea media posterior.

4.2. Profundidad: Aproximadamente 5 cm.

4.3. Lesiones: Compromete piel muscular, ligamento amarillo y tejidos de sostén seccional medula espinal.

4.4. Trayectoria: De atrás a adelante.

5.1. Heridas de 4 cms de longitud, de bordes lineales en área posterior del cuello a nivel de C7 y T1 a 16 CMS del vertex y a 2 cms de la línea media posterior.

5.2. Profundidad: Aproximadamente 7 cm.

5.3. Lesiones: Compromete piel, masa muscular.

5.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de atrás a adelante.

6.1. Herida de 2 cms de longitud, de bordes lineales en cara anterior de hemitórax izquierdo a 27 CMS del vertex y a 17 CMS de la línea media anterior.

6.2. Profundidad: Aproximadamente 15 cm.

6.3. Lesiones: Compromete piel, masa muscular, plejo braquial y ápice pulmonar.

7.1. Herida de 2 cms de longitud de bordes lineales en cara anterior de hemitorax izquierdo a 32 CMS del vertex y a 11 CMAS de la línea media anterior.

7.2. Profundidad: Aproximadamente 7 cm.

7.3. Lesiones: Compromete piel, masa muscular.

7.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

8.1. Herida de 2 cms de longitud, de bordes lineales en cara anterior de hemitórax izquierdo a 36 CMS del vertex y a 10,5 CMS de la línea media anterior.

8.2. Profundidad: Aproximadamente 15 cm.

8.3. Lesiones: Compromete piel, masa muscular y pulmón.

8.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

9.1. Herida de 2 cms de longitud, de bordes lineales en cara anterior de hemitorax izquierdo a 38 cms de vertex a 10 CMS de la línea media anterior.

9.2. Profundidad: Aproximadamente 15 cm.

9.3. Lesiones: Compromete piel, masa muscular y pulmón.

9.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

Nota: Se observa trauma craneoencefálico en región temporo parietal derecha, descrito arriba en examen exterior e interior de cabeza.

VII. RELACIÓN DE MUESTRAS Y DESTINO

No se toman muestras para laboratorio.

VIII. DISCUSIÓN

Se trata de un hombre adulto quien muere aproximadamente 20 días antes, encontrado en fosa común en área rural del municipio de Murillo-Tolima. Es identificado por el padre como OSC. Se desconoce el móvil y las circunstancias de los hechos. Fue encontrado junto con su hermano DASC.

La causa de la muerte corresponde a múltiples heridas con arma cortante y a trauma cráneo encefálico severo en región temporal derecha.

IX. CONCLUSIÓN

1. Hombre adulto joven de 28 años de edad cuya posible causa de muerte es shock hipovolémico secundario a múltiples heridas por arma cortante que compromete grandes vasos, además de pulmón izquierdo y trauma craneoencefálico temporo parietal derecho.

2. Probable manera de muerte: homicidio […]” [subrayado fuera de texto].

30. En cuanto a las condiciones en las que se produjo la muerte de DASC se encuentran acreditadas con Protocolo de necropsia 12/2002 realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cadáver de DASC(110). [fls.113 a 118 c1 y 374 a 379 c4]

“[…]

II. RESUMEN DE LA INFORMACIÓN PRELIMINAR

Se trata de cadáver de un hombre, en avanzado estado de descomposición, desnudo que se encuentra en la morgue del cementerio de Murillo-Tolima, traído el día 22 de octubre por miembros de la comunidad, permaneció sin refrigeración. Según información suministrada por acta de inspección judicial a cadáver, fue encontrado en una fosa común descrita así: “campo abierto al fondo de un barranco, por un lado hilera de árboles de pino y agua que baja por una sequía, se halla un hueco de aproximadamente 1.20 mts de profundidad, donde se hallaron los dos cadáveres sepultados, finca los dormilones, vereda XXX jurisdicción de Murillo, Tolima, propiedad de AJ. Del común se obtiene que alrededor del 18 de octubre se escuchó en la emisora municipal “XXX” un aviso informando la perdida de los hermanos DASC y OSC y solicitando información acerca de su paradero. Según el acta de inspección quien afirma a manera de observación que: el día 20 de octubre año en curso, en horas de la mañana se hallo [sic] por debajo de la puerta de la oficina de la inspección municipal de policía de la localidad, un papel con un croquis dibujado a lapicero, donde indican que hay muertos, por esta razón se comunicó a las autoridades del municipio y a la Fiscalía y el CTI del Líbano Tolima, para que ordenaran lo pertinente. El día 22 de octubre se dirigieron varias personas al sitio señalado y encontraron una fosa, donde se hallaron dos cadáveres sepultados en avanzado estado de descomposición, por lo que se ordeno [sic] el traslado hasta la localidad de Murillo, una vez fueron reconocidos por la familia y toda vez que el CTI de la ciudad del Líbano no acudió para practicar los respectivos levantamientos. Nota: El despacho deja constancia que cuando la oficina llegó al sitio donde estaban los cuerpos ya los habían sacado de la fosa común por varias personas entre ellas el personero municipal de la localidad. Se obtiene del padre de los occisos que él y un hijo, hermano de los mismos, reconocieron los cuerpos como DASC y OSC, por las prendas que vestían y el contenido de los maletines de cada uno. Al momento de la necropsia los cuerpos eran irreconocibles.

III. DESCRIPCIÓN DE PRENDAS

No se encontraron prendas en los cuerpos ni fueron entregadas por la autoridad.

IV. EXAMEN EXTERIOR

Descripción del cadáver: hombre adulto joven desnudo sobre la mesa de disección de la morgue quien presenta señales extremas de violencia. [Múltiples heridas por arma cortante]

Fenómenos cadavéricos: Al momento de la inspección de cadáver este se encuentra frio con flacidez generalizada, pálido presenta mancha verdosa en toda la superficie corporal se encuentra en fase enfisematosa de descomposición. Presenta livideces violáceas fijas en cara anterior del cuerpo, guantes de piel en manos y pies. Presente además abundante necrofauna, moscas azules [bowfly] y montículos de larvas blanquecinas sobre los orificios. Abundantes moscas y olor fétido en la habitación.

[…]

Piel y faneras: El cabello se ha desprendido del cuero cabelludo, se halla algunos pelos cortos negros.

[…]

Cabeza: Presenta edema y hematoma subgaleal en región temporal derecha, de 11 cms de diámetro.

Cara: Ojo deshidratados [sic], pupilas apergaminada, dentadura natural, con calzas plateadas en protuyendo de la boca.

Boca: mucosa labial pálida apergaminada. Dentadura natural. Con calzas plateadas en 13,14, 15, 22,23, 36 y 44. Ausencia de 35 y 45. […]

VI. DESCRIPCIÓN ESPECIAL DE LESIONES.

Heridas causadas por arma cortante.

1.1. Herida de 8 cms de longitud, de bordes lineales en área temporal izquierda a 6.4 CMS del vertex y a 17 CMS de la línea media anterior.

1.2. Profundidad: Aproximadamente 1 cm.

1.3. Lesiones: Compromete cuero cabelludo, masa muscular y periostio.

1.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

2.1. Herida de 4 cm de longitud, de bordes lineales en área temporal izquierda a 10.9 CM del vertex y a 17 CM de la línea anterior.

2.2. Profundidad: aproximadamente 1 cm

2.3. Lesiones: Compromete cuero cabelludo, masa muscular y periostio.

2.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

3.1. Herida de 8 cm de longitud, de bordes lineales en área temporal izquierda a 11.8 CMS del vertex y a 17 CMS de la línea media anterior.

3.2. Profundidad: Aproximadamente 1 cm.

3.3. Lesiones: Compromete hélix, cuero cabelludo, masa muscular y periostio.

3.4. Trayectoria: De derecha a izquierda y de atrás a adelante.

4.1. Herida de 8 cms de longitud, de bordes lineales en área temporal izquierda a 15.7 CMS del vertex y a 17 CMS de la línea media anterior.

4.2. Profundidad: Aproximadamente 1 cm.

4.3. Lesiones: Compromete lóbulo de la oreja, cuero cabelludo, masa muscular y periostio.

4.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de arriba a abajo.

5.1. Heridas de 4 cms de longitud, de bordes lineales en ángulo mandibular izquierdo a 16.4 CMS del vertex y a 12 CMS de la línea media anterior.

5.2. Profundidad: Aproximadamente 10 cm.

5.3. Lesiones: Compromete piel, masa muscular, yugular, carótida externa e interna.

5.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

6.1. Herida de 4 cms de longitud, de bordes lineales en cara anterior de hombro izquierdo a 30 CMS del vertex y a 17 CMS de la línea media anterior.

6.2. Profundidad: Aproximadamente 15 cm.

6.3. Lesiones: Compromete piel, masa muscular, plejo braquial y ápice pulmonar.

6.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

7.1. Herida de 4 cms de longitud de bordes lineales en línea axilar anterior izquierda a 35 CMS del vertex y a 21 CMS de la línea media anterior.

7.2. Profundidad: Aproximadamente 15 cm.

7.3. Lesiones: Compromete pie, masa muscular y pulmón.

7.4 Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

8.1. Herida de 4 cms de longitud, de bordes lineales en línea axilar anterior izquierda a 40 CMS del vertex y a 16 CMS de la línea media anterior.

8.2. Profundidad: Aproximadamente 15 cm.

8.3. Lesiones: Compromete piel, masa muscular y pulmón.

8.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

9.1. Herida de 4 cms de longitud, de bordes lineales en línea axilar anterior izquierda a 47 CMS del vertex y a 14 CMS de la línea media anterior.

9.2. Profundidad: Aproximadamente 15 cm.

9.3. Lesiones: Compromete piel, masa muscular y pulmón.

9.4. Trayectoria: De izquierda a derecha y de abajo a arriba.

Nota: Se observa trauma craneoencefálico en región temporo parietal derecha, descrito arriba en examen exterior e interior de cabeza.

VII. RELACIÓN DE MUESTRAS Y DESTINO

No se toman muestras para laboratorio.

VIII. DISCUSIÓN

Se trata de un hombre adulto quien muere aproximadamente 20 días antes, encontrado en fosa común en área rural del municipio de Murillo-Tolima. Es identificado por el padre como DASC. Se desconoce el móvil y las circunstancias de los hechos.

La causa de la muerte corresponde a múltiples heridas con arma cortante y a trauma cráneo encefálico severo en región temporal derecha.

IX. CONCLUSIÓN

1. Hombre adulto joven de 25 años de edad cuya posible causa de muerte es shock hipovolémico secundario a múltiples heridas por arma cortante que compromete grandes vasos, además de pulmón izquierdo y trauma craneoencefálico temporo parietal derecho.

2. Probable manera de muerte: homicidio […]” [subrayado fuera de texto].

31. Así mismo, la desaparición forzada de OSC y DASC se encuentra demostrada (1) con el informe proferido el 25 de octubre de 2002 por el Jefe del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación en el que se establece que el día 16 de octubre de 2002 los señores LAS y AOSC denunciaron la desaparición de OSC y DASC ocurrida el 3 de octubre de 2002 en jurisdicción del municipio de Murillo-Tolima [fls.83 y 84 c1, 346 y 347 c4]; (2) con el formato para búsqueda de desparecidos, en el que consta que DASC, alias “XXX” desapareció el día 3 de octubre de 2002, a las 4:00 p.m. en el municipio de Murillo-Tolima [fls.85 a 88 c1 y 348 a 351 c4], según el cual: “BREVE DESCRIPCIÓN DEL HECHO: El jueves se fue para la Fundación donde trabajaba y de allí salió y se encontró con el hermano y se fueron juntos para la Esperanza, vía XXX por donde los vieron por última vez y no se volvió a saber nada de ellos. DATOS DE LAS PERSONAS QUE LO VIERON POR ÚLTIMA VEZ Nombre: MP2.2. OBSERVACIONES GENERALES Nota: Habitualmente cargaba un bolso amarillo de cuero con el logotipo de la Fundación pero no saben si lo portaba o no cuando desaparecieron, papelería de la empresa y demás objetos para laborar como encuestador”; (3) con el formato para búsqueda de desparecidos, en el que consta que OSC, alias “XXX” desapareció el día 3 de octubre de 2002, a las 4:00 P.M. en el municipio de Murillo-Tolima [fls.89 a 92 c1 y 352 a 356 c4], según el cual: “BREVE DESCRIPCIÓN DEL HECHO: El jueves 3 de octubre salió del Líbano con destino a Murillo, y como media hora después fue un soldado a preguntarlo y él le manifestó que sí lo necesitaban que le enviaran una citación, después fue a la personería y colocó la queja de que el Ejército lo estaba buscando sin citación ni nada, la personería le dio un papel con la copia de la queja por escrito y lo llevo a la Registraduría, después de salir nuevamente los soldados le pidieron los documentos y siguió hacía la Vereda. DATOS DE LAS PERSONAS QUE LO VIERON POR ULTIMA VEZ Nombre: MP[…] 2.2 OBSERVACIONES GENERALES Nota: Como el padre vive en la finca no sabe que los elementos personales que portaba el desaparecido portaba el celular No. XXX de Comcel [sic][…]”; (4) con el informe de inteligencia del departamento de Policía de Murillo-Tolima –Estación de Policía de Murillo de 24 de octubre de 2002 [fls.203- 204 C4], según el cual “sus familias [sic] estos se hallaban desaparecidos desde el día 03-10-02, no se tienen versiones sobre móviles y autores de este hecho”.

32. Tanto la muerte, como la desaparición de OSC y DASC se encuentra demostrada (1) con el oficio del Departamento de Policía del Tolima-Estación de Policía de Murillo de 26 de noviembre de 2002 [fl.137 c1], según el cual: “Por medio del presente me permito dar contestación al oficio de la referencia consistente en adelantar diligencias, con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en donde sucediera el deceso de los hermanos OSC y DASC. De lo anterior me permito informar que se desconoce el tiempo exacto del deceso de los mencionados, sin embargo habrían desaparecido para el 03-10-02 según informaciones de sus familiares, presentando heridas abiertas en diferentes partes del cuerpo, al parecer ocasionadas con arma blanca, el lugar de dicho homicidio se desconoce encontrándose los cadáveres en fosa común ubicada en la vereda XXX, finca XXX de este municipio a 20 minutos del perímetro urbano. En cuanto novillas, no se han establecido a pesar de las investigaciones hechas por este Comando no se han recibido informaciones que esclarezcan este homicidio”.

33. 3.4.La muerte violenta de OSC y DASC se data y concreta el 3 de octubre de 2002 en jurisdicción del municipio de Murillo, Tolima, pese a que sus cadáveres sólo fueron encontrados por familiares, miembros de la comunidad y el personero municipal el 22 de octubre de 2002 en una fosa común ubicada en la finca XXX, de la vereda XXX. Las condiciones de extrema violencia en las que se dictaminaron las condiciones de los cadáveres refleja que se trató de una muerte atroz, con excesiva violencia al utilizarse n múltiples oportunidades un arma blanca que hizo blanco en la humanidad de cada una de las víctimas, lo que representó en la esfera de cada uno de ellos una carga no soportable al haberse suprimido anticipada, arbitraria y absolutamente su derecho a la vida y su dignidad humana, atendiendo a las concretas, específicas y singulares circunstancias en las que ocurrió el fallecimiento de ellos.

3.4. Desde la perspectiva del respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario en cabeza de OSC y DASC, la Sala de Sub-sección encuentra que representó una carga no soportable al haberse sacrificado, extinguido y suprimido su derecho a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a su dignidad y a todas las posibilidades de desarrollo personal, familiar, profesional y humano que convencional [artículos 2, 4 y 11 de la Convención Americana de los Derechos Humanos] y constitucionalmente [artículos 11 y 16 de la Carta Política] reconocidos a ellos, teniendo en cuenta que se trataba de personas de veintiuno y veinte años de edad, que tenían todas las posibilidades de elegir por virtud de su autonomía personal el curso y calidad de su vida.

3.5. Los anteriores argumentos y pruebas permiten considerar a la Sala que en los hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002 se produjo un daño antijurídico que las víctimas OSC y DASC, y sus familiares, no estaban llamados a soportar como carga ordinaria, ni siquiera a una restricción o cercenamiento, en atención al respeto de su dignidad humana y de los derechos señalados, que son incuestionables en un Estado Social de Derecho(111), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(112). Precisándose, que en la esfera de sus familiares el daño antijurídico se desdobló al tener que soportar la limitación indebida en su derecho a la dignidad y a la familia, que quedó seriamente condicionado por la muerte violenta que padecieron los hermanos SC en los hechos ocurridos en la jurisdicción de Murillo [Tolima], y que representan una marca imborrable en toda su vida.

36. Desde la perspectiva del derecho internacional humanitario, la Sala de Sub- sección encuentra que se produjo la violación de la dignidad humana y el respeto de la vida humana de OSC y DASC, a quienes no podía segarse de manera alevosa e indiscriminada, como ocurrieron los hechos el 3 de octubre de 2002, al contravenirse las reglas básicas que estaban llamadas a aceptar las víctimas como miembros de la población civil en el marco del conflicto armado interno, especialmente por lo consagrado en el Convenio IV de Ginebra y el Protocolo II a los mismos Convenios, según los cuales debe operar una protección reforzada de las personas que hacen parte de la población civil, a la que no puede vulnerarse sus derechos por virtud del principio de distinción.

37. Pero la vida y la dignidad humana no fue la única esfera que resultó siendo objeto del daño antijurídico, sino que también a OSC y a DASC, con ocasión de su desaparición forzada(113) les fue provocada una seria limitación de sus derechos a la libertad e integridad personal, en su seguridad, y en la situación de indefensión a las que fueron sometidos con ocasión de la desaparición que padecieron desde el 3 de octubre de 2002 cuando se encontraban en jurisdicción del municipio de Murillo, Tolima.

37.1. Se trata de la convergencia de un solo curso fáctico con el que se desencadenó un daño antijurídico con múltiples manifestaciones, tanto en la vida y dignidad, como en la libertad e integridad personal, y es lo que ocurre cuando cualquier individuo es sometido a desaparición forzada, teniendo en cuenta su carácter pluriofensivo, ya que según el artículo II de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, este tipo de hechos se configura por la privación de la libertad de las personas [en el caso de OSC y DAS], que representa una limitación, restricción o cercenamiento indebido del derecho a la libertad personal, que pone en cuestión su integridad personal, y que en la posición de sus familiares implica la vulneración del derecho a la información que estos puedan tener de la situación, ubicación o condiciones en que se encuentran las personas que haciendo parte de su núcleo no se tiene noticia de su paradero, ya que el como obrando la Sala como juez de convencionalidad comprende, siguiendo la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, como “factor relevante para que cese una desaparición forzada” la “determinación del paradero o la identificación de sus restos y no la presunción de fallecimiento”(114), como se demuestra en el caso de OSC y DASC de quienes se tuvo conocimiento de su paradero sólo el 22 de octubre de 2002 cuando fueron hallados en una fosa común sus cadáveres.

37.2. Luego, es incuestionable para la Sala que los hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002 produjeron más de una manifestación de daño antijurídico, tanto en cabeza de las víctimas OSC y DASC en su vida y dignidad, sino también en su libertad e integridad personal, desdoblándose en sus familiares en el derecho a la información y al respeto de la dignidad de la familia que se cercenó con ocasión de su desaparición, muerte violenta y hallazgo macabro en un fosa común el 22 de octubre de 2002 en la finca XXX, de la vereda XXX, en el municipio de Murillo [Tolima].

37.3. Finalmente, como parte de las manifestaciones del daño antijurídico ocasionado a OSC y a DASC se encuentra la limitación absoluta de su derecho de defensa, debido proceso y de acceso a la justicia, ya que al haber sido sometidos a una desaparición forzada y muerte violenta se desprende claramente cómo tales derechos resultaron vulnerados y socavados gravemente, por lo que al momento de determinar la procedencia de la imputación y de la reparación deberá tenerse en cuenta todas manifestaciones del daño antijurídico ocasionado a las víctimas en el presente caso, las que no son excluyentes y deben ser examinadas integralmente para corresponderse con los estándares convencionales y constitucionales de protección de los derechos, bienes e intereses jurídicos que la Sala como juez de convencionalidad debe defender.

38. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional-Policía Nacional, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño. Antes de la imputación en el caso concreto, la Sala delimitará los fundamentos de la imputación, la responsabilidad cuando se produce la desaparición y muerte de miembros de la población civil durante acción o procedimiento militar, para luego examinar el caso en concreto.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

39. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado que consagra en la Carta Política colombiana de 1991 viene a reflejar, sin duda alguna, la consolidación del modelo de Estado Social de Derecho, y la superación de la idea de la irresponsabilidad de la administración pública. Se trata de afirmar los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera que permita lograr un verdadero “garantismo constitucional”(115).

39.1. Lo anterior no debe extrañar a nadie, ya que la responsabilidad como instituto viene a aflorar, frente al ejercicio del poder de la administración pública, “durante la denominada etapa del Estado-policía (Polizeistaat) cuando aparece el reconocimiento de ciertas especies de indemnización debidas a los particulares como consecuencia del ejercicio del poder”(116). Por el contrario, cuando se llega al modelo del Estado Social de Derecho, la premisa nos lleva a la construcción de los clásicos alemanes administrativistas según la cual la administración pública ya no está llamada a “no” reprimir o limitar las libertades, sino a procurar su eficaz, efectiva y proporcional protección, de tal manera que el Estado debe obedecer al cumplimiento de obligaciones positivas con las que se logre dicha procura, de lo contrario sólo habría lugar a la existencia de los derechos, pero no a su protección.

39.2. La premisa inicial para abordar el tratamiento del régimen de responsabilidad del Estado parte de la lectura razonada del artículo 90 de la Carta Política, según la cual a la administración pública le es imputable el daño antijurídico que ocasiona. En la visión humanista del constitucionalismo contemporáneo, no hay duda que en la construcción del régimen de responsabilidad, la posición de la víctima adquirió una renovada relevancia, sin que pueda afirmarse que con ello se llegue a concluir que desde la nueva carta constitucional el régimen se orienta hacia una responsabilidad objetiva(117).

En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 a 29, 90, 93 y 94 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales [Tratados, Convenios, Acuerdos, etc.] de protección de los derechos humanos(118) y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”.

39.4. Esta visión, en la que el ordenamiento jurídico colombiano [y su jurisprudencia contencioso administrativa] está en el camino de consolidarse, responde al respeto de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho y al principio “pro homine”(119), que tanto se promueve en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos(120). Cabe, por lo tanto, examinar cada uno de los elementos con base en los cuales se construye el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, fundado en el artículo 90 de la Carta Política: el daño antijurídico, y la imputación(121).

39.5. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(122) de la responsabilidad del Estado(123) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(124) y de su patrimonio(125), sin distinguir su condición, situación e interés(126). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(127). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(128); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(129).

39.6. De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(130). La constitucionalización de la responsabilidad del Estado no puede comprenderse equivocadamente como la consagración de un régimen objetivo, ni permite al juez contencioso administrativo deformar el alcance de la misma.

39.7. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(131) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(132) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(133) argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(134) y de 23 de agosto de 2012(135).

39.8. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(136), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico [que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional]. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado(137) según la cláusula social así lo exigen”(138).

39.9. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(139), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(140). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(141).

39.10. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(142). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(143).

39.11. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(144). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad(145), donde será determinante la magnitud del riesgo(146) y su carácter permisible o no(147). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad [no afecte a la calidad de la actividad], sí incide en el nivel de la actividad [incide en la cantidad de actividad] del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad [el nivel óptimo] y, con ello, la causación de un número menor de daños”(148).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación [desde la perspectiva de la imputación objetiva] a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(149) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(150) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(151).

39.13. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(152) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(153). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro [situación de peligro generante del deber] y no le presta ayuda [no realización de la acción esperada]; posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano [capacidad individual de acción]. La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(154).

39.14. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(155).

39.15. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(156), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse […] que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(157), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(158).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(159), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(160), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo [probatoriamente] se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera: “[…] en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(161).

39.17. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(162) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

40. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación [desde el ámbito fáctico y jurídico]. Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver, previo a lo cual la Sala aborda la delimitación de la responsabilidad por daños antijurídicos imputados al Estado, y derivados de la desaparición forzada y muerte de miembros de la población civil, que jurisprudencialmente ha sido construida argumentativamente.

7.2. El régimen de responsabilidad aplicable cuando se produce la desaparición y muerte de miembros de la población civil.

41Ahora bien, en el específico caso que se encuentra bajo examen de la Sala se hace necesario valorar la imputación en una doble perspectiva: en primer lugar, desde la producción del daño antijurídico acaecido por la acción, omisión o inactividad, o por exceso, abuso y desproporción en el cumplimiento de los deberes de protección, seguridad y ejercicio de la soberanía en las que haya podido incurrir miembros del Ejército Nacional, y que represente también la vulneración de los derechos reconocidos a la vida e integridad, dentro del marco de la dignidad humana, y los derechos humanos, que por el mismo bloque merecen ser objeto de protección en cabeza de los desaparecidos y posteriormente fallecidos OSC y DASC en los hechos acaecidos el 3 de octubre de 2002, en su doble condición de presuntos miembros de un grupo armado insurgente y miembros de la población civil(163).

42 Para la Sala, la premisa inicial es que todo operativo, procedimiento o actividad militar desplegada por miembros de la fuerza pública debe observar el alcance de su función constitucional, y los límites a la misma, esencialmente lo consagrado en el artículo 12 de la Carta Política según el cual: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Dicho mandato exige el cumplimiento reforzado del mismo según lo consagrado convencionalmente en las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario [se trata de un análisis dual, ya que los estándares de protección de los derechos humanos determinan el ámbito de protección y los límites que debe observar el Estado; en tanto que aquellos definidos por el derecho internacional humanitario, determinan el alcance de las obligaciones que el Estado en el marco del conflicto armado debe cumplir y hacer sujetar a todos los miembros de la fuerza pública, de manera que la población civil no sea expuesta, o involucrada indebidamente en el mismo conflicto](164), en especial la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes(165) [firmada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, y entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010, ya que según el artículo 39.1 lo haría cuando se haya depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión, y que Colombia aún no ha ratificado sino firmado el 27 de septiembre de 2007] y la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas [adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, que entró en vigor el 28 de marzo de 1996, y que Colombia firmó el 5 de agosto de 1994 y ratificó el 1º de abril de 2005].

42.1. De todo lo anterior se puede concluir, que en el cumplimiento de los mandatos [estándares] convencionales y constitucionales los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad militar y policial del Estado [Ejército Nacional. Policía Nacional y Armada Nacional] deben sujetar su finalidad de defensa de la soberanía, independencia, integridad territorial, de la seguridad pública y ciudadana y del respeto del orden convencional y constitucional a los aquellos mandatos [estándares] positivos. Esto implica que en el despliegue, realización o ejecución de acciones, procedimientos o misiones deben observar convencionalmente las exigencias de la Convención Americana de Derechos Humanos [esencialmente los artículos 1 de respeto de los derechos y libertades y su garantía de libre y pleno ejercicio; 4.1 y 4.5, del derecho a la vida y la prohibición de la pena de muerte; 5.1, de respeto a la integridad física, psíquica y moral; 5.2, de no sometimiento a torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, de manera que toda persona privada de su libertad debe ser respetada en su dignidad como ser humano; 7.5, de poner a disposición de las autoridades judiciales a toda persona detenida lo más pronto posible para que sea juzgada dentro de un plazo razonable].

42.2. De tal manera, cabe observar la imputación del daño antijurídico, en principio, en los casos donde se produce la desaparición y muerte de personas se hace consistir en el incumplimiento e inobservancia de los deberes positivos derivados de exigencias convencionales y constitucionales, esto es, derecho internacional de los derechos humanos(166), y del derecho internacional humanitario, que pueden ser constitutivos de una falla en el servicio.

42.3. En clave constitucional, de acuerdo con lo consagrado en la Constitución Política, es claro que la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, como manifestación expresa de los derechos fundamentales a la vida, integridad personal y a la seguridad personal, no se encuentra dentro de la clasificación moderna como una obligación que debe propender por la eficacia en la protección, de tal manera que son llamadas las distintas autoridades públicas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos fundamentales.

42.4. Desdibujar, desvirtuar y desnaturalizar el cumplimiento de los deberes constitucionales conferidos a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad militar y policial del Estado, por inobservancia, incumplimiento, omisión o inactividad respecto de los estándares convencionales representa no sólo una clara violación o vulneración de los derechos de los ciudadanos, sino una ruptura con los principios básicos de toda sociedad democrática como son los de humanidad, dignidad, proporcionalidad y razonabilidad, y lleva a que el Estado pierda o carezca de toda legitimidad democrática en el ejercicio de sus actividades.

42.5. En esa perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, y considerados singularmente los mismos, se tiene que cuando "un conflicto asume las dimensiones de una confrontación armada, la vida de la nación se considera inmediatamente en peligro, lo que lleva a invocar las cláusulas derogatorias. En tales casos, todas las normas de derechos humanos cuya derogación está prohibida siguen en pleno vigor. Estas normas están confirmadas o complementadas por la normativa especifica de los conflictos armados no internacionales, que forman parte de la normativa humanitaria”(167). Dicha protección tiene su base en los derechos constitucionalmente reconocidos a la vida e integridad de las personas, y los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos - artículos 1(168), 4.1, 4.2, 5.2, 7.5 y 25.

La Sala tiene en cuenta, que el “artículo 1º de la Declaración universal, al resumir los tres grandes principios de la Revolución francesa, establece, entre otras cosas, que "todos los seres humanos [...] deben tratarse unos a otros con un espíritu de hermandad". El orden social y la comunidad a la que el individuo pertenece son colocados asimismo en la adecuada perspectiva de los derechos humanos en los artículos 28 y 29 de la Declaración universal y en el párrafo quinto del preámbulo de los Convenios internacionales sobre derechos humanos”(169).

Determinado el alcance la imputación que procede juzgarse cuando se produce la desaparición y muerte de personas de la población civil, la Sala encuentra necesario agregar un elemento a este juicio como es el de la producción de actos de tortura o exterminio.

42.8 Desde la perspectiva del derecho internacional humanitario, los procedimientos de las fuerzas militares deben ajustarse al principio de distinción fijado por el Convenio IV de Ginebra y el artículo 48 del Protocolo I a los mismo Convenios, de manera que no puede desplegar su acción con afectación de miembros de la población civil. Ni hacer señalamientos o sindicaciones a personas de la comunidad como miembros de un grupo armado insurgente, ya que podría estar incumpliendo este estándar que implica no involucrar o evitar la incorporación al conflicto armado a cualquier miembro de la población civil(170). De no observarse este principio, la acción del Estado como uno de los extremos en el conflicto armado, quedaría habilitada para que de forma indiscriminada afecte derechos, interés y bienes civiles, sin delimitar su ámbito de actuación(171).

La imputación de la responsabilidad cuando se producen actos de tortura y exterminio(172).

43. Por las particularidades del caso, la Sala encuentra necesario exponer cómo al Estado le son atribuibles fáctica y jurídicamente los daños antijurídicos que se producen como consecuencia de actos de tortura y exterminio(173). Lo primero que se encuentra es la construcción de las normas de derecho internacional humanitario y de derecho internacional de los derechos humanos en los que se tutela la protección contra actos de tortura. En ese sentido, la Resolución 3452, de 9 de diciembre de 1975 [adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas] recogió la "Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. De dicho instrumento cabe deducir ciertos principios, teniendo en cuenta el carácter de ius cogens que reviste la protección contra la tortura y los actos o penas crueles: a) se definió la tortura como “todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán tortura las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación legitima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la medida en que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos” (artículo 1º); b) que la tortura es “una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano y degradante” [artículo1.2]; c) que todo “acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante constituye una ofensa a la dignidad humana y será condenado como violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos” (artículo 2º): d) que el Estado no puede permitir ni tolerar la tortura o cualquier otra pena cruel, inhumana o degradante, y no "podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradante” [artículo 3º]; e) el Estado está llamado a tomar las “medidas efectivas para impedir que se practiquen dentro de su jurisdicción torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” [artículo 4º]; f) específicamente, se estableció que en "el adiestramiento de la policía y otros funcionarios públicos responsables de las personas privadas de su libertad, se asegurará que se tenga plenamente en cuenta la prohibición de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Esta prohibición se incluirá asimismo, en su caso, en las normas o instrucciones generales que se publiquen en relación con los deberes y funciones de cualquier encargado de la custodia o trato de dichas personas” [artículo 5º]: g) así como el Estado “examinará periódicamente los métodos de interrogatorio y las disposiciones para la custodia y trato de las personas privadas de su libertad en su territorio, a fin de prevenir todo caso de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradante” [artículo 6º]; h) cuando una persona "alegue que ha sido sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, por un funcionario público o a instigación del mismo, tendrá derecho a que su caso sea examinado imparcialmente por las autoridades competentes del Estado interesado” [artículo 8º]; i) cuando en el acto de tortura las autoridades competentes del Estado "procederán de oficio y con presteza a una investigación imparcial" [artículo 9]; j) si "de la investigación a que se refieren los artículos 8 o 9 se llega a la conclusión de que parece haberse cometido un acto de tortura tal como se define en el artículo 1º, se incoará un procedimiento penal contra el supuesto culpable o culpables de conformidad con la legislación nacional. Si se considera fundada una alegación de otras formas de trato o penas crueles, inhumanos o degradantes, el supuesto culpable o culpables serán sometidos a procedimientos penales, disciplinarios u otros procedimientos adecuados” [artículo 10]; k) el “Estado examinará periódicamente los métodos de interrogatorio y las disposiciones para la custodia y trato de las personas privadas de su libertad en su territorio, a fin de prevenir todo caso de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” [artículo 10]; y, 1) finalmente, cuando "e demuestre que un acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes han sido cometidos por un funcionario público o a instigación de éste, se concederá a la víctima reparación e indemnización, de conformidad con la legislación nacional" [artículo 11].

43.1. Dicha resolución fue el “germen” que permitió que se suscribiera por los Estados la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes [abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas por medio de la Resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entró en vigor el 26 de junio de 1987. Fue firmada por la República de Colombia el 10 de abril de 1985 y ratificada el 8 de diciembre de 1987]. En dicha Convención se definió la tortura como "todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales. Con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas" [artículo 1.1]. En su artículo 10, referido a los servidores públicos establece que todo Estado “Parte velará por que se incluyan una educación y una información completas sobre la prohibición de la tortura en la formación profesional del personal encargado de la aplicación de la ley, sea éste civil o militar, del personal médico, de los funcionarios públicos y otras personas que puedan participar en la custodia, el interrogatorio o el tratamiento de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto, detención o prisión”. Así mismo, en el artículo 11 se establece que todo Estado “mantendrá sistemáticamente en examen las normas e instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio, así como las disposiciones para la custodia y el tratamiento de las personas sometidas a cualquier forma de arresto, detención o prisión en cualquier territorio que esté bajo su jurisdicción, a fin de evitar todo caso de tortura”. Se reitera en el artículo 12 que “siempre que haya motivos razonables para creer que dentro de su jurisdicción se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes procedan a una investigación pronta e imparcial". Finalmente, con fundamento en el artículo 14 se establece que todo “Estado Parte velará por que su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización”.

43.2. Así mismo, está vigente la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura [abierta a la firma el 12 de septiembre de 1985, entró en vigor el 28 de febrero de 1987. Colombia la firmó el12 de septiembre de 1985, la ratificó el 12 de febrero de 1998], en la que siguiendo los anteriores instrumentos del derecho internacional establece la responsabilidad del Estado.

43.3. Luego, la responsabilidad atribuible al Estado se puede hacer consistir en: a) cuando el Estado no toma las medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en su territorio; b) cuando las medidas de adiestramiento de los agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado y de los servidores públicos respecto a la custodia de personas privadas de la libertad, provisional o definitivamente, a los interrogatorios, detenciones o arrestos no sean eficaces y efectivas y se cometan actos de tortura; c) cuando el Estado no garantiza que toda persona que haya sido sometida a tortura pueda denunciar ante la jurisdicción competente; d) cuando el Estado no adelante oficiosamente y con celeridad las investigaciones [penales y disciplinarias] contra miembros de los cuerpos y fuerzas del Estado, o servidores públicos, que se encuentren incursos en actos de tortura(174).

44. Luego de delimitar cómo incide en la imputación que se hayan producido actos de tortura o exterminio, la Sala aborda la incidencia de la sindicación de las víctimas como miembros de un grupo armado insurgente al momento de juzgar la atribución fáctica y jurídica del daño antijurídico al Estado.

7.4. La consideración de las víctimas desde la perspectiva del derecho internacional humanitario ante su sindicación como miembros de un grupo armado insurgente.

45. En esa doble condición de las víctimas [aparentemente miembros de grupo armado insurgente y miembros de la población civil], y desde la perspectiva del derecho internacional humanitario, debe observarse lo consagrado en el Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra” [ratificado por Colombia el 8 de noviembre de 1961], y en el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”.

45.1. De acuerdo con el Convenio IV de Ginebra son aplicables en este tipo de eventos, y dentro del concepto de conflicto armado interno el artículo 3 común, ya que tratándose de conflictos no internacionales el Estado parte está llamado a aplicar “como mínimo” los siguientes criterios:

“[…] 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades (…) y las personas puestas fuera de combate por (…) detención o por cualquier otra causa, serán en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios. […]” [subrayado fuera de texto].

45.2. Luego, tratándose de situaciones ocurridas en el marco del conflicto armado interno, el Estado debe orientar su accionar no sólo a cumplir los mandatos constitucionales [artículo 2º, especialmente, de la Carta Política] y legales, sino también a dar cabal aplicación y respetar lo consagrado en el Protocolo II a los Convenios de Ginebra, en especial los siguientes mandatos positivos: i) es aplicable a los conflictos armados “que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” [artículo 1º]; ii) será aplicable “a todas las personas afectadas por un conflicto armado” [artículo 2º]; iii) la invocación de este Protocolo, en los términos del artículo 3.1, no puede hacerse con el objeto de “menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos” [respeto del principio de soberanía en sus dimensiones positiva y negativa]; iv) como garantía fundamental se establece que todas “las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor (…) Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes” [artículo 4.1]; y, v) se prohíben los “atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio (…) o toda forma de pena corporal” [artículo 4.2].

45.3. De otra parte, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, y considerados singularmente dichos derechos, se tiene que cuando “un conflicto asume las dimensiones de una confrontación armada, la vida de la nación se considera inmediatamente en peligro, lo que lleva a invocar las cláusulas derogatorias. En tales casos, todas las normas de derechos humanos cuya derogación está prohibida siguen en pleno vigor. Estas normas están confirmadas o complementadas por la normativa específica de los conflictos armados no internacionales, que forman parte de la normativa humanitaria”(175). Dicha protección tiene su base en los derechos constitucionalmente reconocidos a la vida e integridad de las personas, y los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos artículos 1º(176), 4.1., 4.2, 5.1, 5.2, 8 y 25 [que fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 16 de 1972].

7.6. La imputación en el caso concreto.

46. Demostrado el daño antijurídico, concretado en la desaparición forzada, tortura y posterior muerte de OSC y DASC, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el presente caso dicho daño le puede ser atribuido a la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional- Policía Nacional, y por lo tanto, si éstas se encuentran en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan o si, por el contrario, es producto del hecho determinante de un tercero.

47. La Sala de Sub-sección examinando, con el mayor rigor posible, el acervo probatorio y valorando ponderadamente los fundamentos jurídicos en los que se sustenta la falla del servicio para el caso concreto, por la desaparición forzada, la tortura y muerte violenta de OSC y DASC, en los hechos ocurridos el 3 y 22 de octubre de 2002, encuentra que cabe endilgar la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas, incluida la Policía Nacional, por lo que se confirmara y revocara la sentencia del a quo, para lo que cabe exponer los argumentos en los que se sustenta el juicio de imputación.

48. Es indiscutible que en este tipo de asuntos el juez debe orientarse con base en la prueba indiciaria, respecto de la cual sostiene el precedente de la Sala,

"En nuestro derecho positivo (artículos 248 a 250 CPC),los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos —como si lo son el testimonio y la prueba documental— y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante si unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia. o principios técnicos o científicos, En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) La consignada en el artículo 248 del CPC conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados: y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige —salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes— pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre si como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga, Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc.” son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; ii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico critico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental, Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto, Estos últimos son clasificados como graves o Ieves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata.

[…]

En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción, en particular a los indicios, toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una “prueba imposible", lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso”(177).

48.1. Cabe advertir, además, que el juez en su valoración debe tener en cuenta el alcance de los hechos indicadores, frente al hecho desconocido, y sustentado en el precedente de la Sub-sección C según el cual:

“La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1, Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. (...) Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia de la prueba indiciaria: “De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria […] el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre si como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana critica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”. En la misma providencia se determinan las varias clases de indicios: “Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”(178).

49. Así las cosas, el juicio de imputación entonces se realizara con base en las pruebas aportadas dentro de la prueba trasladada [teniendo en cuenta que se trata de medios probatorios sobre los cuales la Sala ya realizó el estudio correspondiente y los habilitó para su valoración probatoria] más en concreto, de acuerdo con los medios probatorios que se encuentran en el proceso penal, con el fin de verificar si los hechos indicadores [derivados de aquellos medios probatorios no ratificados, esto es, las declaraciones surtidas en los procesos penales y disciplinarios] permiten en el proceso lógico de inferencia determinar que se verifican las situaciones acaecidas el 3 de octubre de 2002, ya sea por anormalidad, irregularidad, desproporción o arbitrariedad en el procedimiento realizado por miembros del Ejército adscritos al Batallón XXX que opera en jurisdicción del municipio de Murillo [Tolima], bien sea por la afirmación de la posición de garante institucional, y por la custodia y protección que debía haber dado a OSC y DASC cuando fueron requeridos para una requisa y luego conducidos por los mismos miembros del Ejército Nacional, sin que se haya establecido su paradero hasta el 22 de octubre de 2002, fecha en la que fueron encontrados sus cadáveres en una fosa común al interior de la finca “XXX”, vereda “XXX” del mencionado municipio.

50. Para el examen, la Sala de Subsección en el caso concreto [en sus dos extremos: ámbito fáctico y atribución jurídica] precisa determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y su encuadramiento en los criterios con base en los cuales se puede establecer [bien sea que se acredite una, varias, o todas las premisas], la existencia de la detención ilegal, de la desaparición forzada, la tortura y la muerte violenta a la que fueron sometidos OSC y DASC.

51. Así las cosas, de acuerdo con los hechos narrados por la parte actora en el libelo demandatorio “5.El día 3 de octubre de 2002. DASC y OSC, salieron del municipio de Murillo hacía una finca de propiedad de su familia, ubicada en la vereda XXX del mismo municipio [sic], con el fin de realizar una encuesta sobre ordenamiento territorial que desde hacía un mes estaban realizando este trabajo contratados por Casa Murillo […]” [fl.236 c1].

51.1. Al respecto, encuentra la Sala acreditado que el día 3 de octubre de 2002, el señor OSC: (i) fue buscado por un miembro del Ejército Nacional, al cual le manifestó que si lo necesitaban le enviaran una citación a su casa de residencia; (ii) que alrededor de las dos y tres de la tarde, dio a conocer ante la Personería de Murillo que se encontraba siendo perseguido por miembros del Ejército Nacional y de la Policía Nacional por la supuesta participación como miliciano del ELN - FARC; (iii) que con posterioridad fue a la Registraduría del Estado Civil para reclamar unas fotografías para sacar el duplicado de la cédula que se le había perdido; y (iv) que por último, se dirigió a su casa paterna, en donde se encontró con su hermano DASC y emprendieron juntos un viaje hacía la vereda XXX, vía XXX, ubicada en el municipio de Murillo - Tolima, donde OSC tenía algunos cultivos y su hermano DASC, como empleado de la Fundación para la Conservación de la Vida Silvestre debía realizar unos censos en dicha jurisdicción, de acuerdo con los siguientes medios probatorios:

- Informe proferido el 25 de octubre de 2002 por el Jefe del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación [fls.83 y 84 c1 y 346 y 347 c4]

“[…] DASC identificado con la cédula XXX de Murillo, alias “XXX” de 25 años de edad, bachiller y curso de promotor, empleado de la Fundación para la Conservación de la Vida Silvestre en Colombia, cumpliendo las funciones de censar en la jurisdicción de murillo, desapareció el 3 de octubre de 2002, salió a laborar a las dos de la tarde a la Fundación, habitualmente cargaba un bolso amarillo de cuerpo con el logotipo de la Fundación, la familia no tiene conocimiento si lo llevaba o no cuando desapareció, dentro del bolso cargaba papelería de la empresa y demás objetos para laborar como encuestador.

OSC, identificado con cédula XXX de Líbano, alias “XXX”, de 28 años de edad, ocupación agricultor, estudios de bachillerato completo, desapareció el 3 de octubre de 2002, el día en que se desaparecieron [sic] manifestaron los denunciantes, OSC salió de Líbano con destino a Murillo y como medida horas [sic] después de haber llegado a la casa de Murillo llegó un soldado a preguntarlo y él lo manifestó que si lo necesitaban que le enviaran una citación, después se fue para la personería y coloco la queja de que el ejercito [sic] lo estaba buscando sin citación ni nada, la personería le dio un papel con la copia de la queja por escrito y lo llevó a la Registraduría, después de salir nuevamente los soldados le pidieron los documentos, posteriormente siguió hacía la vereda de XXX […]”.

- Formato para búsqueda de desparecidos, en el que consta que DASC, alias “XXX” desapareció el día 3 de octubre de 2002, a las 4:00 P.M. en el municipio de Murillo-Tolima [fls.85 a 88 c1 y 348 a 351 c4]:

“[…] BREVE DESCRIPCIÓN DEL HECHO: El jueves se fue para la Fundación donde trabajaba y de allí salió y se encontró con el hermano y se fueron juntos para la Esperanza, vía Requintalero por donde los vieron por última vez y no se volvió a saber nada de ellos”.

- Formato para búsqueda de desparecidos, en el que consta que OSC, alias “XXX” desapareció el día 3 de octubre de 2002, a las 4:00

P.M. en el municipio de Murillo -Tolima [fls.89 a 92 c1 y 352 a 356 c4], de acuerdo con el cual:

“[…] BREVE DESCRIPCIÓN DEL HECHO: El jueves 3 de octubre salió del Líbano con destino a Murillo, y como media hora después fue un soldado a preguntarlo y él le manifestó que sí lo necesitaban que le enviaran una citación, después fue a la personería y colocó la queja de que el Ejército lo estaba buscando sin citación ni nada, la personería le dio un papel con la copia de la queja por escrito y lo llevo a la Registraduría, después de salir nuevamente los soldados le pidieron los documentos y siguió hacía la Vereda […]”.

- Declaración rendida por el señor AOSC el 19 de noviembre de 2002 [fls.124 y 125 c1 y 385 y 386 c4], según la cual:

“[…] El día tres [3] de octubre de este año, salieron los dos de la casa de aquí de Murillo, se dirigían hacia la vereda XXX, jurisdicción de este municipio, donde OSC tenía algunos cultivos y DASC iba a censar viviendas y fincas de la Vereda XXX y algunas de la vereda Las Lagunas, ellos salieron de aquí como en eso de las tres y media de la tarde iban a pie, solo iban ellos nadie más los acompañaba y no llegaron a su destino […]”.

- Declaración rendida por el señor GACC el 19 de noviembre de 2002 [fls.126 a 130 c1 y 387 a 391 c4], según la cual:

“[…] El señor AOSC hermano de las víctimas me comentó que OSC y DASC salieron en horas de la tarde de su casa paterna con rumbo creo a la vereda XXX”.

- Declaración rendida por JMSC el día 15 de enero de 2003 [fls.150 a 153 c1 y 411 a 414 c4], según la cual:

“[…] Yo estaba en la casa donde vivimos en Murillo, estaba con mi hermano DASC y mi persona, al rato llegó mi hermano OSC, estábamos hablando de hacerle un agasajo a mi papá porque iba a cumplir años, entonces me dijeron mis hermanos que para comprar un ovejo en esa semana para mi papá, esto lo hablamos más o menos de once y media a doce del día, entonces ellos dos, mi hermanos [sic] tenían que hacer labores, entonces yo me quede en la casa haciendo el almuerzo, DASC salió al rato y después volvió a la casa, y entonces cuando DASC volvió a la casa se encontró con mi otro hermano OSC, y entonces yo los convide a ellos dos o menos de doce y media a una de la tarde [sic] a almorzar, en ese momento hicimos una labor de pegar un vidrio de la casa del portón que se había partido, entre mis dos hermanos y mi persona, entonces ya de una a una y media de la tarde almorzamos los tres ahí en la casa, en ese momento se estaba jugando un campeonato de unos niños de una vereda ahí en el parque Murillo, entonces salió mi hermano OSC de a la Registraduría, que se iba a hacerse [sic] tomar una fotos [sic] para la cedula, en ese momento yo salí de la casa y fui a ver los partidos al parque, cuando yo vi que llegaron dos soldados donde mi hermano OSC y le pidieron los papeles, esto sucedió cuando mi hermano iba llegando a la Registraduría, a mi hermano OSC lo requisaron los dos soldados y continuó solo hasta la Registraduría después fui yo a la casa y al rato llegó mi hermano OSC a la casa, entonces yo le pregunté a él, que porqué lo estaban requisando a él los soldados, entonces mi hermano OSC me contestó que era lo que necesitaba el comandante del Ejército, y que él le contestó a los dos soldados, que si necesitaba hablar con él, que le dijera que ya sabía dónde vivía y que fuera, entonces los soldados le dijeron a mi hermano que fuera con ellos, que lo acompañara y mi hermano les dijo que no, que si necesitaba hablar con él, que ya sabía dónde vivía heramno [sic] los papels [sic] con que él se identificaba, entonces OSC salió y dijo que iba a hacer otra vuelta, a hacer una demanda por los derechos humanos, y Salió y se fue y la puso, y al rato volvió, esto sucedió entre dos y media a tres de la tarde, en ese momento yo estaba lavando la ropa, entonces llegó y me dijo mire acá dejo este papel de que puse la demanda de los derechos humanos, que la deba en la piza de ellos, él lo guardó pero yo no supe donde lo guardaría, estando ahí en la casa llegaron unos amigos en un carro que sabían que ellos iban para la vereda XXX, y les dijeron a mis dos hermanos que se fueran con ellos en el carro, y mis hermanos dijeron que no, estos eran compañeros de trabajo de mis hermanos, a eso de las tres y media de la tarde llegó mi hermano DASC, y salió con mi hermano OSC y conmigo, salimos ya que mi hermano OSC quería hablar con una amiga, fuimos a la casa de la amiga y no la encontramos porque había viajado, en ese momento volvimos a la casa, y como ahí tenemos arrendado a un señor que vende frutas nos quedamos ahí un ratico hablando con él con mi hermano OSC [sic], en ese momento mi hermano OSC le dijo a un niño que le llevarla una nota a papá, que era para invitarlo a un agasajo que le íbamos a hacer a mi papá, estando en esas llegó mi germano DASC de la calle y nos entramos los tres a la casa, ellos mis hermanos cogieron las maletas para despedirsen [sic] de mí, entonces como ellos tienen una pieza aparte ahí en la casa para ellos dos, ellos la dejaban con candado, y salieron con rumbo a la vereda XXX, se despidieron de mí, ya iban a ser las cuatro de la tarde cuando mis hermanos salieron de la casa con rumbo a la vereda XXX […]”.

- Certificado proferido por el cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación con sede en Líbano el día 27 de enero de 2003 [fls.178 y 179 c1 y 440 y 441 c4], según el cual:

“[…] Que el día 3 de octubre del 2002, OSC da a conocer ante la personería de Murillo situación de persecución por parte del Ejército y Policía de esa población por la supuesta participación como miliciano del ELN y de las FARC, la queja la formuló entre las dos y tres de la tarde, luego fue a la Registraduría del Estado Civil del mismo municipio a reclamar unas fotografías para sacar el duplicado de la cédula que se le había perdido eso fue aproximadamente a las cuatro de la tarde, luego salió para la casa a organizar el viaje hacía la Vereda XXX, le dijo a JMS su hermano que llevaba una plata para pagar un ovejo que debía, ahí se reunieron con DASC, OSC iba con destino a donde tenía los cultivos de papa, finca de JS y RB donde debía fumigar una papa; DASC iba a terminar un censo que debía hacer en la misma vereda, de la casa salieron un poco después de las cuatro de la tarde […]”.

- Declaración rendida por el señor LASS el 14 de diciembre de 2002 ante la Personería municipal de Murillo [fls.195 y 196 c4], según la cual:

“Pues, un hijo mío, JMS me había comentado de que había llegado un Sargento del Ejército, eso hace como unos tres meses a cuatro y ahora el tres de octubre que JMS estaba aquí me comentó que dos soldados lo habían parado y le dijeron que los acompañara que lo necesitaba el comandante, él les dijo que si era para papeles que ahí los tenía y que si lo necesitaba el Sargento pues que viniera, que los soldados habían soltado un poco la rosa y se habían retirado. JMS me comentó también que OSC entró esta tarde a la Registraduría, como que a hacer unos papeles de la cédula que se le había perdido, yo le pregunté al Registrador a qué había ido OSC a la Registraduría y él me dijo que era para unos retratos para la cédula. Luego como que iban a ser las cuatro de la tarde salieron OSC, DASC y JMS, iban con rumbo hacía la vereda XXX pero JMS ahí arribita dijo que ya estaba muy tarde y que mejor se quedaba hasta el otro día y se devolvió”.

51.2. Ahora bien, afirma la parte demandante que los hermanos S “al salir de Murillo en una Bocacalle del pueblo, aproximadamente a las 4:00 P.M. fueron detenidos por un grupo del Ejército a cargo del Sargento C, les pidieron papeles y los requisaron en presencia de varias personas del municipio, quienes ya han rendido declaración sobre esto. Según versiones del campesino JG los dos jóvenes fueron conducidos por cuatro uniformados y esta fue la última vez que los vieron con vida” [fl.7 c1].

51.3. Al respecto, observa la Sala que: (i) los hermanos S al salir de su hogar en horas de la tarde, tomaron la ruta que de la calle la Esperanza conduce a la salida del municipio de Murillo- Tolima, hacía XXX, pasando por la vereda la Vinagre y para llegar a su destino final el cual era la vereda XXX; (ii) que una vez tomaron la ruta, fueron interceptados y requisados por uniformados aparentemente pertenecientes a las Fuerzas Militares; y (iii) que con posterioridad a que fueron vistos con miembros aparentemente del Ejército Nacional, no se volvió a tener conocimiento alguno sobre el paradero de los hermanos SC, de acuerdo con los siguientes medios probatorios que obran en el proceso:

- Declaración rendida por el señor AOSC el 19 de noviembre de 2002(179) [fls.124 y 125 c1 y 385 y 386 c4], según la cual:

“[…] Diga si usted tiene conocimiento cuál fue la ruta de DASC y OSC tomaron [sic] para ir a la vereda XXX y si está cerca del lugar donde encontraron la fosa. CONTESTADO: La ruta que ellos tomaron es calle La Esperanza salida hacía la finca XXX, camino que conduce hacia XXX camino que tomaron por ser más cerca, pasando por la vereda la Vinagre ya pasa uno el rio, llegaban a Granates que pertenece a la vereda XXX utilizando esta vía por lo que es más cerca ya que hay otras rutas pero son más lejanas como la carretera Murillo-Tolima, caaan [sic] el Bosque”.

- Declaración rendida por JMSC el día 15 de enero de 2003 [fls.150 a 153 c1 y 411 a 414 c4], según la cual:

“[…] Yo estaba pendiente de ellos poniéndoles cuidado desde la casa hasta donde los alcanzara a ver salir del pueblo, desde la casa yo los vi ir aproximadamente unas cuatro cuadras, cuando vi dos soldados arriba a la salida del pueblo, yo no alcancé a ver si los soldados los llamaron a ellos a dos a mis dos hermanos [sic], ya me entre a la casa a seguir haciendo mis labores, y volví y salí de la casa y me puse a observar hacia el camino que va para la vereda XXX y vi mis dos hermanos hasta donde se alcanza a ver el camino”.

- Declaración rendida por JVGT el día 29 de enero de 2003 [fls.157 a 160 c1 y 418 a 421 c4](180), según la cual:

“[…] Yo estaba fumigando una papa cerquita a Murillo, en la vereda XXX, y ese día acaba temprano de fumigar y me vine para Murillo, por ahí en eso de las tres y medía ausustro [sic] de la tarde llegué a Murillo, cuando los muchachos S salían de Murillo, me los encontré ahí en el puro pueblo, pero ya iban de salida, entonces ellos me dijeron, el finado DASC me dijo, vámonos, yo le dije no mijo no puedo irme porque tengo que lleva un puchito, y lo tengo que llevar en carro, entonces me contestó, eso no, deje eso ahí, y nos vamos, entonces yo le dije yo no puedo ir, porque me tengo que ir en el carro, y entonces ellos se despidieron de mí, me dijeron bueno hasta luego, y siguieron de para arriba, y cuando iban bien arribita, iba un soldado en pura carrera, y le gritaba a otros soldados que estaban en la parte de arriba en una esquina, entonces les decía el soldado, cáigales, entonces, entonces yo voltie [sic] a mirar hacia donde iban los muchachos S , ellos ya habían salido del pueblo, y yo vi que ellos iban llegando a una parte donde el camino se hunde o hay una hondonada, entonces como yo oí que los soldados o el soldado le decía a los [sic] cáigale, y los soldados echaron con rumbo hacía donde iban los S , entonces yo me devolví, cogí por el camino donde habían subido los S , subí hasta el filito, y vi que los soldados estaban requisando a los dos muchachos S en el camino, entonces yo solo vi que los estaban requisando a los muchachos, y me devolví, y cuando baje a la esquina del pueblo donde hay una tienda, yo voltie [sic] a mirar hacía el camino que va para la vereda XXX, a ver si los muchachos S ya iban subiendo, entonces los vi que iban subiendo y los vi que iban acompañados de dos soldados o dos uniformados, hasta ahí yo los vi, porque ellos llegaron hasta una subidita que hay en el camino, y ya ahí se pierde el camino para uno seguir viendo, hasta ahí los vi, vi que iban los dos S y los iban acompañando dos uniformados, eso fue lo que yo vi. PREGUNTADO: Manifiéstele a la Fiscalía cuántos uniformados vio usted que estaban requisando a los hermanos S, en lahondonada [SIC] del camino. CONTESTÓ: Pues habían tres soldados requisándolos, porque fueron el que venía corriendo que les fritaba a los otros dos soldados que estaban arriba, que les gritaba cáigales, esos tres, soldados. PREGUNTADO: Manifiéstele a la Fiscalía si usted tuvo conocimiento si para ese día 3 de octubre de 2002, se encontraba compañía algina del Ejército en la localidad de Murillo-Tolima, caso afirmativo cuál. CONTESTÓ: Ahí en el pueblo de Murillo si había más ejercito [sic], yo no sé de qué compañía o que. PREGUNTADO: Indíquele a la Fiscalía si usted sabe o se dio cuenta qué se hizo el tercer soldado que estaba requisando a los S en el camino. CONTESTÓ: No, yo no sé qué paso por él, [sic] yo solo vi ir a los S y soldados uniformados, de ahí en adelante no supe más. PREGUNTADO: Indíquele a la Fiscalía si usted pudo observar o se dio cuenta del nombre de los soldados que interceptaron a los hermanos S y luego dos de ellos los iban acompañando por el camino. Relate. CONTESTÓ: No, no sé nombres de ellos, nada de eso, yo solo vi los tres uniformados. PREGUNTADO: Manifiéstele a la Fiscalía, qué distancia existe del sitio donde usted observó que los tres soldados estaban requisando a los hermanos S y hasta el sitio donde usted posteriormente los vio a los S en el camino que iban acompañados por dos uniformados. CONTESTÓ: Del pueblo al sitio donde los soldados estaban requisando a los S hay más o menos una cuadra de distancia, y del sitio donde los soldados estaba requisando a los S a donde yo los vi que iban caminando con los dos uniformados y que se pierde ya el camino hay por ahí aproximadamente cuadra y media. PREGUNTADO: Indíquele a la Fiscalía si cuando usted se devolvió hasta el ático donde vio que los soldados estaban requisando a los hermanos S, estos, los hermanos S vieron o notaron que usted los estaba observando, caso afirmativo si le dijeron algo, y si los uniformados le dijeron algo a usted. Relate. CONTESTÓ: Los soldados me voltearon a mirar, y yo me di cuenta que ellos me voltearon a mirar y yo me devolví, no me dijeron nada los soldados, hasta el sitio donde yo llegue ese altico y donde estaban requisando a los S los soldados hay poco más o menos unos cincuenta metros. PREGUNTADO: Recuerda usted cómo eran físicamente los tres soldados que requisaron a los hermanos Spara ese día 3 de octubre de 2002, cerca de Murillo en el camino que conduce a la Vereda XXX de Murillo. CONTESTÓ: Yo no recuerdo exactamente como eran los soldados, el único que vi cerca o que paso cerca a mi [sic] fue un solo soldado, y vi que era como monito, pero yo no le puse mucho cuidado, la verdad es que lo volviera a ver no lo reconocería […]PREGUNTADO: Manifiéstele a la Fiscalía si del sitio donde usted por última vez a los hermanos S[sic] que iban acompañados de dos uniformados en el camino, donde usted ya no los volvió a ver más a los cuatro, es por el mismo lado o sitio donde ellos aparecieron. CONTESTÓ: Ellos iban por el camino que va para la Vereda XXX, por ese lado y hasta el sitio donde yo los vi por última vez, hasta el filo donde yo los vi, para ir al sitio donde ellos fueron encontrados muertos, hay que pasar potreros, pero en la parte de abajo cerca al sitio donde los requisaron si hay un caminito que va hasta los tanques de Murillo, de pronto ellos se devolvieron hasta ahí y se fueron por ese camino o se cruzaron por los potreros de las fincas”.

- Declaración rendida por MP el día 17 de enero de 2003 [fls.168-169 C1 y 430-431 C4]

“[…] OSC y DASC subieron por el camino que de Murillo conduce a la vereda XXX como a las cuatro y media a cinco de la tarde, subieron solos, ellos pasaron, siguieron su camino y no más. No me di cuenta de nada más. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si para la época en que usted vio pasar a los señores OSC y DASC usted tiene conocimiento de que había una base militar en ese trayecto. CONTESTÓ: Yo me daba cuenta de que el Ejército pasaba por ahí de vez en cuando pero que hayan tenido una base por ahí, no pues solo iban como a patrullar pero no tenían base por ahí cerca. PREGUNTADO: Infórmele al Despacho a qué distancia a la que vio a los señores OSC y DASC y si pudo percibir el estado anímico de los mismos. CONTESTÓ: A una distancia de más o menos unos cincuenta metros pasaron y cada uno llevaba un bolso, el estado anímico considero que era el normal]”.

- Declaración rendida por LJCR, menor de edad y acompañada a la audiencia por el Procurador judicial delegado en lo Penal, el día 4 de febrero de 2003 [fls.172 a 174 c1 y 434 a 436 c4], según la cual:

“[…] Nosotras tres íbamos para la casa de mi prima en XXX, era como un día jueves, como a las tres y media de la tarde, salimos de Murillo hacía XXX y allí en el pueblo habían dos soldados en la esquina, y detrás de nosotras venían dos soldados y delante de nosotros tres iban las dos muchachos SC [sic], DASC iba vestido con una sudadera azul oscura y un buzo y OSC llevaba un jean blanco y una camisa azul con cuadritos, ahí en la esquina estaban parados dos soldados porque estaban con el uniforme, y ahí pararon los muchachos S y los requisaron, los requisaron más arribita frente donde JF [sic], y ahí mismo había un muchacho que estaba de civil con los soldados, de ahí de Murillo le dicen Medina, yo lo he visto que es un soldado pero yo lo he visto de civil, yo lo he visto en Murillo vestido de soldado, y de ahí nosotras tres cruzamos por ahí donde eloos [sic] estaban, y seguimos a coger camino, nosotras nos fuimos por el camino y paramos en un filito y volitamos a mirar hacia atrás por el camino, y vimos que los S los llevaban dos soldados, iban por ahí a dos cuadras del pueblo, y del filito donde nosotras íbamos y volitamos a mirar hacia atrás por el camino, y vimos que a los S los llevaban dos soldados, iban por ahí a dos cuadras del pueblo y del filito donde nosotras íbamos volteamos a ver están por ahí a unos diez metros aproximadamente, de ahí nosotras llevamos a mi prima SJ hasta bien arriba, y de ahí nosotras nos devolvimos, ósea mi hermana y yo, cuando nos devolvimos por el camino como a la hora y media, nos encontramos en el camino, nos encontramos al soldado que estaba de civil que le dicen Medina, quiero decir que se devolvía para Murillo venía solo [sic], y entonces nos dijo, que a donde estábamos y que, se había hecho la muchacha con la que nosotras dos íbamos, nosotros no le contestamos nada, y ahí bajo bien abajo y sacó una cicla de donde YF, entonces nos dijo que hasta luego y nosotras le respondimos que hasta luego, de [sic] vino para Murillo. PREGUNTADO: Manifieste las características físicas de los soldados que observó con la persona que usted dice que estaba de civil Medina. CONTESTÓ: Los soldados era un alto negro, ya de edad por ahí la gente dice de unos 42 años de edad, estaba sin bigote, ojos color cafeses [sic], tenía una cachucha de las mismas de los soldados, botas de cuero, yo le vi una cadena de oro era amarillita la cadena que tenía, no le observé nada más, la boca era grande, labios gruesos y tenía artas [sic] cejas, el otro soldado era bajito morenito, tenía el uniforme, los ojos eran negritos, boca pequeña, nariz larguita, tenía botas de cuerpo, no tenía cachucha, cabello negro, cortico liso, no les vi cómo se llamaban. Medina es blanco tenía una blusa blanca y un jean azul, ósea un buzo blanco sin cuello, tenía zapatos negros, él es in soldado y ahora lo tienen ahí en Murillo, yo solo sé que se llama Medina, cuando estaban requisando los muchachos, él estaba ahí y Medina tenía la cicla. La cicla era blanca y grande. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho en qué momento vio usted requisar por parte del Ejército según su dicho a los hermanos DASC y OSC. CONTESTÓ: Ya estábamos saliendo del pueblo a coger el camino, les estaban mirando, corrijo les estaban mirando los bolsos, los dos uniformados y Medina los estaba mirando no más mientras los requisaban. PREGUNTADO: Manifieste si posterior a la requisa que usted nos menciona observó a los hermanos DASC y OSC. CONTESTÓ: Yo los vi por última vez cuando los S iban caminando por el camino acompañados de dos soldados uniformados y Medina venía detrás de ellos. PREGUNTADO: Manifiéstele a la Fiscalía qué lapso de tiempo transcurrió desde que usted, su hermana y su prima vieron por última vez a los S acompañados por los dos soldaos, hasta cuando usted y su hermana se devolvieron y se encontraron con el soldado que estaba de civil llamado por usted Medina. CONTESTÓ: Del filito donde vimos a los S que venían acompañados por los dos soldados, y hasta donde fuimos a acompañar a mi prima y nos devolvimos, encontrándonos al soldado Medina, ahí mismo en el filito, pasó como una hora más o menos […]”.

- Declaración rendida por LAS el día 13 de diciembre de 2002 [fls.165 a 167 c1 y 427 a 429 c4], según la cual:

“Dentro de las averiguaciones que yo hice me dijeron que a la salida del pueblo con rumbo hacía la vereda XXX habían tres soldados los cuales requisaron a OSC y DASC en la misma dirección dos delante de ellos y tres detrás de ellos. La señora de JF fue quien los vio y dos hijas de AC se los encontraron y que ellas se habían quedado mirando y un soldado les había dicho, ustedes que es lo que miran sigan su camino para Murillo, entré a preguntar dónde MP, hablé con él y me dijo que si lo había visto cruzar a OSC y DASC solos a eso de las cinco de la tarde”.

Declaración rendida por JFG, el día 17 de marzo de 2003(181) [fls.191 y 192 c1 y 453 y 454 c4], según la cual:

“[…] CONTESTÓ: Pues yo el primer comentario que escuché, es que se habían perdido, que habían salido del pueblo y que no habían vuelto aparecer, que ese día habían salido del pueblo y que no habían vuelto a aparecer, que ese día habían salido del pueblo, pero no supe para donde”.

- Certificado proferido por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación con sede en Líbano el día 27 de enero de 2003 [fls.178-179 c1 y 440-441 c4], de acuerdo con el cual:

“[…] M los vio salir del casco urbano aproximadamente 4 cuadras y media, cuando iban saliendo la gente vio que los requisaron, vieron pasar adelante unos soldados, luego fueron seguidos por los dos occisos y detrás de estos iban otros soldados en el camino que conduce hacía La Esperanza […]”.

- Ampliación de la declaración rendida por AOSC el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario [fls.276-283 c4], en la que manifestó:

“[…] PREGUNTADO: Diga qué otra persona o personas le hicieron revelaciones sobre la suerte corrida por sus hermanos, o sobre los posibles autores de la desaparición forzada y asesinato de sus hermanos. CONTESTÓ: En los días que estaba buscándolos, se deja constancia que el declarante solicita al defensor le muestre nuevamente la agenda electrónica para mirar la fecha, martes quince de octubre de 2002 en las horas de la tarde de tanto averiguar con diferentes personas una señora en las cabeceras la cual no reveló su nombre porque me dijo que no lo comentó, me comentó que alrededor de las cuatro de la tarde jueves tres de octubre de 2002, unos soldados los tenían cogidos a OSC y DASC los habían requisado los tenían allí en la vía Murillo hacía XXX, aproximadamente a una cuadra y media del casco urbano, sobre la carretera porque más allá del camino, y que de un momento a otro los volvió a ver ni al Ejército ni a los muchachos, mis hermanos, la señora que me dio la información me pidió el favor que jamás fuera a mencionar su nombre llorando me lo decía ya que cuando me dijo eso yo lloré también […]”.

51.4. Corolario a lo anteriormente expuesto y en virtud a que los testigos coinciden en afirmar que fueron vistos por última vez los hermanos Spor miembros del Ejército Nacional, procede la Sala a valorar los siguientes medios probatorios con el fin de determinar si para el día en que acaecieron los hechos tropas del Ejército Nacional se encontraban en la zona:

Informe de inteligencia del departamento de Policía-Distrito XXX, de 21 de octubre de 2002 [fls.45 c1, 226 y 311 c4]:

“[…] CONSIDERACIONES:

Se tiene conocimiento que en el municipio de Murillo se encuentran tropas del Ejército Nacional, adscritas a la VI Brigada […]”.

Declaración de JMSC el día 15 de enero de 2003 [fls.150-153 c1 y 411-414 c4], en la que afirmó:

“PREGUNTADO: Manifiéstele a la Fiscalía si usted recuerda qué personal del Ejército [sic] era el que estaba en Murillo para el día 3 de octubre de 2002. CONTESTÓ: Los del Ejército estaban ahí en Murillo para esa época, mi hermano OSC me dijo que el comandante del Ejército que lo mando a llamar era de nombre o apellido C, no me dijo nada más”.

Oficio 2548 proferido por el Ejército Nacional-Batallón de Infantería 19 Patriotas [fls.154 c1 y 415 c4], del que se extrae:

“De acuerdo a lo solicitado en su Oficio 4078 me permito informar que para el día 3 de octubre de la presente anualidad, se encontraban tropas de la Compañía Birmania adelantando operaciones de registro y control militar, área en los municipios de Líbano y Murillo, pero no se presentaron combates con ningún grupo terrorista, ni tampoco se reportó enfrentamientos entre otros grupos terroristas”.

- Declaración rendida por JFG, el día 17 de marzo de 2003

[fls.191-192 c1 y 453-454 c4], en la que expresó:

“PREGUNTADO: Manifiéstele a la Fiscalía si usted recuerda si para el año pasado más exactamente en el mes de octubre, cerca a [sic] su casa en Murillo, hubo campamento alguno del Ejército Nacional, caso afirmativo, díganos el sitio exacto. CONTESTÓ: El Ejército siempre hacen un campamento [sic] enseguida del núcleo, que es un colegio, ahí mantienen, eso es como a tres cuadras de la casa mía, eso se hacen ahí en un filito, yo no sé cómo se llama ese filito”.

- Orden de operaciones 79 de las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional- Batallón de Infantería XXX “XXX” de octubre de 2002 [fls.221-227 c1 y 483-489 c4], según la cual:

“[…] I. SITUACIÓN: a) enemigo. Las organizaciones narcoterroristas cuadrillas Tulio Varón, Jacobo Prias Alape y 47 de las FARC, Bolchevique del Líbano del ELN y AUI, vienen haciendo presencia sobre el área general de los municipios de Venadillo, Alvarado, Líbano, Lérida, Armero-Guayabal, Mariquita, Fresno, Falan, Palo cabildo, Murillo, Santa Isabel, Anzoátegui, Alto La Yuca, sectores de caldas viejo, Peaje Convenio, La Sierrita, La Sierra, El Agrado, Veracruz, Lisboa, Santa Rita, San Rafael, Pavas, Junín, Padilla y en el oriente de Caldas sitios de Rancho largo, Cañaveral, La Miel, Confines, Costa Rica y Encimadas; igualmente, sobre estos sitios los terroristas pretenden continuar realizando retención ilegal de vehículos para secuestrar y/o asesinar masiva o selectivamente a personalidades y/o miembros de la Fuerza Pública, además tiene como objetivo seguir intimidando y amenazando a los Alcaldes y autoridades civiles, pretenden continuar atentado contra infraestructura vial y la incursión a poblaciones: asimismo, estos bandidos, están en capacidad de atacar, asaltar, colocar y activar artefactos explosivos contra tropas que desplacen [sic] a pie o motorizadas a lo largo de las carreteras; 2) Últimas actividades: (a) acuerdo del anexo de inteligencia. (b) Informaciones complementarias. (1) Sobre las veredas de estos municipios existen redes de apoyo que dan aviso cuando hay aproximación de tropa en el sector, para que los bandoleros lo embosquen o se replieguen hacía áreas adyacentes. B) propias tropas: sin cambios. C) agregaciones y segregaciones: omitido. II) MISIÓN: El Batallón de Infantería 16 Patriotas a partir del día 0119:00- oct-02, con las compañías Argelia, Birmania, Centauro, Sección Especial y Pelotón de Seguridad CP. ASPC., efectúa movimiento táctico motorizado e infiltración desde sus posiciones actuales para realizar operaciones de ocupación, registro y destrucción, sobre el área general de los municipios de Venadillo, Alvarado, Marquita, Lérida, Armero-Guayabal, Fresno, Falan, Palo cabildo, Líbano, Anzoátegui, Santa Isabel, Murillo, Victoria y Samaná para capturar y en caso de resistencia armada someter con el empleo de armas y en legítima defensa de la tropa, a narcoterroristas de las cuadrillas Jacobo Prias Alape, Tulio Varón y 47 de las FARC, Bolcheviques del Líbano del ELN y Autodefensas ilegales. III) EJECUCIÓN. A) concepto de la operación: (1) intención del comandante: Mi intención como Comandante del Batallón de Infantería XXX “XXX”, es la de efectuar una operación ofensiva basada en la sorpresa, masa y seguridad, para mantener la ventaja y la superioridad sobre el enemigo con las Compañías Argelia, Birmania, Centauro, Sección especial y Pelotón de Seguridad CP. ASPC., ejecuta una operación de ocupación, registro, destrucción y control militar con el objetivo de garantizar la seguridad de la infraestructura vial - energética, neutralizar la amenaza a Alcaldes e impedir que las ONT cumplan con sus pretensiones terroristas en el área de operaciones. (2) Maniobra: primera fase: COMPAÑÍA ARGELIA: A partir del día 0119:00-oct-02 con el primer pelotón [Azabache] al mando del SS. CCA a [0-3-31] y tercer pelotón [Asturias] al mando del ST. DTD a [1-3-29] manteniendo apoyo mutuo efectúa operaciones de registro, destrucción y control militar, sobre el área aledaña a la localidad de Samaná, sobre los sectores de Abejorro, Rancholargo, Costa Rica, Santa Rita, Villeta, Sebastopol y Encimadas. El Cuarto Pelotón [Antílope] al mando del SS. GN a [0-3-321] inicia movimiento táctico motorizado del BIPAT Honda ruta cruce de victoria –Victoria hasta cañaveral, allí desembarca y continúa desplazamiento a pie campo traviesa dirección XXX – Costa Rica y se ubica para garantizar seguridad sobre la construcción del puente sobre la quebrada Tasajos y posteriormente a orden se integra con los otros pelotones para cumplir misiones tácticas. Segundo pelotón [Aguijón] al mando del SS. CCG a [0-3-29], inicia movimiento táctico motorizado desde cañaveral ruta Victoria, cruce victoria hasta Honda donde se alista para salir a permiso en cumplimiento al Plan de Moral y Bienestar del Batallón. COMPAÑÍA BIRMANÍA: A partir del día 0119:00 OCT-02, con el segundo Pelotón [IBELICE] al mando del señor CT OMW a [a-4-28], efectúa inteligencia de combate y operaciones ofensivas sobre el área aledaña a la localidad del municipio de Líbano, sobre el sector de CAMPOALEGRE, Tarapacá y Convenio; tercer pelotón [Bastión] al mando del SS. VPG a [0-4-27] se ubica sobre el cruce de Armero —cruce de XXX— San Felipe donde monta retenes y permanece totalmente móvil para garantizar la seguridad de la infraestructura vial; primer pelotón [XXX] al mando del SV. CRL a [0-3-28] Y CUARTO PELOTÓN [Bizantino] al mando del SV. BR [0-3-29], continua sobre el área adopta un dispositivo ofensivo aledaño a la localidad del municipio de Murillo, una vez allí las Unidades deben efectuar registros ofensivos sobre el sector de XXX, XXX y XXX. A orden del Comando de Batallón cumple operaciones a XXX, XXX y XXX. COMPAÑÍA CENTAURO: A partir del día 0119:00 oct-02 con el segundo pelotón [XXX] al mando del SS. LMH a [0-3-30] y el Cuarto pelotón [XXX] al mando del ST. NRW a [1-3-31], manteniendo apoyo mutuo continúa con operaciones de registro, destrucción y control militar sobre el área general del municipio de Alvarado, sitios de Veracruz, Totarito, Alto de Juntas y la Tigrera, municipio de Anzoátegui, sectores de Betulia, el Haltillo, Los guayabos, Lisboa, Santa Rita y Santa Helena y municipio de Santa Isabel, sectores Cañón de Totare y Pavas; Tercer pelotón [XXX] al mando del SV GME a [0-3-27] se ubica sobre los sitios de cruce de Anzoátegui, cruce de Santa Isabel, cruce de Malabar y seguridad de la infraestructura vial; primer pelotón [CALIFA] al mando del CT. TCE a [1-3-30] una vez llegado del permiso se integra a la operación de acuerdo a órdenes del Comando del Batallón. Pelotón de seguridad C.P. ASPC. A partir del día 0119:00-OCT-02 al mando del señor SS. CPR a Palo cabildo, veredas La Argelia, El Reposo, El Palmar, El Olimpo, sectores de Piedecuesta, Piedra Negra de Falan para garantizar la seguridad de la infraestructura vial y evitar atentados contra estas poblaciones y sus habitantes. SAGAZ. A partir del 0119:00-OCT-02al mando del SS RPE a [0-2-18] efectúa operaciones de registro, destrucción y control militar, consistente en montar retenes altamente móviles y caza retenes sobre la vía Marquita – peaje Alvarado, sitio entrada Tamarindo, peaje, venta quemada, puente rio la china, cruce Palo bayo. Asimismo para todos los movimientos tácticos motorizados que se realicen las unidades, se debe aplicar la técnica de avance por saltos vigilados para el cruce de todos los puntos críticos, tales como cruce de vías, puentes, partes altas, zonas boscosas o aquellas que el Comandante estime convenientes. Segunda fase: Las unidades sobre el área objetivo ejecutan maniobras de presión y bloqueo, emboscadas, golpes de mano o aproximación del enemigo. Se incrementaran las actividades de inteligencia para establecer las intenciones de los terroristas, se efectúan coordinaciones y se continuará con operaciones sub siguientes de acuerdo a la situación que se presente a órdenes del Comando del Bipal, el regreso se hará por ruta diferente a la de entrada. B) Misiones a Unidades Subordinadas. Para los Comandantes de compañía deben seleccionar los ejes de avance y las rutas de marcha. Comandantes de pelotón y contraguerrilla deben coordinar y mantener comunicación permanente. Los comandantes deben conocer todas las informaciones sobre las últimas actividades del enemigo realizadas en cada uno de los sectores donde se encuentran realizando operaciones ofensivas. C) Plan de fugas. Aéreo pedido de acuerdo a la situación existente. D) Reserva. Compañía Birmania en Líbano, Murillo y cruce de Armero, para empleo a orden. E) Ingenieros. Apoyo pedido de acuerdo a la situación existente. F) Instrucciones de coordinación. a) se deben registrar todos los puntos críticos que se encuentren dentro del recorrido utilizando los procedimientos existentes acuerdo a las normas operacionales, especialmente en puente, cañadas, elevaciones, etc. b) se deben ensayar las maniobras de las acciones sobre el objetivo con el fin de consolidarlo totalmente y alcanzar el éxito de la misión táctica. c) El movimiento debe ser totalmente táctico, debe haber coordinación entre vehículo y vehículo, prima la seguridad y la integridad física de los hombres. D) se debe observar y cumplir a todo momento el Derecho Internacional Humanitario en el desarrollo de las diferentes operaciones y planes como también observar el respeto de los Derechos Humanos de los ciudadanos. E) se debe establecer mecanismos de comando y control, coordinaciones generales muy precisar con las Unidades adyacentes, para evitar el enfrentamiento entre las propias tropas. F) El Comandante debe verificar que los pelotones lleven equipo de primeros auxilios para el cumplimiento de la misión. g) Es importante el empleo adecuado de las armas de apoyo y acompañamiento, evitando llevarlas en primera línea y dejarlas sin la seguridad debida de los soldados que llevan la ametralladora y el MGL dándole instrucciones para el buen empleo de las armas de acompañamiento y evitar que sean robadas por el enemigo. h) el empleo del brazalete y el Santo y Señal debe ser inmediato una vez haya contacto armado, coordinar una vez inicie la operación. i) Los radios durante los desplazamientos deben estar Q.A.P haciendo coordinaciones con el COT BIPAT. j) Todo movimiento motorizado o pie debe ser táctico previendo las medidas de seguridad necesarias cuando hayan fallas de automotores asegurando las partes más vulnerables del sector. k) Los comandantes no deben ir en la cabina de los vehículos, allí debe ir un soldado con suficientes conocimientos técnicos, para asumir el control del vehículo en caso de emergencia. l) Toda información de combate debe tener un excelente análisis relacionado con hechos sucedidos anteriormente, para evitar que el poder relativo de combate nuestro sea inferior al del enemigo. m) Se debe ensayar el plan de embarque y desembarque para que la tropa esté entrenada cómo reaccionar en caso de ser emboscados y desembarque para que la tropa esté entrenada como disparar sobre vehículos o personas sino se tiene debidamente identificado que es el enemigo. ñ) El comandante de la Compañía debe coordinar con los conductores de los vehículos los puntos de control, previendo que estos sitios garanticen la seguridad necesaria del paso de la columna motorizada. o) La organización del personal dentro del vehículo debe hacerse teniendo en cuenta que en un momento dado todo el personal pueda reaccionar y repeler el ataque del enemigo. p) Siempre que estos bandidos realizan acciones terroristas acostumbran a dejar minadas las vías para retardar el avance de la tropa dejan señuelos para llevar a la tropa a áreas preparadas y/o dejan vehículos abandonados cargados con explosivos, se requiere que los Comandantes actúen con malicia y táctica para no caer en errores lamentables. q) Nunca permita que personal militar o curioso, se reúnan alrededor de un artefacto explosivo que aparentemente resultó fallido, puede poseer en sistema oculto de tiempo, control remoto o mecánico para su activación. r) no mueva un artefacto sospechoso y no intente trasladarlo a otro sitio, en caso de localizar cadáveres se debe emplear un gancho con una cuerda a una distancia segura. Recuerde que puede tener granadas de mano u otro explosivo al interior. Si posee perros antiexplosivos empléelos. s) Nunca toque o mueva objetos o vehículos sospechosos abandonados, puede ser un artefacto explosivo listo para usted o uno de sus hombres. t) Recuerde el personal que el teléfono celular funciona mediante un dispositivo llamado receptor debidamente programado en las distintas frecuencias en que se usan. u) Es importante saber que ningún sistema que utilice satélite o repetidora es seguro, ya que estos sistemas no utilizan dispositivo de seguridad de voz, aún los mismos sistemas digitales que se consideran tienen cierta inseguridad. v) En las áreas de descanso largo o corto, se debe adoptar la seguridad del caso, el enemigo lo puede estar observando, esté atento a las minas, trampas, no manipule artefactos explosivos, no reúna las Unidades cuando descanse, mantenga la seguridad perimétrica tipo emboscada. x) De acuerdo al terreno establecer las medidas tácticas de control tales como áreas de reunión, rutas, puntos de coordinación y control de ejes de avance, límites, definir exactamente los objetivos, hacer observación previa para determinar, localizaciones no previstas del enemigo. y) Las cargas básicas de munición de munición [sic] deben ser revisadas por los Comandantes naturales y verificar que estén completas. z) En caso que la Unidad obtengan resultados bajas, capturas, entrega de terroristas y la incautación de material de guerra, intendencia, comunicaciones, vehículos debe informar oportunamente al Comando del Batallón para gestionar las diligencias de rigor, para adelantar documentos tales como acta de levantamiento, necropsia, fotografías, el oficio de entrega de los capturados y la entrega de material, su respectiva entrega. aa) Se requiere constante puesto de control y observación en las copas de los árboles con el fin de detectar francotiradores. bb) Los cadáveres del enemigo no deben ser saqueados, deben mantener tal cual para las investigaciones de las autoridades competentes. cc) Se debe evitar tratar de quitarle el arma al enemigo que ha sido dado de baja, porque estos están protegidos por fuego. cc) Dentro de su modo d delinquir los narcoterroristas están adoptando por dejar abandonados elementos o armas las cuales hacen ver un objetivo fácil y rentable para las tropas, esta modalidad es aprovechada por los terroristas para conducir las Unidades a áreas preparadas o campos minados. dd) Está totalmente prohibido tener vínculos con las ONT Autodefensas ilegales, recuerde que estos terroristas se deben combatir por igual que las FARC y el ELN. ee) La misión asignada debe ser cumplida teniendo como referencia los objetivos básicos del Comandante del Ejército para el desarrollo de las operaciones como son excelente inteligencia, excelente planteamiento y excelente conducción. ff) Cuando las autoridades competentes requieren la declaración de algún integrante de la patrulla debe ceñirse a la realidad y única verdad. gg) Se deben aplicar los principios de la guerra en especial la ofensiva, masa, seguridad, economía de fuerza en el momento y lugar oportuno, sorpresa y maniobra. hh) Los objetivos presidenciales son impedir que las ONT atenten contra la infraestructura vial, incursiones a poblaciones y destruyan la economía nacional, por tal motivo debemos trabajar eficazmente para evitar que esto suceda. 4. ASPC. a) Abastecimientos: Clase 1: Acuerdo ciclo de abastecimientos. b) Transportes. Cuatro vehículos. C) Evacuaciones. Dispensario de Honda, dispensario BR6, Batallón de Sanidad, Hospital Militar Central 5. Mando y Comunicaciones. a) Mando. El mando de la operación lo lleva el señor ST. DTD Cdte. Compañía XXX. CT. OMW Cdte compañía XXX, ST, NR Weimar compañía XXX, Sagaz SS RPE. Pelotón de seguridad SS. CPR. Se debe seguir la sucesión del mando.

[…]

Lista alfabetica [sic] de Bizantino

1. SLP. BA.

2. SLP. CPJC.

3. SLP. HMVM.

4. SLP. LMC.

5. SLP. LE

6. SLP. LH

7. SLP. MBK

8. SLP. MSD

9. SLP. MMJ

10. SLP. MGD

11. SLP. MBJJ

12. SLP. PBJJ

13. SLP. SOJM

14. SLP. SSJI

15. SLP. TTJE

16. SLP. CQN

17. SLP. GC

18. SLP. GMJJ

19. SLP. PVM

20. SLP. RRLG

21. GBJ

22. SLP. GOM

23. SLP. GCR”.

51.5. Así las cosas, encuentra la Sala acreditado que para el día 3 de octubre de 2002, día en el que desaparecieron y fallecieron los hermanos SC, el Ejército Nacional se encontraba en la zona realizando operaciones militares toda vez que como se encuentra probado en el proceso, los grupos armados insurgentes FARC y el ELN hacían presencia en la zona. Se trata de un elemento fáctico esencial, ya que dicha presencia implicaba que, como quedó demostrado, se desplegaran en la zona, siendo extraño que incluso lo hicieran en el casco urbano del municipio de Murillo, ya que este tipo de acciones están limitadas y sólo puede operar bajo autorización, o quien debe hacerlo es la Policía Nacional. Pese a ello, está contrastado que miembros del Ejército Nacional hicieron presencia en la fecha de los hechos, procedieron a hacer requisa y a conducir con ellos a OSC y a DASC, sin que luego se determinara su situación, ubicación, paradero o condiciones, y sólo se constatara su muerte violenta al ser exhumados sus cadáveres de una fosa común hallada en una finca de la vereda “XXX” de la misma localidad mencionada.

51.6. Ahora bien, observa la Sala que con posterioridad al acaecimiento de los hechos narrados anteriormente el señor LAS, junto a su hijo AOSC procedieron el día 16 de octubre de 2002 a interponer la correspondiente denuncia ante las autoridades competentes de la desaparición de los señores OSC y DSC, tal como consta en el siguiente medio probatorio:

Informe proferido el 25 de octubre de 2002 por el Jefe del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación(182) [fls.83-84 c1 y 346-347 c4]

“El día 16 de octubre de 2002, siendo las 15:40 horas del día, se presentaron a esta Unidad investigativa los señores LAS, identificado con la cédula de ciudadanía XXX de Ráquira, Boyacá, agricultor, padre los desparecidos y AOSC, hermano y concejal de Murillo, denunciaron la desaparición de DASC identificado con la cédula XXX de Murillo, alias “XXX” de 25 años de edad, bachiller y curso de promotor, empleado de la Fundación para la Conservación de la Vida Silvestre en Colombia, cumpliendo las funciones de censar en la jurisdicción de murillo, desapareció el 3 de octubre de 2002, salió a laborar a las dos de la tarde a la Fundación, habitualmente cargaba un bolso amarillo de cuerpo con el logotipo de la Fundación, la familia no tiene conocimiento si lo llevaba o no cuando desapareció, dentro del bolso cargaba papelería de la empresa y demás objetos para laborar como encuestador. OSC, identificado con cédula XXX de Líbano, alias “XXX”, de 28 años de edad, ocupación agricultor, estudios de bachillerato completo, desapareció el 3 de octubre de 2002, el día en que se desaparecieron [sic] manifestaron los denunciantes, AOSC salió de Líbano con destino a Murillo y como medida horas [sic] después de haber llegado a la casa de Murillo llegó un soldado a preguntarlo y él lo manifestó que si lo necesitaban que le enviaran una citación, después se fue para la personería y coloco la queja de que el ejercito [sic] lo estaba buscando sin citación ni nada, la personería le dio un papel con la copia de la queja por escrito y lo llevó a la Registraduría, después de salir nuevamente los soldados le pidieron los documentos, posteriormente siguió hacía la vereda de XXX, la última persona que lo vio fue el señor MP administrador de la finca XXX, quién los vio pasar hacía XXX.

Posteriormente a esta Unidad Investigativa fue informada de dos cadáveres en la localidad de Murillo y que posiblemente correspondían a los dos desaparecidos, una vez recibida esta información se verificó con la estación de policia [sic] y efectivamente en el libro de poligramas salidos del año 2002 está radicada la información el día 23 de octubre, la estación de Policía de Murillo informa la existencia de dos cadáveres en una fosa común y que los familiares habían confirmado que se trataba de DASC y OSC los dos desaparecidos.

El personero y la defensa civil los trajeron a la localidad de Murillo desde la vereda Novillo finca Porvenir donde fueron encontrados, sitio ubicado a 40 minutos de Murillo”.

51.7. De igual forma, del resumen de información preliminar que obra dentro del protocolo de necropsia 12/2002, practicado a los cadáveres de OSC y DSC [fls.107-112, 113-118 c1 y 368-373, 374-379 c4] se observa que con posterioridad a que los señores LAS y AOSC pusieran en conocimiento de las autoridades competentes de la desaparición de los señores OSC y DSC, alrededor del día 18 de octubre de 2002 se escuchó en la emisora “XXX” un aviso informando la perdida de los hermanos DASC y OSC y solicitando información de su paradero.

51.8. Así mismo, se observa de acuerdo a los siguientes medios probatorios que con posterioridad a los anteriores hechos narrados, el día 20 de octubre de 2002 al señor Personero del municipio de Murillo [Tolima] le hicieron llegar un anónimo con las características de un croquis en donde se da a conocer la existencia de una fosa común:

- Informe de inteligencia del Departamento de Policía del Tolima- Distrito XXX, de 21 de octubre de 2002 [fls.45 c1, 226 y 311 c4]:

“HECHOS:

Informaciones obtenidas el día de hoy a través de la Estación de Policía Murillo por medio de radio de comunicaciones, manifiestan que el día de ayer 201002 en horas de la tarde, al señor Personero del municipio de Murillo le hicieron llegar un anónimo medio escrito [sic] con las características de un croquis desconociendo la fuente de información”.

- Croquis realizado en la finca de los “XXX [sic]” [fls.62 y 70 c1, 41-210, 303 y 327 c4](183).

Actas de inspección de cadáver de OSC y DASC realizada por la Inspección Municipal de Policía de Murillo - Tolima, el día 23 de octubre de 2002 [fls.63-66, 72-75 c1, 37-40, 42-45, 211-214, 215-218, 328-331 y 335-338 c4]:

“El día 20 de octubre de 2002, apareció por debajo de la puerta de esta oficina, un croquis dibujado a lapicero en papel de cuaderno cuadriculado, donde indican el sitio donde se hallaban unos muertos, al encontrarlo se procedió a darle aviso a las autoridades de la localidad, Alcalde, Comandante de la Policía, Comandante del Ejército, a fin de estudiar el caso, dado que en la actualidad se encontraban dos muchachos de la región desaparecidos […]”.

- Protocolo de necropsia 12/2002 realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses los cadáveres de OSC y DASC. [Fls.107-112, 113-118 c1 y 368-373, 374-379 c4]

“[…] El día 20 de octubre año en curso, en horas de la mañana se hallo [sic] por debajo de la puerta de la oficina de la inspección municipal de policía de la localidad, un papel con un croquis dibujado a lapicero, donde indican que hay muertos, por esta razón se comunicó a las autoridades del municipio y a la Fiscalía y el CTI del Líbano Tolima, para que ordenaran lo pertinente”.

- Declaración rendida por LAS el día 13 de diciembre de 2002 [fls.165-167 c1 y 427-429 c4], en la que manifestó:

“El domingo 20 de octubre se escuchó un comentario de que había llegado una boleta a la inspección de policía local que se trataba de un mapa, yo acudí a la Inspección a solicitar información y ella me dijo que eso le correspondía a la Fiscalía asumir la investigación […]”.

51.9. De igual forma, se encuentra demostrado dentro del proceso: (i) que en el croquis ya mencionado, se le daba a conocer al Personero del municipio de Murillo-Tolima, la existencia de una fosa común, la cual se encontraba en las veredas XXX y XXX; (ii) que una vez el señor Personero tuvo conocimiento de la existencia del croquis le dio aviso a las autoridades competentes del municipio, esto es, al Alcalde, Comandante de Policía, Comandante del Ejército; (iii) que el día 22 de octubre de 2002 se dirigieron varias personas al sitio señalado en el croquis, en donde hallaron dos cadáveres sepultados en avanzado estado de descomposición y los cuales fueron reconocidos por los señores LAC y AOSC como DASC de 25 años, quien presentaba tres heridas en región mamaria izquierda, una herida región temporal izquierda y una herida región bucal izquierda al parecer con arma blanca y OSC, de 28 años de edad, quien presentaba cuatro orificios en región supra mamaría y amaría izquierda, dos orificios cervical derecho y un oficio región bucal, heridas realizadas al parecer con arma blanca; y (iv) el lugar en donde fueron encontrados los cadáveres para el día de los hechos, esto es 3 de octubre de 2002, se encontraban tropas del Ejército Nacional acampando en dicho lugar. Al respecto, obran en el plenario los siguientes medios probatorios:

- Oficio enviado por el CTI de la Fiscalía a la Fiscal 42 Seccional el día 21 de octubre de 2002 [fls.47 c1, 227 y 312 c4]:

“Por medio del presente y conforme a lo peticionado, me permito informar a usted que se recibió información por parte del comandante de guardia de la Estación de Policía de esta ciudad, respecto de la posible existencia de una fosa común en las veredas XXX y XXX del municipio de Murillo, distante a 40 minutos del casco urbano.

Es de anotar que no se obtuvo mayor información por cuanto así fue recibida vía radio por parte de la Ponal [sic] de Murillo”.

- Auto proferido por la Fiscalía 41 Seccional del Líbano-Tolima, el 21 de octubre de 2002 [fls.49 c1 y 228 c4]:

“Teniendo en cuenta el Oficio 490 de octubre 21 de 2002, suscrito por el Capitán EMG, Comandante Distrito Nueve del XXX, con sus anexos, y de acuerdo con lo estipulado en el artículo 322 del C.P.P., se dispone la APERTURA DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR, en AVERIGUACIÓN RESPONSABLES, por la conducta punible de HOMICIDIO, en consecuencia se ordena:

1º Solicitar al Comandante del Batallón XXX con sede en Honda, la designación de una grupo [sic] de personal de esa entidad con el fin de que se desplacen a la localidad de Murillo, sector rural de las veredas XXX y XXX, para que establezcan la existencia de una fosa común, donde al parecer reposan restos humanos, lo cual solicitamos informar a la mayor brevedad posible. Comisión que se hará a través de poligrama por carecer de comunicación telefónica. En caso afirmativo comisiónese a la Inspectora de Policía de Murillo, quien realizará las diligencias correspondientes, exhumación, efectuando las respectivas actas con las respectivas placas fotográficas, para lo cual solicitara apoyo del Personero Municipal, del ejército [sic], Cruz Roja y Defensa Civil, como también del CTI del Líbano”.

- Oficio de la Fiscalía 41 Seccional del Líbano –Tolima, de 21 de octubre de 2002 en el que solicita designar personal del Ejército Nacional para que se desplazaran a la localidad de Murillo, sector rural entre las veredas de XXX y XXX para que establecieran la existencia de una fosa común [fl.50 c1].

- Oficio de la Fiscalía 41 Seccional del Líbano-Tolima, de 21 de octubre de 2002 en el que solicita a la Defensoría Civil del municipio de Murillo-Tolima que designe personal de esa institución para que establecieran la existencia de una fosa común donde al parecer reposan restos humanos [fl.52 c1].

- Oficio de la Fiscalía 41 Seccional de 21 de octubre de 2002 dirigido al jefe de la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación, en el que se informó que se comisionó a la Inspectora Municipal de Murillo para que adelante las diligencias correspondientes, en el caso de existir una fosa común entre las veredas XXX y XXX del municipio de Murillo-Tolima [fl.53 c1].

- Escrito de la Alcaldía Municipal de Murillo de 20 de octubre de 2002 en el que se solicitó a la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación [C.T.I] que “se sirvan ordenar a quien corresponda, enviar a nuestro municipio una comisión de esta Entidad, con el fin de verificar la presencia de presuntos cadáveres que según informaciones se encuentran en una fosa común, ubicados cerca de la cabecera Municipal de esta localidad […]” [fl.55 c1].

- Diligencias relacionadas con la Inspección Judicial a cadáver, practicada al occiso OSC, por hechos ocurridos en la finca “XXX” vereda XXX, jurisdicción de Murillo, donde fue encontrado sepultado en una fosa común, junto con el hermano DASC [fls.59-66 c1].

- Inspección de cadáver realizada por la Inspección Municipal de Policía de Murillo-Tolima, el 24 de octubre de 2002 [fls.60 c1 y 325 c4], de acuerdo con la cual:

“ANEXO: Oficio 224 y 225, maletines hallados en el sitio de los hechos y contenido de los mismos:

Maletín color verde:

Contiene: dos cachuchas color azul, una piola, 1 peinilla, crema dental Colgate incompleta, cepillo detal, un lapis [sic], rollo de papel higiénico incompleto, un talco eficiente, 3 boletas manuscritas, papel periódico, más 1 papel cuaderno.

Maletín color café:

Contiene: Dos pares de medias azules, dos interiores azul y verde, un cepillo dental, una peinilla, un espejo de bolsillo, una máquina de afeitar, papel higiénico, una toalla de color azul, loción para pies, tres frascos: Tonicopetencial vitaminado, tónico cerebral cerebrina concentrado, reconstituyente cerebral vita plus B-12 y Vigo cerebral, papeles invitación comité de ganaderos [sic], formatos varios de ordenamiento territorial.

Prendas de vestir: OSC - DASC

Pantalón jean color azul? [sic] buso [sic] manga larga color azul corrijo gris, un buso [sic] azul oscuro, interior color gris, medias delana [sic] habanas, zapatos tenis negros, correa y pañuelo.

Saco de lana habano, pantalón de sudadera gris, camibuso [sic] azul claro, pantaloncillo gris estampado a blanco, botas de cuero color café, medidas de lana azul oscuro”.

- Informe de hechos ocurridos el 23 de octubre de 2002 en la finca XXX, vereda XXX, Jurisdicción de Murillo-Tolima(184) [fls.61 y 71 c1, 36, 209 y 326 c4], según el cual:

“El día 20 de octubre de 2002, apareció por debajo de la puerta de esta oficina, un croquis dibujado a lapicero en papel de cuaderno cuadriculado, donde indican el sitio donde se hallaban unos muertos, al encontrarlo se procedió a darle aviso a las autoridades de la localidad, Alcalde, Comandante de Policía, Comandante del Ejército, a fin de estudiar el caso, dado que en la actualidad, se encontraban dos muchachos de la región desaparecidos, se oficio [sic] el mismo día al CTI, por comunicación entre la Fiscalía Seccional de Líbano y el Comando de Policía de esta localidad, manifestaron que harían presencia para lo pertinente, se esperó hasta el día martes 22 de octubre y no acudieron, por lo que varias personas en asocio del señor Personero Mpal [sic], se trasladaron al sitio señalado en el croquis y procedieron a verificar si habían muertos, al destapar la fosa gallaron dos cadáveres, por lo que se hizo saber la situación a las autoridades competentes y dieron orden de traslado a la localidad, al hacer o [sic] para la práctica de la Inspección Judicial a Cadáver, tampoco hubo asistencia del CTI, por lo que se procedió a llevar a cabo las diligencias pertinentes en la morgue municipal de la localidad.- En el sitio donde se encontraron los cadáveres la familia de los mismos, los reconoció, porque estaban irreconocibles y en estados avanzado de descomposición, porque ya llevaban más de 15 días sepultados [al parecer].-

ACLARACIÓN: ACTA DE INSPECCIÓN JUDICIAL A CADAVER: Aparece como sitio de los hechos, finca los dormilones, pero es finca “XXX” vereda XXX. Por informaciones de la familia de los occisos, los dos hermanos desaparecieron el día 3 de octubre año en curso”.

Diligencias relacionadas con la Inspección Judicial a cadáver, practicada al occiso DASC, por hechos ocurridos en la finca “XXX” vereda XXX, jurisdicción de Murillo, donde fue encontrado sepultado en una fosa común, junto con el hermano OSC. [Fls.69-75 c1]

- Oficio 227 de la Inspección Municipal de Policía de Murillo- Tolima [fl.78 c1], de acuerdo con el cual:

“Por medio del presente me permito informarle que las prendas de vestir de los occisos: DASC y OSC, los cuales fueron encontrados sepultados en una fosa común, el día 22 de octubre del año en curso, en esta localidad, se hallan en estado avanzado de putrefacción, por lo que solicito a ese despacho, ordenar lo pertinente al respecto, toda vez que ha sido imposible sacarla por no contar con un lugar adecuado para hacerlo”.

Protocolo de necropsia 12/2002 realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a los cadáveres de OSC y DASC. [fls.107-112, 113-118 c1 y 368-373, 374-379 c4], del que se extrae:

“[…]

II. RESUMEN DE LA INFORMACIÓN PRELIMINAR

Según información suministrada por acta de inspección judicial a cadáver, fue encontrado en una fosa común descrita así: “campo abierto al fondo de un barranco, por un lado hilera de árboles de pino y agua que baja por una sequía, se halla un hueco de aproximadamente 1.20 mts de profundidad, donde se hallaron los dos cadáveres sepultados, finca los dormilones, vereda XXX jurisdicción de Murillo, Tolima, propiedad de AJ […]. El día 22 de octubre se dirigieron varias personas al sitio señalado y encontraron una fosa, donde se hallaron dos cadáveres sepultados en avanzado estado de descomposición, por lo que se ordeno [sic] el traslado hasta la localidad de Murillo, una vez fueron reconocidos por la familia y toda vez que el CTI de la ciudad del Líbano no acudió para practicar los respectivos levantamientos. Nota: El despacho deja constancia que cuando la oficina llegó al sitio donde estaban los cuerpos ya los habían sacado de la fosa común por varias personas entre ellas el personero municipal de la localidad. Se obtiene del padre de los occisos que él y un hijo, hermano de los mismos, reconocieron los cuerpos como DASC y OSC, por las prendas que vestían y el contenido de los maletines de cada uno. Al momento de la necropsia los cuerpos eran irreconocibles”.

- Declaración rendida por el señor GACC el 19 de noviembre de 2002 [fls.126-130 c1 y 387-391 c4], en la que afirmó:

“[…] Ya el 21 de octubre cuando llegué a laborar fui informado por la Inspectora de Policía de que el domingo 20 había encontrado en su oficina una hoja de cuaderno, que contenía un croquis de una zona aledaña al municipio donde se señalaba que había una fosa, razón por la que se iniciaron los contactos con la Fiscalía y otras autoridades y finalmente el día 22 de octubre nos desplazamos en compañía de la Inspectora de Policía, el señor Alcalde Municipal, miembros del Ejército y la Defensa Civil, se verificó la existencia de la fosa y se procedió a la exhumación de dos cuerpos de sexo masculino, que fueron reconocidos como OSC y DASC por su mismos padre LAS y un hermano de estos A [sic] OS, los cadáveres fueron trasladados a la morgue municipal aproximadamente a las siete y treinta de la noche, y el día 23 en horas de la mañana se procedió a la diligencia de Inspección de los cadáveres. Se procedió a la diligencias de inspección de los cadáveres, se procedió a la exhumación y a la inspección por comisión de la Fiscalía 41 Seccional. […] El lugar donde fue hallada la fosa se encuentra distante de la cabecera municipal de Murillo, a unos 25 o 30 minutos, en la finca XXX de propiedad del señor AJ en una endonada [sic], junto a una hilera de pinos, allí se notaba una tierra movida, se inspeccionó los alrededores, sin hallar elemento alguno que se pudiera relacionar con los hechos, se tomaron fotografías del sitio, y se procedió por los miembros de la Defensa Civil y otras personas particulares a sacar tierra, a medida que se fue profundizando se encontraron algunos elementos como fueron dos morrales, uno en cuero, y otro en material sintético, que contenían elementos personales y algunos documentos de las víctimas, al seguir profundizando, se halló el primer cadáver en posición de cubito abdominal [sic] que descanzaba [sic] sobre el otro cuerpo, estos en sentido contrario, se sacó a la superficie el primero de los cuerpos y allí el señor LAC, padre de las víctimas y AOC hermano de los mismos reconocieron que se trataban de ellos, de DASC y posteriormente se extrajo el segundo cadáver que fue reconocido como OSC, se tomaron otras fotografías y se procedió al traslado de los cadáveres hasta la morgue municipal. Las heridas que presentaban los cuerpos eran producidas por armas blancas al parecer, puñal en la región mamaria izquierda, uno de los cadáveres presentaba heridas longitudinales en el rostro y heridas en la región dorsal superior. Por el estado de putrefacción que o en que se hallaron los cuerpos [sic], no era posible verificar otros signos de violencia […]”.

- Oficio del Departamento de Policía del Tolima-Estación de Policía de Murillo de 26 de noviembre de 2002 [fl.137 c1], de acuerdo con el cual:

“Por medio del presente me permito dar contestación al oficio de la referencia consistente en adelantar diligencias, con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en donde sucediera el deceso de los hermanos OSC y DASC.

De lo anterior me permito informar que se desconoce el tiempo exacto del deceso de los mencionados, sin embargo habrían desaparecido para el 03-10-02 según informaciones de sus familiares, presentando heridas abiertas en diferentes partes del cuerpo, al parecer ocasionadas con arma blanca, el lugar de dicho homicidio se desconoce encontrándose los cadáveres en fosa común ubicada en la vereda XXX, finca XXX de este municipio a 20 minutos del perímetro urbano.

En cuanto novillas, no se han establecido a pesar de las investigaciones hechas por este Comando no se han recibido informaciones que esclarezcan este homicidio”.

- Diligencia de Inspección Judicial realizada el día 1º de noviembre de 2002 [fls.140 c1 y 401 c4], de la que se extrae:

“[…] El Despacho de la Inspección Municipal de Policía de la localidad, en asocio del señor Personero Municipal Dr. GACC, se le practica diligencia de inspección judicial a las prendas de vestir y demás objetos encontrados a los occisos DASC y OSC según comisión ordenada en oficio número 3459, procedente de la Unidad Seccional de Fiscalías —Fiscalía 41— de Líbano Tolima, donde igualmente se ordena la destrucción de los mismos.- En razón a lo anterior se halló: Un pantalón jean azul, marca rango VO5, una correa de cuero color negro, con hebilla metálica, un pantalón sudadera color gris, con tres rayas laterales color negro, un pantaloncillo azul y blanco, un saco de lana color beige, marca Maira, manga larga, con cuatro [04] orificios en la parte posterior izquierda, un buzo blanco y azul, una chaqueta color gris oscuro con bordes negros, presenta cuatro [04] orificios longitudinales en la parte delantera superior izquierda marca dardila, un buzo marca titanium, color azul y blanco con tiras rojas, presenta cinco [05] orificios longitudinales en parte delantera superior izquierda, un pantaloncillo color gris, un par de medas color azul petróleo, un par de medias color beige, un par de zapatos deportivos en cuero y tela, marca pat, sin talla, color negro, un par de botas en cuero, color café, sin marca, un maletín color café: dos pares de medias color azul y verde, un cepillo dental, una peinilla, un espejo de bolsillo, una máquina de afeitar, papel higiénico, una toalla de color azul, loción para pies, tres frascos: tónico potencial vitaminado, tónico cerebral cerebrina concentrado, reconstituyente cerebral vitaplus B-12 y Vigo cerebral, papeles invitación comité de ganaderos, formato varios de ordenamiento territorial.- UN MALETIN COLRO VERDE: Dos cachuchas color azul, una piola, una peinilla para cabello. Crema dental Colgate incompleta, un talco eficient, tres boletas manuscritas papel periódico, más un papel cuaderno.- ACTO seguido se procede a destruir las prendas de vestir y demás objetos correspondientes a los occisos y los cuales fueron puestos a disposición de la Fiscalía, pero no fueron recibidos porque ya se encontraban en estado avanzado de putrefacción por lo que se ordenó por la Fiscalía, la destrucción de los mismos para que ordenara lo pertinente - se procedió a incinerar y/o quemar las prendas y objetos en presencia SL RCFL [Policía Nacional] y HFO [Director Umata Murillo] […]”.

- Declaración rendida por LAS el día 13 de diciembre de 2002 [fls.165-167 c1 y 427-429 c4], en la que expresó:

“[…] El domingo 20 de octubre se escuchó un comentario de que había llegado una boleta la inspección de policia local [sic] que se trataba de un mapa, yo acudí a la Inspección a solicitar información y ella me dijo que eso le correspondía a la Fiscalía asumir la investigación, yo estaba al tanto esperando a ver qué pasaba, se pasó el lunes y no vino la Fiscalía, ya el martes como a las cinco de la tarde dijeron que los de la Fiscalía ya no venían, entonces el personero y el alcalde fueron con nosotros a ver qué era lo que pasaba, yo estuve presente cuando ubicaron y destaparon la fosa que estaba en un potrero a la orilla de un cerco donde habían árboles, el sitio donde estaba la fosa era escondido, no es visible de una casa que está en una lomita […]Retomando el tema, estando ubicada la fosa, conseguimos herramienta y procedimos a destaparla hasta encontrar un maletín primero que todo de donde salieron dos cachuchas ese maletín lo cargaba DASC, yo conocí ese maletín, antes de sacar ese maletín el Alcalde y el Personero me preguntaron si ese era uno de los dos muchachos, yo les dije si ese no es el maletín de DASC entonces es uno muy parecido, después de sacar ese maletín y las dos cachuchas una de ellas yo la había visto en la casa creo que era de OSC, había un lápiz que también estaba dentro del maletín sino que se había salido seguramente, seguimos cavando y como la fosa era pequeña, encontramos a DASC primero quien había quedado encogido por ser más alto, no lo pudimos sacar y fuimos a buscar una manilla, lo amarraron de los pies y de las manos y lo sacaron entre cuatro personas, yo me fui a repararlo bien porque la cara estaba desfigurada, pero lo reconocí porque le mire el dedo meñique de la mano derecha tenía una cicatriz y por su cuerpo fue ahí donde me di cuenta que era DASC, después destaparon más y yo alcancé a reconocer a OSC por los tenis que tenía. Un comandante del Ejército que estaba ahí gritó que no sacáramos nada más, dijeron que echáramos todo otra vez a la fosa y que dejáramos todo así, entonces yo le dije al personero que si era que él no tenía alguna autorización para sacar los cadáveres y el personero me dijo que sí, en ese momento llegó aduar [sic] mi hijo y seguimos cavando, en el maletín de DASC encontramos varias cosas, entre ellas implementos de aseo personal, papelería con la que él trabajaba, en esa papelería había unos volantes que el Alcalde de Murillo le había dado a mi hijo, DASC para que los repartiera por allá donde fuera, para que los promulgara por allá en las veredas y que tenían que ver con la feria de enero, entonces ahí fue conde comprobamos que si era DASC, entonces nosotros no permitimos que se hecharan [sic] de nuevo a la fosa y nos vinimos a llamar a la Fiscalía a ver qué pasaba, ya el personero llamó y seguimos en la exhumación de los cadáveres, ya después me ocupé de otras cosas al ver que si eran mis hijos. Eso es todo lo que me consta de estos hechos. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted ha tenido alguna información sobre los presuntos autores del homicidio de sus hijos. CONTESTÓ: Se presume que fue el Ejército pero no hay nada concreto. Lo cierto es que la fosa fue hayada [sic] en el lugar donde el Ejército estaba acampando, yo digo esto porque se presume que ellos fueron asesinados el mismo día que desparecieron que fue el tres de octubre fecha en la que el Ejército estaba acampando en esa zona.”

Declaración rendida por AJL el día 23 de enero de 2003 [fls.170- 171 c1 y 432-433 c4], en la que expuso:

“[…] Yo tengo conocimiento de que en terreno de mi finca había una fosa común, no recuerdo la fecha, pero allá subieron el señor Personero Municipal, el señor Alcalde, gente de aquí de Murillo y el Ejército en un potrero ubicado en la parte alta de la finca, en un hueco de forma rectangular encontraron dos cuerpos, tenían prendas de vestir de civil, era el cuerpo de dos hombres, estaba en avanzado estado de descomposición, como a un metro y medio de profundidad, luego de que sacaron los cuerpos se los trajeron y después a mí me tocó tapar el hueco, lo que vi era que estaba con la cabeza para los pies del otro […]”.

- Ampliación de la declaración rendida por AOSC el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario [fls.276-284 c4], donde dijo:

“PREGUNTADO: Sírvase decir qué personas estuvieron presentes en la diligencia. CONTESTÓ: Estuvo el Personero, Alcalde, Policía y Ejército, no recuerdo exactamente quién de ellos pero había Policía y Ejército, un familiar de nombre JSS, mi papá LASS y aproximadamente unas 30 personas civiles del pueblo. PREGUNTADO: Sírvase decir si en el desarrollo de la diligencia de exhumación, alguna de las personas que usted nombró anteriormente se opuso o se presentó algún inconveniente. CONTESTÓ: Se presentó un inconveniente, hubo una llamado que le hicieron al Personero, no sé si fue de la Fiscalía o del CTI, que detuvieran la sacada de ellos, mientras enviaban personal especializado, y pues paró un rato por un espacio de una hora aproximadamente la diligencia empezó alrededor de las cuatro de la tarde y la llamada fue como a 20 o 30 minutos después, luego de que paró la diligencia, porque ya habían sacado uno de ellos y un morral, entonces yo le dije al Personero y al Alcalde para que verificáramos que había dentro del morral a ver si eran de ellos, se abrió el morral y se miró dentro, la cual encontramos o había los útiles que ellos cargaban verificando que si eran ellos, siendo testigo toda la gente que había en el lugar, luego salimos con mi papá y el otro familiar para el pueblo y los otros se quedaron en el lugar y más tarde los trajeron del pueblo y los dejaron en la morgue, eso fue el martes 22 de octubre de 2002, llegaron a la morgue entre seis y media o siete de la noche[…]”.

- Informe de inteligencia del Departamento de Policía del Tolima- Estación de Policía de Murillo de 24 de octubre de 2002 [fls.203-204 c4], de acuerdo con el cual:

“Por medio del presente, informe a esa jefatura, con respecto al hallazgo de fosa común 23-10-02, en la Finca XXX, ubicada en la vereda XXX, este municipio a 40 minutos del perímetro urbano, donde fueron encontrados dos cadáveres, siendo reconocidos por sus familiares como OSC, 93.294.323 de Líbano, 28 años, soltero, agricultor, natural del Líbano, residente de la vereda XXX [Murillo], quién presentaba cuatro orificios en región supramamaria y mamaria izquierda, dos orificios cervical derecho y un orificio región bucal, estas heridas al parecer con arma blanca; y el señor DASC, C.C. 5.951. 051 de Murillo, 25 años, soltero, empleado de la Fundación Casa Murillo, natural del Líbano quien presentaba tres heridas en región mamaria izquierda, una herida región temporal izquierda y una herida región bucal izquierda al parecer con arma blanca”.

- Oficio de 9 de agosto de 2004 remitido por la Fiscalía [fls.234-235 y 498-499 c4], en el que se contiene:

“El 20 de octubre de 2002 al señor Personero Municipal le hicieron llegar un estrito [sic] anónimo, informando el sitio donde se encontraba una fosa común y al parecer se hallaban los cadáveres de los hermanos DASC empleado de la Fundación para la Conservación de la Vida Silvestre y OSC dedicado a las labores agrícolas, quienes habían desaparecido el pasado 3 de octubre cuando se disponía el primero a censar en la jurisdicción de Murillo y el segundo se dirigió hacia la vereda XXX. Los occisos aquel día fueron vistos por amigos suyos en compañía de unos soldados adscritos al Batallón XXX de Honda que se encontraban efectuando un retén en ese sector.

Las diligencias hasta ahora adelantadas y las misiones de trabajo libradas al CTI, no han podido establecer los responsables del crimen, mucho menos que el grupo armado al margen de la ley que presuntamente cometió el homicidio se haya atribuido su ejecución, sin que además se estableciera la plena identificación e individualización de los autores o participes, situación está que hasta el momento carece de fundamentos probatorios como para endilgarle los hechos que dieron origen a la investigación a una persona determinada.

Si bien, varios de los testigos indican haber visto ese día en que desaparecieron los hermanos S, en compañía del Agente de apellido M, oriundo del municipio de Murillo e integrante del pelotón que realizaba el retén en esa oportunidad, las diferentes labores tendientes a lograr la plena identificación e individualización han sido infructuosas atendiendo que son varios los soldados que aparecen con este apellido, sin que se haya establecido cuál de ellos al parecer pudo haber estado comprometido en la comisión de estos hechos, que hasta ahora no pasan de ser una simple sospecha, más no una prueba contundente de su participación.

Como se indica en el paginario los obitados eran personas campesinas de la región

[…]”.

51.10. Ahora bien, encuentra la Sala demostrado que el día del sepelio de los señores OSC y DASC se presentó un enfrentamiento entre los miembros del Ejército Nacional y del frente Tulio Varón de las FARC, del cual resultaron heridos 2 soldados, de acuerdo a los siguientes medios probatorios:

Declaración rendida por el señor GACC el 19 de noviembre de 2002 [fls.126-130 c1 y 387-391 c4], según la cual:

“[…] Cuando se celebraba la misma o el sepelio de los hermanos S , fui informado por un miembro de la Policía Nacional de la presencia de pistoleros que se encontraban infiltrados entre los asistentes y la presencia de guerrilla en los alrededores del pueblo, por esta razón me retiré hacia la oficina y desde allí vi el paso con los féretros [sic] hacía el cementerio, y aproximadamente a unos quince minutos cuando ya habían hecho ingreso al cementerio se inició un ataque de la guerrilla contra el Ejército y la Policía acantonados en ese localidad. Ataque que duro hasta las 10:30 de la noche aproximadamente y donde tuvo que intervenir la fuerza área debido a la contundencia del ataque guerrillero, de allí resultaron lesionados tres soldados, eso fue lo que paso esos día o ese día [sic]. PREGUNTADO: Indíquele a la Fiscalías [sic] si usted escuchó o notó que por parte del grupo subversivo que hizo el ataque, se gritara algún tipo de arenga donde se dijera algo, al respecto de la muerte de los hermanos SC. CONTESTÓ: No, en el sitio donde me refugié no escuchaba sino hacían alusión a la muerte de los S, si escuché un comentario de que en el momento en que introducían el feretero [sic] de OSCS en la bóveda, hubo dos disparos en el cementerio, como si se tratara de una señal para inicial el ataque […]”.

- Oficio de las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional- Batallón de Infantería XXX “XXX” de 5 de octubre de 2004 [fl.523 c4], en el que se consignó:

“Con toda atención, me permito dar respuesta a su oficio referenciado en el asunto, en el cual solicita información sobre enfrentamientos, ataques o novedades surgidas para el día 24 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo así:

Revisados los archivos de la Sección de Operaciones de esta Unidad Táctica, aparece registrado que para el día 24 de octubre de 2002, a partir de las 16:55 horas, la Compañía Birmania que se encontraba en el sector de la parte alta de Murillo, fue hostigada por terroristas pertenecientes al Frente Tulio Varón de las ONT- FARC; las tropas reaccionaron y entraron en combate hasta aproximadamente las 23:30 horas, recibiendo apoyo aéreo por parte del helicóptero Arpía [artillado] y avión fantasma, los cuales no pudieron hacer efectivo su apoyo por el mal tiempo que se estaba presentando en el área de los combates.

En esta acción terrorista resultaron heridos dos [2] soldados y por informaciones de inteligencia se conoció que estos terroristas sufrieron varias bajas en sus filas; asimismo durante los enfrentamientos, al parecer, los subversivos alcanzaron a ingresar al casco urbano de Murillo, sin que se tengan registros sobre muertes por parte de la población civil”.

52. Ahora bien, según el dicho de la demanda “OSC había puesto en conocimiento del Personero Municipal de Murillo, doctor Cesar Augusto Correa los temores que le asistían porque había rumores de que el Ejército y la Policía lo estaban señalando como miliciano de varias organizaciones al margen de la Ley […]” [fl.236 c1].

52.1. Al respecto, encuentra la Sala demostrado con los siguientes medios probatorios que: (i) el día 3 de octubre de 2002 el señor OSC presentó un escrito ante la Personería Municipal del Murillo, manifestando que venía siendo objeto de persecuciones; y (ii) que dichas amenazas provenían de parte del Ejército Nacional y la Policía Nacional de tiempo atrás:

- Copia auténtica de la denuncia presentada por OSC ante la Personería el día 3 de octubre de 2002 [fls.34, 145 y 180 c1 y 406-442 c4], de la que se extrae:

“Me permito presentar por escrito y ante su Despacho la intervención [sic] directa como derecho de petición ante una situación [sic] de persecución por parte del Estado más exactamente del ejercito nacional [sic] y la policia [sic] de nuestro municipio por la supuesta participación como miliciano del denominado Ejército de Liberación Nacional ELN y de otros grupos al marjen [sic] de la Ley, como las Farc, afectando mi integridad moral y mi buena fe. El temor de que acaben con mi vida o en efecto con la de mi familia, por esta razón decidí poner a consideración tal hecho a manos de Derechos Humanos, defensoría del pueblo [sic] como lo es en nuestro municipio el personero”.

- Declaración rendida por el señor Gabriel Augusto Correa Carozo el 19 de noviembre de 2002 [fls.126-230 c1 y 387-391 c4], en la que manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase manifestarle a la Fiscalía todo cuánto sepa y le conste en relación con los hechos en los cuales perdieron la vida los señora [sic] DASC y OSC, en el municipio de Murillo. CONTESTÓ: El día 3 de octubre del año en curso acudió [sic] ante la Personería Municipal el señor OSC, quien dejó un escrito de su propio puño y letra, donde manifestaba que era perseguido por miembros del Ejército y la Policía Nacional del municipio de Murillo, le manifesté que debía recitarle ampliación de la queja, para que conretara [sic] qué tipo de persecución y de qué miembros de esas Instituciones prevenía la supuesta persecución, a lo que me respondió, que iba de salida para al campo [sic] y no tenía tiempo, le insiti [sic] e en que [sic] se presentará el lunes siguiente 7 de octubre y me respondió que tampoco podía porque ese día tenía una reunión con la guerrilla en la vereda XXX, y que se presentaría ante la Personería el miércoles 9 o jueves 10 de octubre, cita a la que nunca concurrió”.

- Declaración rendida por JMSC el día 15 de enero de 2003 [fls.150-156 c1 y 411 c4], donde afirmó:

“[…] PREGUNTADO: Manifiéstele a la Fiscalía el motivo por el cual usted se fue para Bogotá una vez enterraron a sus dos hermanos. CONTESTÓ: A mí me dio miedo, porque de pronto se vengaban con uno, es que para el día 2 de julio de 2002, el comandante ese del Ejército de apellido Cardona fue a preguntar a mi hermano OSC a la casa allá en Murillo, entonces mi hermano OSC habló con el comandante del Ejército de apellido C, yo no escuché que hablaron ellos dos, porque el Comandante C me hizo retirar, ellos hablaron y se fue, y como a los ocho días ese comandante mandó a preguntar a mi hermano OSC nuevamente a la casa, mi hermano OSC no estaba en la casa, en otra oportunidad en otro mes volvieron los del Ejército a preguntar por mi hermano OSC, no estaba mi hermano ahí […]”.

- Declaración rendida por LASR el día 5 de marzo de 2003 [fls.185-188 c1 y 447-450 c4], según la cual:

“PREGUNTADO: Sírvale manifestarle a la Fiscalía todo cuanto sepa y le conste en relación con los hechos en los cuales perdieron la vida DASC y OSC. CONTESTÓ: Tuve la oportunidad de hablar personalmente con OSC el día 2 de octubre del año 2002, conversación en la cual el señor OSC me comentó, que venía siendo castigado por el Comandante del Ejército Acantonado en el municipio de Murillo para época, un señor de apellido C, además me comentó que había estado por esos días en la Brigada de Honda, en la Procuraduría de acá de Líbano, elevando la queja de dicha persecución, en donde le sugirieron colocar la queja en la Personería Municipal de Murillo, tengo conocimiento que efectivamente la queja se hizo, yo viajé hacía Manizales el 2 de octubre y él viajó hacia Murillo sin tener más conocimiento hasta los resultados de la desaparición de los señores SC. PREGUNTADO: Indíquele a la Fiscalía en dónde se encontró usted con el señor OSC y tuvo y tuvo la conversación, a la que se refirió en respuesta anterior, y qué horas eran, si alguna otra persona estuvo presente. Cuál. CONTESTÓ: Me encontré con OSC el día 2 de octubre de 2002, en el parque principal del Líbano Tolima, eran aproximadamente las dos y treinta minutos de la tarde, me comentó que venía precisamente de la Procuraduría, de ahí fuimos a tomar tinto en el café Águila donde me comentó lo anteriormente narrado, duramos como dos horas hablando, ahí estuvo también un hermano mío llamado SSR vive acá en el Líbano y vive en el Barrio Las Américas, no sé exactamente la dirección, mi hermano es ampliamente conocido porque trabaja con una zorra en el salidero de los carros para Villahermosa. […] PREGUNTADO: Manifiéstele a la Fiscalía que otras ISN, corrijo, manifiéstele a la Fiscalía que otros comentarios le hizo OSC respecto de la persecución que era objeto, desde cuándo. CONTESTÓ: Sí, él me comentó que el Capitán Cardona, como algunos miembros del Ejército acantonados en Murillo lo venían castigando, después de la toma subversiva al municipio de Murillo del 25 de enero del año 2001, de esa época lo venían castigando, inclusive le hicieron un allanamiento a la vivienda de él, en municipio de Murillo según me comentó OSC, además me comentó, que cada que venía a Murillo de la finca era objeto de insultos y rodeos por parte del Ejército. Según OSC, o según le gritaba el Comandante del Ejército, que él era de la guerrilla, que se cuidara, que ese Capitán tenía información que él era de la guerrilla, aspecto que nunca se demostró”.

Ampliación de la declaración rendida por JMSC el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario [fls.272-275 c4], en la que dijo:

“[…] PREGUNTADO: Porqué manifiesta usted en esta diligencia que los presuntos responsables de la muerte de sus hermanos son los miembros del Ejército. CONTESTÓ: Porque iban a preguntar a mi hermano a la casa para preguntar por él varias veces por si mi hermano OSC [sic]. PREGUNTADO: Puede usted decirle a la Fiscalía cuántas veces hizo presencia el Sargento C en su casa preguntando por su hermano OSC. CONTESTÓ: Una vez cuando se encontró con mi hermano en la casa, entró en la casa con tres militares más y en otra ocasión envió por él a la casa con un personal uniformado. PREGUNTADO: Qué conocimiento ha tenido usted sobre la suerte corrida por sus hermanos después de dejar la casa el día 3 de octubre de 2002. CONTESTÓ: Nada porque en esos días me fui para Bogotá […] PREGUNTADO: Usted se enteró de la razón de la demanda, que según su dicho en la declaración rendida el día 15 de enero de 2003, puso su hermano OSC en los derechos humanos. CONTESTÓ: porque lo estaban presionando pero no sé por qué motivo puso la demanda en la Registraduría. PREGUNTADO: Usted manifestó en la declaración de enero de 2003 que viajo a Bogotá porque tenía miedo de que se vengaran con uno. De qué y de quienes tenía miedo. CONTESTÓ: Del Ejército porque presionaba a mi hermano y como yo me di cuenta que iban a buscarlo pero no sé por qué motivo. PREGUNTADO: Usted conoció o recuerda el nombre de otros militares diferente al comandante Carmona. CONTESTÓ: No señor […]”.

- Ampliación de la declaración rendida por AOSC el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario [fls.276-283 c4], donde argumentó:

“[…] PREGUNTADO: Sírvase decir si sabe o tuvo conocimiento, si su hermano OSC era informante del Ejército. PREGUNTADO [sic]: El seis de julio de 2002, un sábado, dejó constancia que el señor declarante solicita al defensor que se le muestre la agenda para verificar la fecha, nos encontramos con OSC mi hermano y me comentó que ese lunes antes, que era como primero de julio, él se encontraba en Murillo, en la casa paterna, cuando uno o dos soldados, fueron a preguntarlo a la casa paterna y él salió, los soldados le manifestaron, que fuera donde el comandante C la cual él les dijo que si tenían un papel para ir allá o si no él no iba, ellos no le mostraron ningún papel y no quiso ir, trataron de llevarlo a la fuerza, entonces él no se dejó sacar, más tarde él se regresó al campo, por el camino requitanderos, cuando estos soldados se dieron cuenta que él desapareció de la casa, lo persiguieron por la carretera Murillo- Puerto Mazato en una moto, él me contó hasta allí, entonces yo le pregunté que si era que tenía problemas con alguien o porque lo perseguían, la cual él me comenta que él le ayudaba al Ejército o tenía contactos, inclusive él me mencionó esta palabra “no yo no sé porque eso hijueputas [sic] me joden si yo antes les ayudo”, entonces ya como hermano le dije retírese de por aquí, y me dijo no pues

yo como me voy a ir si antes yo les ayudo a ellos al Ejército, hasta ese día no volví hablar nada más, hasta ese día nos vimos, esa fue la última vez que lo vi a él”.

52.2. Asimismo, encuentra acreditado la Sala que como consecuencia de lo anterior, la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Regional del Tolima el día 6 de noviembre de 2002 ordenó dar inicio a la correspondiente indagación preliminar por la posible persecución de la que era objeto el señor OSC por miembros del Ejército Nacional y la Policía del municipio de Murillo [fls.189-190 C4].

52.3. Ahora bien, observa la Sala en el sub judice que los señores JMSC y LASR coinciden en afirmar que el señor OSC era perseguido por el señor LECR, miembro activo de esa institución y a quien se le inició un proceso penal por la posible comisión del delito de homicidio causado en los hermanos SC. Al respecto obran los siguientes medios probatorios:

Resultado de comisión 247 tendiente a identificar plenamente a los soldados Fabio N.N., Comandante del Ejército Mitillo y Profesor de la Escuela de XXX de Murillo [fls.193-194 c1 y 455-456 c4], de acuerdo con la cual:

“DILIGENCIAS ADELANTADAS

Recibida la orden de trabajo de la referencia, y analizadas las diligencias de la referencia, procedí a adelantar labores investigativas por intermedio de varias fuentes oficiales, obteniendo resultados favorables, ya que se logró identificar plenamente al Sargento Comandante de la Base del Ejército en el municipio de Murillo, quien para la fecha de los hechos y en la actualidad ejerce el mismo cargo, siendo él:

NOMBRES Y APELLIDOS: LECR. C.C.: XXX de Pereira Risaralda.

Nacido: Septiembre 25 al 65. Natural de: Tenicia, Valle. Edad: 37 años.

Profesión: Sargento Primero del Ejército. Estado civil: Casado.

Grado de instrucción: Bachiller. […]

Respecto a la identificación plena de los soldados Médina, N, y FN, a la fecha no ha sido posible, debido a que en esa base o compañía, ubicada en el perímetro urbano de Murillo Tolima, en total hay 130 soldados, de los cuales y por información hay 8 soldados de apellido Medina y Fabio se desconoce [...]”.

- Copia auténtica del proceso 2171 iniciado por la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva-Huila, seguido en contra de LECR por el delito de homicidio agravado, occisos DASC y OSC [fls.149- 617 c4] en el que se decidió el día 17 de mayo de 2005 no imponer medida de aseguramiento en contra de LECR por cuanto “si bien es cierto que se da cuenta de que entre los militares y los hoy desaparecidos [fallecidos] podría existir un vínculo de información o de cualquier otra índole con los militares, no se ha podido establecer porque era este vínculo, se da la versión que los militares iban en busca de uno de éstos, además, la última vez que fueron vistos, fue precisamente cuando se les practicaba una requisa por parte del Ejército, de ahí en adelante no existe medio probatorio que sucedió o cual fue el paradero de los hermanos SC, hasta el día que fueron encontrados en la fosa común. Esta Delegada no puede hacer conjeturas que hayan sido los militares los responsables de la autoría de este doble asesinato sino contamos con una prueba idónea, eficaz en donde se pueda establecer con certeza sus partícipes” [fls.543-551 c4].

- Sentencia proferida por el Juzgado Ochenta de Instrucción Penal Militar el 17 de junio de 2005 , la cual resolvió “Devuelvase por competencia el sumario 117938 de la Fiscalía 42 de Líbano [Tolima] adelantado contra LECR, identificado con la cédula de ciudadanía 10.117.204, por el punible de homicidio agravado en la persona de DASC y OSC, hechos acaecidos en la localidad de Murillo [Tolima] en fecha probable del 3 de octubre de 2002” por cuanto consideró [fls.555-559 c4]:, de la que se extrae:

“Para el caso en examen, no cabe la menor duda que en la eventualidad que los hechos investigados efectivamente hubiesen sido cometidos por CR, estos se ajustan a lo preceptuado en el sentido que no existe el más mínimo asomo de duda que no obedeció su actuar a una actividad propia del servicio, pues bajo ningún contexto la actividad de la Fuerza Pública consiste en asesinar cuidadosamente en los términos conocidos por la presente investigación.

Por lo analizado, considera el Despacho que se debe hacer acopio de lo normado por el artículo 264 del Código Penal Militar que limita la competencia de los funcionarios de la Justicia Penal Militar a las estrictas actividades del servicio de los militares […]”.

53. Así las cosas, en esta instancia del proceso, encuentra la Sala acreditado que: (i) los hermanos SC desaparecieron el día 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo- Tolima; (ii) que la última vez que los vieron, fue en el momento en que estos fueron interceptados por miembros del Ejército Nacional, los cuales se encontraban acampando en el lugar donde posteriormente fueron encontradas los cadáveres de los señores SC; (iii) que el día 16 de octubre de 2002 el señor LAS junto con AOSC, pusieron en conocimiento de las autoridades la desaparición de los señores OSC y DASC; (iv) que con posterioridad a la presentación de la denuncia, el día 20 de octubre de 2002, fue allegado al Personero del Municipio de Murillo, un croquis enviado por una persona anónima en la que se ponía de presente la existencia de una fosa común en las veredas XXX y XXX de esa jurisdicción; (v) que una vez se dio aviso a las autoridades del municipio de Murillo, Tolima de la existencia de una fosa común en las veredas ya nombradas, el Personero, el Alcalde y el señor LAS se dirigieron al lugar descrito en el croquis enviado al Personero del municipio de Murillo y encontraron dos cadáveres, los cuales fueron identificados por el señor LAS como OSC y DASC; y (vi) el día en que se le dio cristiana sepultura a las víctimas, se presentó un conflicto entre miembros del Ejército Nacional y grupos subversivos que se encontraban en la zona.

53.1. Aunado a lo anterior, observa la Sala que el señor OSC era objeto de amenazas por parte de miembros del Ejército Nacional y en concreto por el Comandante del Ejército, LEC y que como consecuencia de dicha persecución el día 3 de octubre de 2002 tomó la decisión de poner en conocimiento de las autoridades de la persecución de la que venía siendo objeto, día en el que desapareció y falleció junto a su hermano DSC como ya quedo demostrado.

53.2. De esta manera, la Sala de Subsección del examen conjunto, armónico y coherente, y en aplicación del principio de la sana crítica, de los medios probatorios allegados al proceso logra establecer que el daño antijurídico causado a los señores OSC y DSC es atribuible [fáctica y jurídicamente] a la entidad demandada- Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a título de falla en el servicio, al concretarse indiciariamente los elementos necesarios para establecer que fueron miembros del Ejército Nacional quienes detuvieron y posteriormente asesinaron a los señores OSC y DASC el día 3 de octubre de 2002, ya que de acuerdo con las declaraciones que obran en el proceso, todas coinciden en afirmar que la última vez que tuvieron conocimiento de OSC y DSC estos se encontraban con miembros del Ejército Nacional que se encontraban en la zona adelantando operaciones de registro y control militar y tenían su campamento en el lugar donde se encontraron los cadáveres de los hermanos SC, tal como se encontraba demostrado dentro del proceso. Aunado a lo anterior, es de tener en cuenta que miembros del Ejército Nacional desde hace tiempo atrás venían amenazando al señor OSC, situación que puso de conocimiento el día 3 de octubre de 2002, día en el que desaparecieron y posteriormente fallecieron.

53.3. En segundo lugar, se concretó la responsabilidad del Estado en cabeza del Ejército Nacional en virtud de la omisión e inactividad de la entidad demandada en el cumplimiento de los deberes positivos de protección de la dignidad humana, vida e integridad personal de las víctimas [OSC y DASC], cuya primera manifestación se concreta en la garantía de protección y seguridad de las mismas como miembros de la población civil, especialmente por parte del Ejército Nacional, al haberse practicado sobre ellos una detención y muerte de carácter ilegal.

53.4 En tercer lugar, se concretó la falla en el servicio porque los miembros del Ejército Nacional que desarrollaron el operativo militar(185) sobre OSC y DASC representó una acción deliberada, arbitraria, desproporcionada y violatoria de todos los estándares de protección mínima aplicable tanto a miembros de los grupos armados insurgentes que presuntamente como a miembros del Ejército Nacional, incumpliendo de esta manera lo previsto por el principio de distinción, establecido por el Convenio IV de Ginebra y el artículo 48 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra. 

53.5. Con relación a lo anterior, la Sala de Sub-sección C debe reiterar que el alcance de la obligación de seguridad y protección de la población civil dentro del contexto constitucional, tiene su concreción en las expresas obligaciones positivas emanadas de los artículos 1º [protección de la dignidad humana], 2 [las autoridades están instituidas “para proteger a todas personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades], 217, inciso 2º [“Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, al independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”], de la Carta Política de 1991. Las que no se agotan, sino que se amplían por virtud del artículo 93 constitucional, de tal manera que cabe exigir como deberes positivos aquellos emanados de derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.

53.6. Se trata de afirmar la responsabilidad del Estado en la medida en que a la administración pública le es imputable al tener una “posición de garante institucional”, del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en las cláusulas constitucionales, y en las normas de derecho internacional humanitario y de los derechos humanos. Luego, sustancial para endilgar la responsabilidad es que se deduzca a quién competía el deber de evitar las amenazas y riesgos para los derechos humanos de las personas afectadas, u ofrecer la oportuna investigación cuando se han cometidos de detención ilegal, desaparición forzada y muerte, como lo ocurrido a OSC y DASC.

53.7. En la jurisprudencia se señaló que la posición de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos afirmándose:

“La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos (sic) 1.1 y 2 de la Convención.

“La responsabilidad internacional de los Estados Partes es, en este sentido, objetiva o ‘absoluta’, teniendo presentes conjuntamente los dos deberes generales, estipulados en los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana”(186).

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia interamericana de Derechos Humanos, no puede construirse una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado cuando se produce todo tipo de violaciones a los derechos humanos en su territorio, por lo tanto “tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuáles no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles. Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado”(187).

53.9. En su momento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Velásquez Rodríguez”, estableció que la aplicación del estándar de diligencia llevó a constatar que el “Estado permitió que el acto se realizara sin tomar las medidas para prevenirlo”. Esto permite reconducir el régimen de responsabilidad del Estado hacia la inactividad como presupuesto sustancial, sustentado en la existencia de obligaciones positivas de prevención y protección, con las que se busca afirmar el concepto de “capacidad de actuar” del Estado ante la violación, amenaza o lesión de los derechos humanos, incumpliéndose de modo “omisivo puro” el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar situaciones que como el desplazamiento forzado afecta los derechos de las personas.

53.10. Con base en lo anterior, cabe advertir que no puede ofrecerse como única vía la aplicación de la posición de garante ya que cuando dicha violación se produce como consecuencia de la acción de “actores-no estatales”, se exige determinar que la situación fáctica existió y que respecto a ella se concretaron tres elementos: “i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta”(188), que en términos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se entiende como el estándar de diligencia exigible al Estado(189).

53.11. Todo lo anterior lleva a concluir, que en cabeza de las víctimas cabía la probabilidad de concretarse o materializarse de manera irreversible e irremediable la amenaza y el riesgo como consecuencia, de la detención ilegal de la cual fueron objeto los señores OSC y DASC por parte de miembros del Ejército Nacional, lo que lleva a plantear que el Estado debía cumplir con su deber positivo, concretado en la protección de la vida e integridad de las personas que se vieron afectadas.

53.12. Con relación a lo anterior, la Sala de Sub-sección C encuentra que la protección de la población civil, no está reducido a los contornos de nuestra Carta Política, sino que se extiende a las cláusulas que en el derecho internacional público se consagran tanto en el ámbito internacional humanitario, como en el de la protección de los derechos humanos(190) [como se indicó al comienzo del juicio de imputación]. La Sala respecto de la protección de la población civil, y singularmente de los derechos humanos de las ciudadanos con ocasión de masacres como situaciones de vulneraciones sistemáticas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, tiene en cuenta en su base normativa la protección de la población civil(191) se encuentra en la Carta Política en los artículos 1º, 2º, 93 y 94, así como en los instrumentos jurídicos internacionales que en consideración del bloque ampliado de constitucionalidad y a su ratificación son aplicables las normas de derecho internacional humanitario(192).

53.3. En ese sentido, se considera necesario “asegurar, en el plano internacional y en el plano interno, su efectiva aplicación. Sobre todo si se considera la naturaleza del Derecho internacional imperativo (ius cogens) que poseen en su mayor parte dichas normas, lo que se expresa, entre otras cosas, en el hecho de quedar sustraída su aplicación a la lógica de la reciprocidad –el respeto de ciertas normas humanitarias básicas no queda supeditado a que el adversario las respete por su parte- y en el hecho de generar obligaciones erga omnes, esto es, frente a todos, que en cuanto tales excluyen la posibilidad de prescindir de su acatamiento incluso si las personas protegidas manifestaran la intención de renunciar a los derechos correlativos a esas obligaciones”(193).

53.14. El Estado debe propiciar que el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, genéricamente, o en sus especiales condiciones, no se considere riesgoso, de manera que tanto su actividad, su desplazamiento, como la defensa de los derechos no este sometido a un desbalance en las relaciones asimétricas(194) Estado-ciudadano, máxime cuando del segundo extremo se encuentran presuntos miembros de grupos armados insurgente, a quienes debe combatirse con toda la carga de la legitimidad democrática reconocida convencional, constitucional y legalmente, y no por medidas, vías y acciones de hecho, que sólo repercuten en la indispensable legitimidad democrática de la toda administración pública debe estar revestida en su accionar. Deber que tiene que interpretarse en aplicación del principio de proporcionalidad, de lo contrario podría suponer la exigencia ilimitada al Estado de salvaguardar la seguridad a toda costa, a cualquier coste y en todo momento, lo que excede la realidad material y la capacidad de los aparatos estatales(195). En esta motivación resulta absolutamente contrario a los mandatos de los artículos 2, 29, 229 de la Carta Política, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que las fuerzas y cuerpos del Estado adelanten procedimientos con el único objetivo de aniquilar, suprimir o exterminar al “enemigo”, ya que se trata de una doctrina totalmente contraria al derecho internacional de los derechos humanos, pero especialmente opuesta al derecho internacional humanitario si se aplica estrictamente el artículo 3º común a las Convenciones de Ginebra y el Protocolo Adicional II en sus artículos 4º y 5º.

54 Ahora bien, respecto de la responsabilidad del Estado en cabeza de la Policía Nacional, diside la Sala de lo resuelto por el a quo al eximir de responsabilidad a esta entidad demandada, por cuanto para este Despacho es atribuible fáctica y jurídicamente el daño antijurídico padecido por OSC y DASC toda vez que del análisis del acervo probatorio que obra en el plenario, se encuentra demostrado que no se correspondió con los deberes de prevención y protección de las amenazas y de las violaciones a los derechos fundamentales y humanos, que el señor OSC había puesto en conocimiento el día 3 de octubre de 2002, día en el que desapareció y posteriormente falleció, de tal manera que estaba obligado a alcanzar objetivos de prevención y protección eficaz, así como capacidad para responder a las amenazas y situaciones que sistemáticamente vienen produciendo la violación sistemática de los derechos humanos en dicha zona del país como consecuencia del conflicto armado.

54.1. En ese mismo sentido, cabe afirmar que el papel del Estado en un conflicto armado como el colombiano no puede reducirse a realizar consejo de gobierno, o a desplegar acciones con posterioridad a la ocurrencia de delitos, de acciones profundamente lesivas de la vida, integridad de los ciudadanos, como ocurrió con las víctimas en el presente caso, y generadoras de daños permanentes en el tejido social, lo que hace es escalar y profundizar las raíces del propio conflicto, sino que debe procurar el respeto de los derechos reconocidos constitucionalmente, los derechos humanos(196), el principio a la legalidad, al orden democrático, a la soberanía nacional y la seguridad pública.

54.2. En virtud de lo anterior, la Policía Nacional en el sub judice se encontraba en obligación de adelantar las averiguaciones pertinentes y poner en conocimiento de las autoridades pertinentes de la persecución de la que era objeto el señor OSC por parte de miembros del Ejército Nacional ya que las víctimas del conflicto armado, tienen derecho a conocer la verdad y a que se haga justicia en el caso concreto(197).

En ese sentido, y en aplicación del bloque ampliado de constitucionalidad para la tutela de los derechos humanos y el respeto del derecho internacional humanitario, se debe tener en cuenta que pudo producirse por parte de los miembros del Ejército Nacional violaciones a los Convenios de Ginebra, especialmente el IV y a su Protocolo II, debiéndose solicitar a las autoridades competentes para que cumplan con la obligación positiva del Estado de investigar y establecer si se produjo la comisión de conductas que vulneraran el trato digno y humano, de tal forma que se cumpla con el mandato constitucional de la verdad, justicia y reparación(198).

55. Con base en los anteriores argumentos, la Sala de Subsección confirmara la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de las demandadas Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, y la revocará respecto a la Policía Nacional a la que condenará solidariamente con las anteriores por el daño antijurídico, en sus diversas manifestaciones, ocasionado con la desaparición, tortura y muerte violenta de la que fueron objeto OSC y DASC en hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002, y cuyos cadáveres fueron encontrados en una fosa común de la jurisdicción del municipio de Murillo [Tolima] el 22 de octubre de 2002.

56. Determinado lo anterior, la Sala de Subsección procede a determinar si procede reconocer y liquidar los perjuicios reclamados, tanto inmateriales, como materiales, conforme a la prueba oportuna y legalmente aportada.

8. Reconocimiento y liquidación de los perjuicios.

8.1. Reconocimiento y liquidación de los perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales.

57. En la demanda para el grupo familiar de los señores OSC y DASC se solicitó el reconocimiento y liquidación de los perjuicios morales en la siguiente forma: (1) al señor LASS, la suma de 200 SMLMV [padre de las víctimas]; (2) a la señora OCJ [madre de las víctimas], la suma de 200 SMLMV; (3) a MSC, la suma de 200 SMLMV [hermana de las víctimas]; (4) a LASC, la suma de 200 SMLMV [hermano de las víctimas]; (5) a AOSC, la suma de 200 SMLMV [hermano de las víctimas]; (6)a ESC, la suma de 200 SMLMV [hermano de las víctimas]; (7) a LJSC, la suma de 200 SMLMV [hermano de las víctimas]; (8) a GSC, la suma de 200 SMLMV [hermano de las víctimas]; (9) a Diana Milena SC, la suma de 100 SMLMV [hermana de las víctimas]; (10) a FASC, la suma de 1000 SMLMV [hermano de las víctimas]; (11) a JMSC, la suma 100 SMLMV [hermano de las víctimas].

58. La sentencia de 15 de junio de 2012 del Tribunal Administrativo del Tolima reconoció y liquidó los perjuicios morales por la muerte de OSC y DASC de la siguiente manera: (1) a LASC, la suma equivalente a 100 SMLMV; (2) a Olivia Castellanos Jiménez, la suma equivalente a 100 SMLMV; (3) a MSC, la suma equivalente a 50 SMLMV; (4) a AOSC, la suma equivalente a 50 SMLMV; (5) a ESC, la suma equivalente a 50 SMLMV; (6) a LJSC, la suma equivalente a 50 SMLMV; (7) a GSC, la suma equivalente a 50 SMLMV; (8) a Diana Milena SC, la suma equivalente a 50 SMLMV; (9) a FASC, la suma equivalente a 50 SMLMV; (10) a favor de JMSC 50 SMLMV; y (11) a favor LAS, la suma equivalente a 50 SMLMV.

59. Ahora bien, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(199) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

59.1. Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(200) como espacio básico de toda sociedad(201) [el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse [de la prueba testimonial]:- ¿cómo estaba conformada la familia?; - ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; - ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; - ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; - ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?], y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(202).

59.2. La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(203), sostiene claramente que el “Juez Contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” [citando la sentencia T-212 de 2012 de la Corte Constitucional].

59.3. A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta Corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

59.4. Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

60. La Sala de Sub-sección dando continuidad a la jurisprudencia contenciosa encuentra que para el reconocimiento de los perjuicios morales el primer elemento tiene que ver con el parentesco, el cual se constata de la siguiente manera:

60.1. Con relación al parentesco de los familiares de OSC y DASC se cuenta con los siguientes elementos probatorios: (1) copia auténtica de registro civil de nacimiento, en el que consta que MSC [hermana de las víctimas] nació el día 20 de julio de 1975 en el municipio de Murillo, departamento del Tolima y que es hija de LASS y OCJ [fl.18 C1]; (2) copia auténtica del registro civil de nacimiento de LASC [hermano de las víctimas], en el que se evidencia que nació el día 19 de agosto de 1965, en el municipio de Murillo, departamento del Tolima y que es hijo de LASS y OCJ [fl.19 c1]; (3) copia auténtica del registro civil de nacimiento de AOSC [hermano de las víctimas], en el que consta que nació el día 15 de enero de 1967, en el municipio de Líbano, departamento del Tolima y que es hijo es LASS y OCJ [fl.20 c1]; (4) copia auténtica del registro civil de nacimiento de ESC [hermano de las víctimas], en el que consta que nació el día 26 de abril de 1966 en el municipio de Líbano, departamento del Tolima y que es hijo de LASS y OCJ [fl.21 c1]; (5) copia autentica del registro civil de nacimiento en el que consta que LJSC [hermana de las víctimas] nació el día 6 de noviembre de 1970, en el municipio de Líbano, departamento del Tolima y que es hija de LASS y OCJ [fl.22 c1]; (6) copia auténtica de registro civil de nacimiento, en el que consta que GSC [hermana de las víctimas] nació el día 16 de julio de 1972, en el municipio de Líbano, departamento del Tolima y que es hija de LASS y OCJ [fl.23 c1]; (7) copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que figura que DMSC [hermana de las víctimas] nació el día 26 de enero de 1983, en el municipio de Murillo, departamento del Tolima y que es hija de LASS y OCJ [fl.24 c1]; (8) copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que FASC [hermano de las víctimas] nació el día 1 de diciembre de 1980, en el municipio de Murillo, departamento del Tolima y que es hijo de LASS y OCJ [fl.25 c1]; (9) copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que JMSC [hermano de las víctimas], nació el día 25 de enero de 1983, en el municipio de Murillo, departamento del Tolima y que es hijo de LASS y OCJ [fl.26 c1]; (10) copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día 28 de junio de 1977, en el municipio del Líbano, departamento del Tolima nació DASC [víctima] y que es hijo de LASS y OCJ(204). [fls.27 c1y 10 c4]; y (11) copia auténtica del registro civil de nacimiento, en el que consta que el día 23 de mayo de 1974, en el municipio de Murillo, departamento del Tolima nació OSC [víctima] y que es hijo de LASS y OCJ [fl.28 c1].

60.2. Lo anterior implica que los demandantes demostraron su calidad de padre, madre y hermanos de las víctimas OSC y DASC, con lo que se logra establecer probatoriamente la primera exigencia para su reconocimiento y liquidación.

61. Para la liquidación de los perjuicios morales, los cuales serán objeto de modificación con relación a la sentencia de primera instancia, la Sala de Sub- sección tiene en cuenta el Documento Final aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014 “Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”, así como las sentencias de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera en la materia y de la misma fecha, en las que se fijó:

“Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno - filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (primer grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv).

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

Gráfico 1
Reparación del daño moral en caso de muerte
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Regla general en el caso de muerteRelaciones afectivas conyugales y paterno- filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
Porcentaje100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva”.

61.1. Como en los hechos ocurridos el 15 de abril de 1996 se produjeron violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, la Sala teniendo en cuenta la misma fuente jurisprudencial de unificación se sustenta en la siguiente argumentación:

“En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos en los anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño”.

62. De las pruebas recaudadas, valoradas y contrastadas observa la Sala que en el sub judice se encuentra demostrado la relación paterno filial que ostentaban los señores LASS y Olivia Castellanos Jiménez, quienes se encuentran en el nivel 1 de reparación de daño moral y las relaciones afectivas que ostentaban los hermanos de OSC y DASC, quienes se encuentran en el nivel 2 de reparación de daño moral y para los cuales solo es necesario prueba del estado civil para reconocer dichos perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014(205).

Así las cosas se procede a liquidar los perjuicios a favor de los padres en el porcentaje equivalente al 100%, y a los hermanos en el 50%, al corresponderse con los niveles 1 y 2, y las exigencias previstas en la unificación jurisprudencial, de manera que se liquida así, teniendo en cuenta que debe hacerse una liquidación acumulativa(206) ya que el grupo familiar tuvo que padecer la muerte de dos de sus integrantes, las víctimas, como hijos y hermanos, por lo que en este sentido se adiciona la sentencia de primera instancia, quedando liquidada de la siguiente manera:

VíctimaPorcentajeSMLMVEquivalente en
moneda legal colombiana
LASS [padre]100% [desaparición, tortura y muerte de su hijo OSC]
100% [desaparición, tortura y muerte de su hijo DASC]
100
100
$61.600.000
$61.600.000
Olivia Castellanos Jiménez [madre]100% [desaparición, tortura y muerte de su hijo OSC]
100% [desaparición, tortura y muerte de su hijo DASC]
100
100
$61.600.000

$61.600.000
MSC[hermana]50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano DASC]50
50
$30.800.000

$30.800.000
LASC [hermano]50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano DASC]50
50
$30.800.000
$30.800.000
AOSC [hermano]50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano DASC]50
50
$30.800.000

$30.800.000
ESC [hermano]50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano DASC]50
50
$30.800.000

$30.800.000
LJSC [hermana]50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano DASC]50
50
$30.800.000

$30.800.000
GSC [hermana]50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano DASC]50
50
$30.800.000

$30.800.000
FASC [hermano]50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano DASC]50
50
$30.800.000

$30.800.000
JMSC hermano]50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano DASC]50
50
$30.800.000

$30.800.000
Diana Milena SC[hermana]50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de su hermano DASC]50
50
$30.800.000

$30.800.000

62.2. De acuerdo con lo anterior, la sentencia de primera instancia de 15 de junio de 2012 se modificará en los anteriores términos.

8.2. Reconocimiento de los perjuicios inmateriales, en la modalidad de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

63. En la demanda, la parte actora solicitó que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, se condene a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios extrapatrimoniales por violación de varios derechos fundamentales, entre ellos al derecho a la integridad personal, familiar, al no ser desaparecido, y al trabajo razón de 100 SMLMV por cada derecho conculcado de esta manera.

“A sus padres: 

El señor LASS, la suma de 800 SMLMV

La señora OCJ, la suma de 800 SMLMV

A sus hermanos: 

MSC, la suma de 800 SMMLV

LASC, la suma de 800 SMLMV

AOSC, la suma de 800 SMMLV

ESC, la suma de 800 SMMLV

LJSC, la suma de 800 SMMLV

GSC, la suma de 800 SMMLV

Diana Milena SC, la suma de 800 SMMLV

FASC, la suma de 800 SMMLV

JMSC, la suma de 800 SMMLV”.

64. No obstante en la sentencia de primera instancia no se hizo alusión a la reparación del daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional o constitucionalmente amparados solicitados por la parte actora, por lo que procede la Sala de Sub-sección al tener acreditadas las violaciones a los derechos humanos, y al derecho internacional humanitario producidas con ocasión de la muerte violenta de los señores OSC y DASC, estudia la procedencia de las medidas de reparación pecuniarias y no pecuniarias por este concepto.

65. De acuerdo con la unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, de la Sala Plena de la Sección Tercera, este tipo de perjuicios se “reconocerá, aun [sic] de oficio”, procediendo “siempre y cuando se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente o estable y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas de ‘crianza’”.

65.1. A lo que se agrega que las “medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar la garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. Para el efecto, el juez, de manera oficiosa o a solicitud de parte, decretará las medidas que considere necesarias o coherentes con la magnitud de los hechos probados (Artículo 8.1 y 63.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos)” [sic].

66. Para el proceso se encuentra demostrado que el daño antijurídico no sólo se concretó en los perjuicios inmateriales en la modalidad de morales y perjuicios materiales reclamados por los familiares de señores OSC y DASC, sino también en la producción de perjuicios concretados en la vulneración de la dignidad humana, al haber sido asesinados de manera violenta, con absoluto desprecio por la humanidad, en total condición de indefensión y despojados de todo valor como seres humanos. De igual forma, se vulneró el derecho a la familia, ya que fueron extraídos violentamente se sus núcleos con su muerte, como se les violó la oportunidad de constituir una propia, teniendo en cuenta que por la comunidad a la que pertenecían, de afrodescendientes, se demuestra con su propia familia que como regla desarrollan rápida y ampliamente un núcleo de este tipo. Y, finalmente, se vulneró el derecho al trabajo, ya que de acuerdo con los siguientes medios probatorios, las víctimas se encontraban laborando al momento en que fueron asesinados:

- Certificado de la Fundación para la Conservación de la Vida Silvestre en Colombia de 3 de octubre de 2004 [fls.278 c1], del que se extrae:

“La Fundación para la Conservación de la Vida Silvestre en Colombia, hace constar que el señor DASC, identificado con cédula de ciudadanía XXX de Murillo-Tolima, estaba vinculado a nuestra institución a través de orden de prestación de servicios, en labores de apoyo al esquema de Ordenamiento Territorial E.O.T, desde el día 1º de febrero de 2002 hasta el día de su asesinato”.

- Declaración rendida por el señor AOSC, el 19 de noviembre de 2002 [fls.124-125 c1 y 385-386 c4], quien manifestó:

“PREGUNTADO: Dígale al Despacho qué actividades desempeñaba OSC y si de las mismas se puede derivar que tuviera alguna amenaza y si las había comentado a la familia. CONTESTADO: La actividad que OSC desempeñaba era agricultor, tenía su capital propio, otra actividad que desempeñaba era castrador de animales bovinos, porcinos y equinos, y cirugías en los animales y estas actividades pues en alguna época se desempeñó como inspector electoral en la vereda XXX para las elecciones d Alcalde en el año 2000”.

- Declaración rendida por JVGT el día 29 de enero de 2003 [fls.157-160 c1 y 418-421 c4], quien afirmó:

“PREGUNTADO: Manifiéstele a la Fiscalía a qué actividades se dedicaban los hermanos S. CONTESTÓ: Uno trabajaba ahí en el pueblo con el Alcalde y otro trabajaba en la finca de ellos cultivando”.

- Declaración rendida por LAS el día 13 de diciembre de 2002 [fls.165-167 c1 y 427-429 c4], según la cual:

“PREGUNTADO: Dígale al despacho a qué actividades se dedicaba su hijo DASC al momento de la desaparición. CONTESTÓ: Él estaba trabajando con Casa Murillo en un censo en el campo”.

- Declaración rendida por JFG, el día 17 de marzo de 2003 [fls.191-192 c1 y 453-454 c4], quien expresó:

“PREGUNTADO: Manifiéstele a la Fiscalía si usted conoció a los hermanos a DASC y OSC, caso afirmativo dónde los conoció, qué tipo de amistad llegó a tener con cada uno de estos, a qué actividades se dedicaban estos. CONTESTÓ: Yo si los veía por ahí en Murillo, éramos amigos, conocidos, nos saludábamos no más, como somos del pueblo. DASC era como agricultor, ganaba el jornal por ahí, OSC también mantenía ganándose el jornal en el tiempo que yo lo conocí”.

67. La Sala estudia si procede en el presente caso ordenar medidas de reparación no pecuniarias, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso y las afectaciones a las que fue sometidos los bienes e intereses de Sergio Alberto Naranjo, su esposa e hijos, que generaron la violación de los artículos 1, 2, 11, 16 y 44 de la Carta Política, 1.1, 2, 5, 17, 22 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, las normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de las Convenciones y Protocolos de Ginebra [normas de derecho internacional humanitario]. Así mismo, se observa que para la consideración de este tipo de medidas la base constitucional se desprende los artículos 90, 93 y 214, la base legal del artículo 16 de la ley 446 de 1998 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Adicionalmente, y para garantizar el derecho a la reparación integral de la víctima, se tiene en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, como quedó verificado con ocasión de los hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo, Tolima.

68. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera, toda “reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado [daño antijurídico], o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo [una violación a un postulado normativo preponderante]. Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes [Ley 446 de 1998 y 975 de 2005], se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum [restablecimiento integral] del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido éste como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos.

69. En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño [strictu sensu], sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten [trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías], a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones”(207).

70. Así mismo, en su momento la jurisprudencia de la Sección Tercera consideró que la “reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio”(208).

70.1. La reparación como elemento de la estructuración de la responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado se reconoce bien como derecho, bien como principio, o como simple interés jurídico. En el marco del Estado Social de Derecho, debe comprenderse que la reparación es un derecho que tiene en su contenido no sólo el resarcimiento económico, sino que debe procurar dejar indemne a la víctima, especialmente cuando se trata del restablecimiento de la afectación de los derechos o bienes jurídicos afectados con ocasión del daño antijurídico y su materialización en perjuicios. Dicha tendencia indica, sin lugar a dudas, que no puede reducirse su contenido a un valor económico, sino que cabe expresarlo en todas aquellas medidas u obligaciones de hacer que permitan restablecer, o, con otras palabras, dotar de las mínimas condiciones para un ejercicio pleno y eficaz de los derechos, como puede ser a la vida, a la integridad persona, a la propiedad, al honor, a la honra.

70.2. Se trata de la afirmación de una dimensión de la reparación fundada en el principio “pro homine”, donde la víctima no puede ser simplemente compensada económicamente, sino que tiene que tratarse de recomponer, o crear las condiciones mínimas para un ejercicio eficaz de los derechos que por conexidad, o de manera directa, resultan vulnerados, ya que una simple cuantificación económica puede desvirtuar la naturaleza misma de la reparación y de su integralidad.

71. Para el caso concreto, se demuestra la vulneración, en cabeza de OSC y DASC, de la dignidad humana, del derecho a la familia y del derecho al trabajo, para cuyas violaciones debe tenerse en cuenta no sólo las omisiones e inactividad de las entidades demandadas, sino también las acciones contrarias al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, perpetradas por miembros del Ejército Nacional, cuando procedió el día 3 de octubre de 2002 a retener y posteriormente asesinar a los hermanos SC.

72. Acogiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera, y en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, la Sala encuentra que procede ordenar y exhortar a las entidades demandadas al cumplimiento de “medidas de reparación no pecuniarias”, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión:

(1) La presente sentencia hace parte de la reparación integral, de modo que las partes en el proceso así deben entenderla. Como consecuencia de esto, copia auténtica de esta sentencia deberá ser remitida por la Secretaría de la Sección Tercera al Centro de Memoria Histórica, para así dar cumplimiento a lo consagrado en la Ley 1424 de 2010, y se convierta en elemento configurador de la evidencia histórica del conflicto armado de Colombia.

(2) Como la presente sentencia hace parte de la reparación integral, es obligación de las entidades demandadas Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Policía Nacional, la difusión y publicación de la misma por todos los medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web, tanto de su parte motiva, como de su resolutiva, por un período ininterrumpido de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

(3) La realización, en cabeza del señor Ministro de la Defensa y el señor Comandante de las Fuerzas Militares, y del Comandante del Batallón “Patriotas” de un acto público de reconocimiento de responsabilidad, petición de disculpas y reconocimiento a la memoria de OSC y DASC, por los hechos acaecidos el 3 de octubre de 2002 en jurisdicción del municipio de Murillo- Tolima, en donde exalte su dignidad humana como miembros de la sociedad, a realizarse en dicha localidad con la presencia de toda la comunidad y de los miembros de las instituciones condenadas, debiéndose dar difusión por medios televisivos y radiales al acto público.

(4) Así mismo, y como garantía de no repetición el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional y la Policía Nacional desde la ejecutoria de la presente sentencia, realizarán capacitaciones en todos los Comandos, Batallones, Unidades y patrullas militares en materia de procedimientos militares y policiales según los estándares convencionales y constitucionales, exigiéndose la difusión de ejemplares impresos de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la Convención de Naciones Unidas sobre la desaparición forzada y delas Convenciones interamericanas sobre desaparición forzada y tortura, las cuales deben ser tenidas en cuenta en los manuales institucionales y operacionales, y su revisión periódica por los mandos militares, de manera que se pueda verificar que se está cumpliendo los estándares convencionales en todo el territorio nacional, y en especial en el Batallón “XXX”.

(5) Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1., 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana se remite copia del expediente y la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación- Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario con el fin de que abra, reabra o continúe las investigaciones penales por los hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo-Tolima y en dado caso, se pronuncie si procede su encuadramiento como un caso que merece la priorización en su trámite, en los términos de la Directiva 1, de 4 de octubre de 2012 [de la Fiscalía General de la Nación], para investigar a aquellos miembros de la Fuerza Pública que hayan participado en la comisión de presuntas violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario cometidas contra las víctimas del presente asunto, y consistentes en: a) violación de la dignidad humana, b) violación del derecho a la familia, c) violación del derecho al trabajo, d) violaciones de las normas de los Convenios de Ginebra, e) uso de armas no convencionales, etc., y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002 en jurisdicción del municipio de Murillo-Tolima.

(6) Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1., 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana se remite copia del expediente y la presente providencia a la Justicia Penal Militar, para que abra, reabra o continúe la investigación penal militar que fue objeto de archivo, con el objeto de establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad de los miembros del Ejército Nacional, por los hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002, sin perjuicio que la justicia penal militar haya dado traslado de las diligencias a la justicia ordinaria en su momento.

(7) Los familiares de OSC y DSC son reconocidos como víctimas del conflicto armado, razón por la que se solicita a las instancias gubernamentales competentes incorporarlas y surtir los procedimientos consagrados en la Ley 1448 de 2011.

(8) Se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la Defensoría del Pueblo informe de las investigaciones por la violación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan adelantado por los hechos, y se ponga disposición por los medios de comunicación y circulación nacional.

(9) De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al Tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, con una periodicidad de treinta [30] días calendario y por escrito, de los que deberán las mencionadas entidades dar difusión por los canales de comunicación web, redes sociales, escrito y cualquier otro a nivel local y nacional. En caso de no remitirse el informe pertinente, se solicitara a la Procuraduría adelantar las averiguaciones de su competencia ante la orden dada por sentencia judicial y se adopten las decisiones a que haya lugar de orden disciplinario.

73. Dentro de las medidas de reparación no pecuniarias, la Sala de Subsección resalta la posición de las víctimas en el moderno derecho de daños y hace sustancial su identificación, valoración y reconocimiento, más cuando se trata de personas que se han visto afectadas por el conflicto armado con las acciones, omisiones o inactividades estatales, o con las acciones de grupos armados insurgentes, o cualquier otro actor del mismo.

8.3. El concepto de víctima en el conflicto armado. 

74. La premisa inicial para abordar el tratamiento del régimen de responsabilidad del Estado parte de la lectura razonada del artículo 90 de la Carta Política, según la cual a la administración pública le es imputable el daño antijurídico que ocasiona. En la visión humanista del constitucionalismo contemporáneo, no hay duda que en la construcción del régimen de responsabilidad, la posición de la víctima adquirió una renovada relevancia. 

En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1, 2, 4, 13 a 29, 90, 93 y 94 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales [Tratados, Convenios, Acuerdos, etc.] de protección de los derechos humanos(209) y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”.

74.2. Esta visión, en la que el ordenamiento jurídico colombiano [y su jurisprudencia contencioso administrativa] está en el camino de consolidarse, responde al respeto de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho y al principio “pro homine”(210), que tanto se promueve en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos(211). 

74.3. Pero el concepto de víctima en el marco de los conflictos armados o guerras no es reciente, su construcción se puede establecer en el primer tratado relacionado con “la protección de las víctimas militares de la guerra”, que se elaboró y firmó en Ginebra en 1864. Dic ha definición inicial fue ampliada en la Haya en 1899, extendiéndose la protección como víctima a los miembros de las fuerzas armadas en el mar, los enfermos y las náufragos. Ya en 1929, el derecho de Ginebra hizo incorporar como víctimas a los prisioneros de guerra, que luego se consolidará con los Convenios de Ginebra de 1949. Sin duda, se trata de la configuración de todo un ámbito de protección jurídica para las víctimas de las guerras, sin distinción de su envergadura, y que se proyecta en la actualidad como una sistemática normativa que extiende su influencia no sólo en los ordenamientos internos, sino en el modelo de reconocimiento democrático del papel de ciudadanos que como los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad militar y policial de los Estados nunca han renunciado a sus derechos y libertades, por lo que también son objeto de protección como víctimas de las agresiones, ofensas o violaciones de las que sean objeto en desarrollo de un conflicto armado, para nuestro caso interno. 

74.4. A la anterior configuración se debe agregar la delimitación de los titulares de los derechos en el derecho internacional de los derechos humanos, donde lejos de ser afirmada una tesis reduccionista, desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, se promueve que todo ser humano es titular de derechos, como sujeto e individuo reconocido democráticamente con una posición en la sociedad y el Estado. 

74.5. Es preciso advertir que el de víctima no es un concepto que se agota sólo en el ordenamiento interno, por el contrario, sino que su pleno e integrador dimensionamiento se encuentra en el derecho convencional [en los sistemas universal y regional de protección de derechos humanos](212) construyéndose, consolidándose y defendiéndose como afirmación del principio democrático y la consolidación de la justicia distributiva, como la jurisprudencia constitucional lo reconoce en la sentencia C-253A de 2012 según la cual “[…] también son víctimas aquellas personas que hubieran sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, sucedidas con ocasión del conflicto armado interno”. 

74.6. No hay duda que el derecho internacional de los Derechos Humanos con su influjo integrador permite que la víctima logre una posición central, en tanto protagonista de un conjunto de disposiciones jurídicas que le protegen de diversas maneras(213)-(214).

74.7. En este orden de ideas, en criterio de la Sala la determinación de lo que constituye víctima, así como los derechos que de tal conceptualización se derivan, se comprende a partir de la convencionalidad subjetiva y objetiva [esto es por la entidad material de los mandatos de protección, y por control que sobre los ordenamientos se puede realizar frente a estándares de protección de los derechos humanos], esto es, de valoración de esta figura jurídica a la luz de los derechos humanos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los criterios jurisprudenciales que al respecto ha decantado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la normativa jurídica constitutiva del sistema universal de protección de Derechos Humanos, como lo es, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(215). 

74.8. Así mismo, es preciso destacar que existe es un concepto amplio y universal de víctima el cual, conforme a los trabajos de las Naciones Unidas [cristalizado en la Resolución de 16 de diciembre de 2005 A/Res/60/147], 

comprende a “toda persona que haya sufrido daños, individua lo colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima ” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”. 

74.9. Una disgregación de este concepto de víctima permite extraer las siguientes conclusiones elementales: (1) indiferencia de las calidades personales y/o subjetivas de la víctima. A los ojos de esta definición universal, el concepto de víctima no requiere, para su estructuración, que se cuenten con ciertas calidades particulares por parte del sujeto afectado o dañado con la actuación, así mismo, también es claro que si concurren ciertas condiciones particulares de cualquier índole (miembro de población civil, miembro de la fuerza pública, etc.) ello no tiene ninguna virtud de afectar la calidad de víctima; (2) indiferencia de las calidades personales y/o subjetivas del victimario. Igualmente, la estructuración del concepto de víctima no pende, en modo alguno, de las calidades del perpetrador y/o responsables de los actos dañosos, en este sentido; (3) cualificación de los actos constitutivos del daño. A diferencia de los dos criterios expuestos, el concepto de víctima descansa, en esencia, sobre el tipo de acciones u omisiones llevadas a cabo. Sobre este punto, es preciso señalar que las acciones ejecutadas en contra de la víctima demandan una cualificación jurídica (normativa) particular, deben corresponderse con violaciones manifiestas o graves del cuerpo normativo que reconoce el derecho internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, y el derecho de gentes(216). 

De acuerdo con estos elementos, la Sala comprende como víctima a todo sujeto, individuo o persona que sufre un menoscabo, violación o vulneración en el goce o disfrute de los derechos humanos consagrados en las normas convencionales y constitucionales, o que se afecta en sus garantías del derecho internacional humanitario(217). No se trata de una definición cerrada, sino que es progresiva, evolutiva y que debe armonizarse en atención al desdoblamiento de los derechos y garantías. Y guarda relación con la postura fijada por la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-781 de 2012, que procura precisar el concepto desde el contexto del conflicto arma do, considerando que se “se trata de víctimas del conflicto armado cuando los hechos acaecidos guardan una relación de conexidad suficiente con este. Desde esa perspectiva ha reconocido como hechos acaecidos en el marco del conflicto armado (i) los desplazamientos intraurbanos, (ii) el confinamiento de la población; (iii) la violencia sexual contra las mujeres; (iv) la violencia generalizada; (v) las amenazas provenientes de actores armados desmovilizados; (vi) las acciones legitimas del Estado; (vi) las actuaciones atípicas del Estado; (viii) los hechos atribuibles a bandas criminales; (ix) los hechos atribuibles a grupos armados no identificados, y (x) por grupos de seguridad privados, entre otros ejemplos. Si bien algunos de estos hechos también pueden ocurrir sin relación alguna con el conflicto armado, para determinar quienes son víctimas por hechos ocurridos en el contexto del conflicto armado interno, la jurisprudencia ha señalado que es necesario examinar en cada caso concreto si existe una relación cercana y suficiente con el conflicto armado interno(218).

74.11. En este orden de ideas, es el tipo de acto, acción, actividad, omisión o inactividad vulnerante lo que determina que una víctima esté cobijada bajo el cuerpo normativo de protección a sus derechos, conforme a los criterios elaborados por la jurisprudencia y los organismos de protección de Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario, y del derecho de gentes. 

74.12. En todo caso, la víctima materialmente comprendida, no queda reducida a aquella que es objeto de la simple violación o vulneración de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y del derecho de gentes, sino que esta sigue teniendo toda su entidad jurídica y reconocimiento así no se produzca tal violación a estos derechos, ya que de la producción de un daño antijurídico que sea imputado al Estado siempre deviene la determinación de un sujeto [o sujetos] víctima [s] de una afectación en sus derechos, intereses o bienes jurídicos protegidos constitucional y legalmente en el sistema jurídico interno. De igual manera, la concepción convencional no propende por estratificar o discriminar la naturaleza jurídica de la víctima, sino de establecer estándares que deben operar tanto para la protección de los derechos, como para procurar su reparación integral, o plena indemnidad, de manera tal que a toda víctima le es aplicable como máxima sin distinción alguna(219). 

74.13. Por tanto, la Sala considera que el concepto de víctima descansa sobre la base de la universalidad lo que, por consiguiente, impone la proscripción de distinciones o discriminaciones odiosas por causa de sexo, raza, condición social, religiosa, política o por la posición social o funcional de una persona; de modo que vislumbra que cualquier sujeto de derecho puede ser considerado como una potencial víctima – a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y derecho gentes - siempre que se concreten en él o sus familiares una conducta activa u omisiva constitutiva de una grave violación de Derechos Humanos o de Derecho Internacional Humanitario. 

74.14. Conforme a estas consideraciones, la Sala verifica que en el marco del conflicto armado interno tiene plena aplicabilidad y vigencia el concepto universal de víctima, pues como producto de esta situación se pueden derivar graves violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario y al derecho de gentes, bien sea de quienes hacen parte del conflicto armado de manera activa [los combatientes], o de la población civil que, por principio, está excluida de este tipo de confrontaciones.

74.15. Una vez reconocida, liquidada y delimitada la reparación de los perjuicios inmateriales, y delimitado el concepto de víctima la Sala de Sub-sección examina si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia en cuanto a los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

8.4. Reconocimiento y liquidación de los perjuicios materiales.

8.4.1. Reconocimiento y liquidación del lucro cesante.

75. En la demanda se solicitó el reconocimiento del lucro cesante consolidado y futuro en la cuantía que resulte demostrada en el curso del proceso, reajustada a la fecha de la sentencia que la imponga.

76. El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de 15 de junio de 2012, resolvió: “no se reconocerán perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de los padres de las víctimas LASS y OCJ porque no está demostrado que residían con éstos o que contribuían a los gastos del hogar, pues es claro para la Sala que las víctimas al momento de los hechos contaban con edades de 25 años y 28 años según el certificado de nacimiento” [fl.483 cp].

77. En virtud de lo anterior, la parte demandante en su escrito de apelación manifestó “en la demanda y en el curso del proceso no se hizo referencia a la dependencia económica sobre supuestos “otros grupos familiares”; pues de la misma se desprende que la dependencia económica se predicaba entre OSC y DASC y sus padres LASS y OCJ. Tampoco es de recibo el argumento por el cual se asegura que no es posible reconocer perjuicios materiales debido a que las víctimas directas eran mayores de veinticinco [25] años, pues a ello subyace la presunción de que las víctimas no aportaban ningún ingreso económico a su familia, pese a que era el núcleo familiar donde convivían y no hay otro grupo familiar reclamando indemnización por este concepto, relativo a las utilidades y emolumentos dejados de percibir por las víctimas directas y que no utilizaban exclusivamente para sus sostenimiento propio. Esa presunción no es aplicable en el presente caso, por el contrario no se desvirtúa por medio de elemento probatorio alguno que los hermanos Sse hubieran sustraído de aportar una contribución económica al interior de su grupo familiar” [fl.501 cp].

78. Dentro del acervo probatorio obra los siguientes elementos respecto a la actividad remunerada, productiva o económica que desempeñaba en vida DASC: (1) certificado de la Fundación para la Conservación de la Vida Silvestre en Colombia de 3 de octubre de 2004 [fl.278 c4], según el cual la “Fundación para la Conservación de la Vida Silvestre en Colombia, hace constar que el señor DASC, identificado con cédula de ciudadanía XXX de Murillo-Tolima, estaba vinculado a nuestra institución a través de orden de prestación de servicios, en labores de apoyo al esquema de Ordenamiento Territorial E.O.T, desde el día 1 de febrero de 2002 hasta el día de su asesinato”; (2) copia auténtica de comprobante de egreso 1166 generado por el municipio de Murillo por el concepto de “valor correspondiente a la cancelación de cesantías definitivas por los servicios prestados al municipio por el señor DASC” por valor de $1.245.833.00 [fl.6 c4]; (3) copia auténtica dé cuenta de cobro por concepto de “pago de las prestaciones sociales definitivas a que tuvo derecho por haber prestados sus servicios al municipio de Murillo, como promotor ambiental, quien como apoderado del señor DASC [Q.E.P.D], padre legitimo para que reclame sus prestaciones sociales” por valor de $1.245.833.00 [fl.7 c4]; (4) copia auténtica de la Resolución 159 de 25 de junio de 2005 proferida por la Alcaldía municipal de Murillo y por medio de la cual se autoriza el pago de las prestaciones sociales definitivas a un ex funcionario del municipio de Murillo- Tolima [fls.8-9 c4]:

“CONSIDERANDO:

Que el señor DASC identificado con la cédula de ciudadanía número XXX expedida en Murillo -Tolima, prestó los servicios a la administración municipal de Murillo, como promotor ambiental, desde el 01 de julio de 1999 al 31 de mayo de 2001.

Que dicho ex funcionario falleció en el año 2002, tal como se demuestra en el Registro de Defunción, de fecha octubre 23 de 2002, expedido por la Registraduría Nacional del estado civil, por lo cual se debe ordenar el pago de las prestaciones sociales definitivas, a que tuvo derecho por haber laborado con el municipio. […]

RESUELVE:

ART. 1º—Ordenar al Secretario de Hacienda de esta localidad, el respectivo pago a favor del señor DASC [Q.E.P.D] por intermedio de su señor padre LASS, identificado con la cédula de ciudadanía XXX expedida en Ráquira, la suma de un millos doscientos cuarenta y cinco mil ochocientos treinta y tres pesos [$1.245.833.oo] M/cte por concepto del pago de las prestaciones sociales definitivas cesantías a que tiene derecho por sus servicios prestados al municipio así:

Liquidación de cesantías Sueldo básico: $650.000.00

Sueldo base de liquidación: $650.000

$650.000 por 690 días laboradas = 448.500.000 dividido en 360 días =

$1.245.833.00 valor que le corresponde por el pago de las cesantías a que tiene derecho […]”.

(5) Copia auténtica del certificado expedido por la Tesorería Municipal de Murillo- Tolima [fl.15 c4], según el cual:

“Que en el presupuesto de gastos para la vigencia fiscal del año dos mil cinco [2005] existe partida presupuestal para el pago de la presente cuenta a favor de LAS, por concepto de liquidación de las prestaciones sociales definitivas del señor DASC por valor de un millos doscientos cuarenta y cinco mil ocho cientos treinta y tres pesos [$1.245.833.00]”.

(6) Copia auténtica de comprobante de egreso 1052 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 3623909 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $260.545.00 [fl.16 c4]; (7) copia auténtica de comprobante de egreso 1333 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 3623986 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $271.400.00 [fl.17 c4]; (8) Copia auténtica de comprobante de egreso 1560 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 2765071 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $271.400.00 [fl.18 c4]; (9) copia auténtica de comprobante de egreso 206 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 0796693 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $352.326.00 [fl.19 c4]; (10) copia auténtica de comprobante de egreso 469 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 0797179 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio durante el mes de marzo de 2000, el valor de $352.826.00 [fl.20 c4];

(11) copia auténtica de comprobante de egreso 616 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 0797260 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $352.826.00 [fl.21 c4]; (12) copia auténtica de comprobante de egreso 772 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 0797399 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $310.226.00 [fl.22 c4]; (13) copia auténtica de comprobante de egreso 975 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 1150923 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $310.226.00 [fl.23 c4];

(14) copia auténtica de comprobante de egreso 1502 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 1151961 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $310.228.00 [fl.24 c4]; (15) copia auténtica de comprobante de egreso 1695 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 1152272 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $310.226.00 [fl.25 c4]; (16) copia auténtica de comprobante de egreso 97 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 0796693 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $310.226.00 [fl.26 c4];

(17) copia auténtica de comprobante de egreso 345 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 6563559 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $558.000.00 [fl.27 c4]; (18) copia auténtica de comprobante de egreso 586 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 6563562 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $611.000.00 [fl.28 c4]; (19) copia auténtica de comprobante de egreso 835 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 6563566 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $611.000.00 [fls.29 c4]; (11) copia auténtica de comprobante de egreso 1078 expedido por el municipio de Murillo en el que consta que mediante el cheque 3673460 se le canceló al señor DASC por los servicios prestados al municipio el valor de $306.000.00 [fl.30 c4]; (12) copia auténtica de la orden de prestación de servicios 28 de 1º de febrero de 1999 proferida por la Alcaldía Municipal de Murillo y dirigida al señor DASC [fls.31 c4]: “Atentamente me permito solicitarle se sirva prestar sus servicios al municipio de Murillo-Tolima, consistentes en la realización de la limpieza y recolección de material reciclable en las riveras del Rio Vallecitos de esta localidad, con el fin de preservar y conservar el medio ambiente en nuestro municipio, durante el mes de febrero de 1999.

Lo anterior tendrá un valor de doscientos setenta y un mil cuatrocientos pesos $271.400, lo cual le será cancelado una vez preste el servicio a entera satisfacción anexando la constancia del servicio prestado […]”.

(21) Copia auténtica de la orden de prestación de servicios 135 de 1 de mayo de 1999 proferida por la Alcaldía Municipal de Murillo y dirigida al señor DASC [fl.32 c4]:

“Atentamente me permito solicitarle se sirva prestar sus servicios al municipio de Murillo, como promotor supernumerario de acción comunal, asesorando a las juntas de acción comunal del municipio de Murillo, durante el mes de mayo de 1999.

La presente orden tendrá un valor de doscientos setenta y un mil cuatrocientos pesos $271.400, los cuales le serán cancelados una vez preste el servicio a entera satisfacción […]”.

(22) Copia auténtica de la orden de prestación de servicios 159 de 1 de junio de 1999 proferida por la Alcaldía Municipal de Murillo y dirigida al señor DASC [fl.33 c4]:

“Atentamente me permito solicitarle se sirva prestar sus servicios al municipio de Murillo-Tolima, como promotor supernumerario de acción comunal, asesorando a las juntas de acción comunal del municipio de Murillo, durante el mes de junio de 1999. La presente orden tendrá un valor de doscientos setenta y un mil cuatrocientos pesos $271.400, los cuales le serán cancelados una vez preste el servicio a entera satisfacción […]”.

(23) Copia auténtica de la orden de prestación de servicios 232 de 1 de agosto de 1999 proferida por la Alcaldía Municipal de Murillo y dirigida al señor DASC [fl.34 c4]:

“Atentamente me permito solicitarle se sirva prestar sus servicios al municipio de Murillo-Tolima, como promotor supernumerario de acción comunal, asesorando a las juntas de acción comunal del municipio de Murillo, durante el mes de agosto de 1999.

La presente orden tendrá un valor de doscientos setenta y un mil cuatrocientos pesos $271.400, los cuales le serán cancelados una vez preste el servicio a entera satisfacción […]”.

(24) Copia auténtica de la orden de prestación de servicios 263 de 1 de septiembre de 1999 proferida por la Alcaldía Municipal de Murillo y dirigida al señor DASC [fl.35 C4]:

“Atentamente me permito solicitarle se sirva prestar sus servicios al municipio de Murillo-Tolima, como promotor supernumerario de acción comunal, asesorando a las juntas de acción comunal del municipio de Murillo, durante el mes de septiembre de 1999.

La presente orden tendrá un valor de doscientos setenta y un mil cuatrocientos pesos $271.400, los cuales le serán cancelados una vez preste el servicio a entera satisfacción […]”.

79. Con el anterior material probatorio la parte actora logra establecer que DASC tenía una actividad remunerada, productiva o económica por la que percibió en las actividades realizadas con la Fundación para la Conservación de la Vida Silvestre y con el municipio de Murillo [Tolima], sin embargo no obra prueba alguna respecto a que con sus ingresos aportaba, apoyada o dependían económicamente sus padres LAS y OC, sin que haya lugar a presumirlo ya que por su naturaleza económica el lucro cesante exige la demostración efectiva de su causación, y no puede apelar a simples inferencias de las que no pueda concretarse su materialización o no como consecuencia del daño antijurídico que le fue imputado a las entidades demandadas. Debe tenerse en cuenta que cuando se invoca el lucro cesante futuro o anticipado se opera como límites: (1) que la persona no realice actividad académica alguna, o la haya abandonado, o tenga serias dificultades en su continuación, ya que en tales eventos se trataría de un perjuicio eventual ya que no se tiene certeza que (1.1) consiguiera trabajo en el área académica en la que se encuentra o en otra diferente; (1.2) se desconoce el nivel o proporción de la remuneración que percibiría; (1.3) se encontrara bajo la dependencia, manutención o sostenimiento de sus padres(220); (2) de igual manera, se limita cuando no se demuestra que por las lesiones se disminuyeron o disminuirán los ingresos(221); (3) no se demuestra que la persona pierda la libertad para escoger empleo(222); (4) no se produce desenlace fatal(223).

79.1. En el caso concreto de la dependencia económica que se discute en la apelación, sólo obra la demostración de la relación sentimental que no es suficiente, ya que no hay prueba documental o testimonial con la que se pueda determinar que el sustento familiar lo proporcionaba la víctima, o que el patrimonio familiar se haya mermado(224), desconociéndose que para el sustento familiar sólo aportaba DASC Alonso, o cualquiera otro de sus hermanos, o incluso si la víctima permanecía o no viviendo en la casa de sus padres.

79.2. A lo que se agrega que respecto de OSC escasamente se afirmó que tenía una actividad como agricultor sin estar plenamente corroborada la misma, su remuneración o ganancia, y menos que con ella aportada o proveía por los gastos familiares.

80. Como no se estableció plena, suficiente y concretamente la dependencia económica de sus padres y familiares en el sostenimiento y manutención de la familia, y la prueba aportada no se encaminó a ello, sino a determinar que la víctima DASC tenía una actividad remunerada, productiva o económica, sin demostrar otro extremo respecto a las mismas actividades desplegadas por OSC, la Sala de Subsección encuentra que debe confirmar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones indemnizatorias que por concepto de lucro cesante reclamó la parte actora y fue objeto de apelación.

81. Finalmente, la Sala de Subsección examina la procedencia del reconocimiento y liquidación del daño emergente solicitado en la demanda a favor de los padres de los demandantes, que se hicieron consistir en gastos funerarios.

8.4.2. Reconocimiento y liquidación del daño emergente.

82. La Sala de Subsección encuentra que en la demanda no se invocó concretamente el daño emergente al haber sido peticionados genéricamente los perjuicios materiales, sin perjuicio de lo cual se procede a determinar si este rubro indemnizatorio está o no probado dentro del proceso.

82.1. En ese sentido, la única prueba que obra es el certificado expedido por la Funeraria San Bartolomé el 27 de septiembre de 2004 [fl.278 c1], según la cual la “Funeraria San Bartolomé, certifica: haber prestados los servicios exequiales para los señores DASC y OSC [Q.E.P.D] fallecidos el día 22 de octubre del año 2002. Por un valor de [$1.600.000] un millón seiscientos mil pesos M/CTE”. En dicha certificación aparece que ese valor fue pagado por AOSC, por lo que será a favor de esta persona, como hermano de las víctimas, a quien se reconocerá actualizado el valor que tuvo que sufragar por gastos funerarios o exequiales que realizó con ocasión del daño antijurídico consistente en la muerte violenta de sus hermanos OSC y DASC.

82.2. La Sala de Subsección reconoce el valor del bien o capital perdido o desaparecido definitivamente como consecuencia del hecho dañino(225), según se encuentre plenamente acreditado en el proceso, el cual se indexa o actualiza con fundamento en la siguiente fórmula:

FORMULA

Ra = Valor a obtener

Rh = Valor histórico (valor perdido)

IPC final = correspondiente al ipc vigente a la fecha de la sentencia – momento en el cual se hace la liquidación.

IPC inicial = correspondiente al ipc vigente a la fecha de ocurrida la erogación

82.3. Luego, la liquidación será:

FORMULA

Ra = $2.664.704,21.

A favor de AOSC se reconoce y liquida por concepto de daño emergente la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUATRO PESOS CON VEINTIUN CENTAVOS, con lo que se revoca la sentencia de primera instancia que había negado este rubro indemnizatorio.

9. Costas.

83. Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 15 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima en los siguientes numerales, de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia:

DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia del fallecimiento de los señores OSC y DASC. […]

4) ORDENESE el pago del arancel judicial a cargo del demandante y a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en cuantía del 2% del valor de la presente condena, el pago del arancel que deberá ajustarse por la parte demandante a la fecha en que se efectúe el pago definitivo de la condena […].

5) ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante por las razones expuestas con antelación […]”.

2. REVOCAR la sentencia de 15 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, y DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la POLICÍA NACIONAL del daño antijurídico ocasionado con la desaparición, tortura y muerte de OSC y de DASC, en hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo, Tolima.

3. MODIFICAR la sentencia de 15 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, en cuanto a los perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales, la que quedará de la siguiente manera:

VíctimaPorcentajeSMLMVEquivalente en
moneda legal colombiana
LASS [padre]100% [desaparición, tortura y muerte de
su hijo OSC] 100% [desaparición, tortura y muerte de
su hijo DASC]
100
100
$61.600.000
$61.600.000
OCJ [madre]100% [desaparición, tortura y muerte de
su hijo OSC] 100% [desaparición, tortura y muerte de
su hijo DASC Alonso SC]
100
100
$61.600.000

$61.600.000
MSC [hermana]50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano DASC
50
50
$30.800.000

$30.800.000
LASC
[hermano]
50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano DASC]
50
50
$30.800.000

$30.800.000
AOSC [hermano]50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano DASC]
50
50
$30.800.000

$30.800.000
ESC [hermano]50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano DASC]
50
50
$30.800.000

$30.800.000
LJSC [hermana]50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano DASC]
50
50
$30.800.000

$30.800.000
GSC [hermana]50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano DASC]
50
50
$30.800.000

$30.800.000
FASC [hermano]50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano DASC]
50
50
$30.800.000

$30.800.000
JMSC [hermano]50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano DASC]
50
50
$30.800.000

$30.800.000
DMSC [hermana]50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano OSC] 50% [desaparición, tortura y muerte de
su hermano DASC
50
50
$30.800.000

$30.800.000

4. MODIFICAR la sentencia de 15 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, en cuanto a los perjuicios inmateriales, en la modalidad afectación relevante a bienes y derechos convencional y constitucionalmente amparados, la que quedará de la siguiente manera:

(1) La presente sentencia hace parte de la reparación integral, de modo que las partes en el proceso así deben entenderla. Como consecuencia de esto, copia auténtica de esta sentencia deberá ser remitida por la Secretaría de la Sección Tercera al Centro de Memoria Histórica, para así dar cumplimiento a lo consagrado en la ley 1424 de 2010, y se convierta en elemento configurador de la evidencia histórica del conflicto armado de Colombia.

(2) Como la presente sentencia hace parte de la reparación integral, es obligación de las entidades demandadas Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Policía Nacional, la difusión y publicación de la misma por todos los medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web, tanto de su parte motiva, como de su resolutiva, por un período ininterrumpido de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

(3) La realización, en cabeza del señor Ministro de la Defensa y el señor Comandante de las Fuerzas Militares, y del Comandante del Batallón “Patriotas” de un acto público de reconocimiento de responsabilidad, petición de disculpas y reconocimiento a la memoria de OSC y DASC, por los hechos acaecidos el 3 de octubre de 2002 en jurisdicción del municipio de Murillo- Tolima, en donde exalte su dignidad humana como miembros de la sociedad, a realizarse en dicha localidad con la presencia de toda la comunidad y de los miembros de las instituciones condenadas, debiéndose dar difusión por medios televisivos y radiales al acto público.

(4) Así mismo, y como garantía de no repetición el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional y la Policía Nacional desde la ejecutoria de la presente sentencia, realizarán capacitaciones en todos los Comandos, Batallones, Unidades y patrullas militares en materia de procedimientos militares y policiales según los estándares convencionales y constitucionales, exigiéndose la difusión de ejemplares impresos de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la Convención de Naciones Unidas sobre la desaparición forzada y delas Convenciones interamericanas sobre desaparición forzada y tortura, las cuales deben ser tenidas en cuenta en los manuales institucionales y operacionales, y su revisión periódica por los mandos militares, de manera que se pueda verificar que se está cumpliendo los estándares convencionales en todo el territorio nacional, y en especial en el Batallón “Patriotas”.

(5) Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1., 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana se remite copia del expediente y la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario con el fin de que abra, reabra o continúe las investigaciones penales por los hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo -Tolima y en dado caso, se pronuncie si procede su encuadramiento como un caso que merece la priorización en su trámite, en los términos de la Directiva 1, de 4 de octubre de 2012 [de la Fiscalía General de la Nación], para investigar a aquellos miembros de la Fuerza Pública que hayan participado en la comisión de presuntas violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario cometidas contra las víctimas del presente asunto, y consistentes en: a) violación de la dignidad humana, b) violación del derecho a la familia, c) violación del derecho al trabajo, d) violaciones de las normas de los Convenios de Ginebra, e) uso de armas no convencionales, etc., y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002 en jurisdicción del municipio de Murillo-Tolima.

(6) Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1., 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana se remite copia del expediente y la presente providencia a la Justicia Penal Militar, para que abra, reabra o continúe la investigación penal militar que fue objeto de archivo, con el objeto de establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad de los miembros del Ejército Nacional, por los hechos ocurridos el 3 de octubre de 2002, sin perjuicio que la justicia penal militar haya dado traslado de las diligencias a la justicia ordinaria en su momento.

(7) Los familiares de OSC y DSC son reconocidos como víctimas del conflicto armado, razón por la que se solicita a las instancias gubernamentales competentes incorporarlas y surtir los procedimientos consagrados en la ley 1448 de 2011.

(8) Se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la Defensoría del Pueblo informe de las investigaciones por la violación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan adelantado por los hechos, y se ponga disposición por los medios de comunicación y circulación nacional.

(9) De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al Tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, con una periodicidad de treinta [30] días calendario y por escrito, de los que deberán las mencionadas entidades dar difusión por los canales de comunicación web, redes sociales, escrito y cualquier otro a nivel local y nacional. En caso de no remitirse el informe pertinente, se solicitara a la Procuraduría adelantar las averiguaciones de su competencia ante la orden dada por sentencia judicial y se adopten las decisiones a que haya lugar de orden disciplinario.

5. REVOCAR la sentencia de 15 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, en cuanto a los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la que quedará de la siguiente manera: A favor de Anduar Oswaldo SC se reconoce y liquida por concepto de daño emergente la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUATRO PESOS CON VEINTIUN CENTAVOS [$2.664.704,21].

6. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

2 Ley 57 de 1887. “ART. 23.—El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque esa ley pierda después su fuerza”.

3 Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16694.

4 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20750.

5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlán y familiares vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012, párrafo 65. Puede verse también: caso Velásquez Rodríguez vs Honduras, párrafo 146; caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu vs Ecuador, párrafo 36.

6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlán y familiares vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012, párrafo 66. Puede verse también: caso Escué Zapata vs. Colombia, sentencia de 4 de julio de 2007, párrafo 26; caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador, párrafo 37.

7 Sección Tercera, sentencias de 4 de mayo de 2000, expediente 17566; 27 de noviembre de 2002, expediente 13541; de 31 de agosto de 2006, expediente 28448; de 21 de mayo de 2008, expediente 2675; de 13 de agosto de 2008, expediente: 35062, entre otras.

8 La cual, para estos efectos, y por la importancia las consideraciones y razonamientos efectuados en ella, se cita in extenso: “Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del C.C.A. De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del C.P.C., para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos. No obstante, con la promulgación de la ley 1437 de 2011 —nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente: “ART. 215.—VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. “La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”. De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma Ley 1437 de 2011. Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 —C.P.A.C.A.— era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento —público o privado— así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor —las partes o terceros—. En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (artículo 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento. Es así como, con el artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquéllas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción. En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia […] No obstante, con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —nuevo código general del proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A […] Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso C.G.P., la disposición contenida en la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada […] Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el C.G.P., se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del C.G.P., se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias. Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales. Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., con la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia— […] Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas […] En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.) […] Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.) […]”.

9 Posición que puede verse en sentencia de la Sub- sección C, de 18 de enero de 2012, expediente: 19920. Sobre la valoración de copia simple también puede verse las sentencias de 18 de septiembre de 1997, expediente: 9666; 21 de febrero 21 de 2002, expediente: 12789; 26 de mayo de 2010, expediente: 18078; 27 de octubre de 2011, expediente: 20450.

10 Posición reiterada en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

11 La presente investigación se encuentra dentro del proceso penal 2171 iniciado por la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva-Huila, seguido en contra de LECR por el delito de homicidio agravado, occisos DASC y OSC, tal como lo manifiesta la Procuraduría General de la Nación mediante oficio 1098 de 21 de febrero de 2006 [fl.137 c4].

12 El presente álbum fotográfico se allegó mediante oficio de 27 de septiembre de 2004 [fl.516 c4].

13 “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

14 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

15 Artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. El artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 reza lo siguiente: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. En tanto que el artículo 214 de la Ley 1437 de 2011 establece: “Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”. Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

16 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14951.

17 Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088.

18 Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

19 Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004, expediente 15630; de 22 de abril de 2004, expediente 14877; de 5 de diciembre de 2005, expediente 15914. “(…) El artículo 229 del mismo código dispone: “Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: “Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. “Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. “Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. “Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. “Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P.C. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (subrayado fuera de texto). Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

20 Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del CPC está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art.229 numeral 1)”. Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente 15284.

21 Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (…) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del art.254 CPC y los informes y peritaciones de entidades oficiales (art. 243 CPC)”. Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 20587.

22 Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374.

23 Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 14174.

24 Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398.

25 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

26 “La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Reglamento aprobado en su XXXIV período ordinario de sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de 1996, y en vigor desde el 1º de enero de 1997, concentró en el Capítulo IV, todo lo relativo a la prueba: (admisión; iniciativa probatoria de la Corte; gastos de la prueba; citación de testigos y peritos; juramento o declaración solemne de testigos y peritos; objeciones contra testigos; recusación de peritos; protección de testigos y peritos; incomparecencia o falsa deposición), en un intento de sistematizar la materia que en Reglamentos anteriores se resolvía en disposiciones dispersas. Por su parte, el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su sesión 660a, de 8 de abril de 1980, con modificaciones en 1985, 1987, 1995 y 1996, actual- mente en vigor, contiene disposiciones sobre presunción, (artículo 42); solicitud de cualquier información pertinente al representante del Estado (artículo 43.2); investigación in loco (artículo 44); fijación de la oportunidad para la recepción y obtención de las pruebas (artículo 45.5); examen de las pruebas que suministren el Gobierno y el peticionario, las que recoja de testigos de los hechos o que obtenga mediante documentos, registros, publicaciones, etc, (artículo 46.1). Además de las disposiciones de su Reglamento, la Corte Interamericana ha establecido, a través de su jurisprudencia, desde los primeros casos contenciosos. VG, VR, GC, FG y SC, entre otros, los criterios rectores del proceso y, especialmente, de la prueba, en fecunda y reconocida creación del Derecho, no solo para suplir vacíos normativos, sino también para afirmar la naturaleza especial de su competencia y desarrollar los principios sustantivos del derecho internacional de los derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte Interamericana —al igual que su Estatuto y su Reglamento— ha utilizado como fuente inmediata en materia probatoria, la experiencia de la Corte Internacional de Justicia. Esta, a su vez, tuvo como antecedentes el Proyecto de Disposiciones Sobre Procedimiento para el Arbitraje Internacional, preparado en 1875 por el Instituto de Derecho Internacional; las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre el Arreglo Pacífico de las Controversias Internacionales y la práctica reiterada durante muchos años de las Cortes Internacionales de Arbitraje”. ABREU BURELLI, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p.113; Consultado el 20 de abril de 2012].

27 “Si bien el derecho procesal disciplina las formas, ello no impide que contenga normas de carácter sustancial, al desarrollar principios constitucionales sobre la administración de justicia, la tutela del orden jurídico, la tutela de la libertad y dignidad del hombre y de sus derechos fundamentales. El acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho de petición, la igualdad de las partes, derivan de mandatos constitucionales”. ABREU BURELLI, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en
[http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p.115; Consultado el 20 de abril de 2012].

28 Cfr. Sentencia de apelación emitida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el radicado 250002326000199612680-01 (20.511) el 20 de noviembre de 2008, supra nota 128, folios 4524 a 4525.

29 ABREU BURELLI, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; pp.114 y 115; Consultado el 20 de abril de 2012].

30 FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Orden y valoración de las pruebas en la función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.corteidh.org.cr/tablas/a11690.pdf; Consultado 20 de abril de 2012].

31 Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 12789; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18078.

32 La elucidación gramatical del sentido de las palabras a partir de las cuales se forjan las leyes, es apenas una etapa inicial en el proceso de interpretación de los textos jurídicos y, en la mayoría de los casos, el cumplimiento de dicha etapa no agota el proceso que debe seguirse para interpretar sentido de un mandato normativo. Al respecto dice Arturo Valencia Zea que “La deficiencia más grave del método de los glosadores o de los exégetas consiste en haber creído que la sola interpretación gramatical era suficiente para conocer el derecho. Los métodos modernos no condenan la exégesis, pues toda ley consta de palabras y proposiciones gramaticales que es necesario conocer en primer término; simplemente sostienen que la sola exégesis no es suficiente, y que de las palabras debemos remontarnos hasta los principios esenciales del sistema jurídico” (Valencia Z., Arturo, Ortíz M., Álvaro, Derecho Civil, Tomo I: Parte General y Personas, decimoquinta edición, Bogotá-2002, p. 115).

33 Tal como lo ordena el artículo 113 de la Constitución Política al decir que “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

34 Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

35 Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

36 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24070.

37 Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898. Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo (sic) deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

38 Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 14688.

39 En este aspecto se da continuidad a la reciente jurisprudencia de la Sub-sección C, de la Sección Tercera, según la cual En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que, se trata de documentos privados “pues la demanda es indicadora indirecta de que tienen origen en la propia parte que las allegó (art. 251 C. P. C.); de todas maneras tienen dicha calidad porque en ellos no consta el funcionario que las tomó o filmó. Para cuando se aportaron dichos elementos probatorios regía el artículo 25 del decreto Ley 2.651 de 1991 según el cual “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación ( )” lo cierto es que la sola presunción de autenticidad de los mismos no define las situaciones de tiempo y modo de lo que ellas representan. Esto por cuanto la fecha cierta de un documento privado, respecto de terceros, se cuenta a partir de uno de los siguientes hechos: o por el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia (art. 280 C. P. C). Desde otro punto de vista, la doctrina se ha pronunciado sobre el valor probatorio de las fotografías como documentos representativos que son; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc. sirve para probar el estado de hecho que existía al momento de haber sido tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez y que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en ella o en ellas el lugar o la cosa que dice haber conocido. Por consiguiente y para el caso como la fecha cierta de las fotografías es la de presentación de la demanda, porque se aportaron con ésta, el 26 de julio de 1995, de nada sirve para la eficacia probatoria que se reputen auténticas.” (Sección Tercera, exps. 19630, 20498, 19901 y 18229). En ese orden y comoquiera que en el caso concreto los hechos ocurrieron, según lo afirma el demandante, el 19 de febrero de 1999 y que se reputa como fecha cierta de las fotografías la de la presentación de la demanda, esto es el 7 de abril de 1999, las mismas carecen de toda eficacia probatoria”. Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 1º de febrero de 2012, expediente 22464.

40 Asimismo, se allegó mediante escrito de adición de demanda, copia auténtica del certificado de registro civil de nacimiento en el que consta que OCJ nació el día 5 de septiembre de 1946 en el municipio de Murillo- Tolima [fl.275 c1].

41 En el mismo sentido, obra copia auténtica de certificado de registro civil de defunción proferido por la Registraduría Nacional del Estado Civil en el que consta que el señor DASC murió el día 3 de octubre de 2002 en el municipio de Murillo-Tolima. [fls.14 y 359 C4].

42 Asimismo, se allegó mediante escrito de adición de demanda, copia auténtica del certificado de registro civil de nacimiento en el que consta que MSC nació el día 20 de julio de 1975 en el municipio de Murillo- Tolima [fl.276 c1].

43 Asimismo, se allegó mediante escrito de adición de demanda, copia simple del certificado de registro civil de nacimiento en el que consta que LASC nació el día 19 de diciembre de 1965 en el municipio de Murillo- Tolima [fls.277 c1].

44 Asimismo, se allegó mediante escrito de adición de demanda, copia auténtica del certificado de registro civil de nacimiento en el que consta que LJSC nació el día 6 de noviembre de 1980 en el municipio de Murillo- Tolima [fl.274 c1].

45 Asimismo, se allegó mediante escrito de adición de demanda, copia auténtica del certificado de registro civil de nacimiento en el que consta que DMSC nació el día 26 de enero de 1983 en el municipio de Murillo - Tolima [fl.273 c1].

46 Asimismo, se allegó mediante escrito de adición de demanda, copia auténtica del certificado de registro civil de nacimiento en el que consta que AFSC nació el día 1º de diciembre de 1980 en el municipio de Murillo - Tolima [fl.271 c1].

47 Asimismo, se allegó mediante escrito de adición de demanda, copia auténtica del certificado de registro civil de nacimiento en el que consta que JMSC nació el día 25 de enero de 1983 en el municipio de Murillo - Tolima [fl.272 c1].

48 De igual forma, obra en el expediente certificado de Registro Civil de Nacimiento de OSC en el que consta que nació el día 23 de mayo de 1974 en Murillo-Tolima [fl.153 c4]

49 La presente carta se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

50 El presente informe de inteligencia se encuentra dentro del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Regional del Tolima, el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

51 El presente oficio se encuentra dentro del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Regional del Tolima y el proceso penal adelantado en la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario los cuales fueron allegados al presente en copia auténtica.

52 El presente auto se encuentra dentro del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Regional del Tolima, el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

53 La presente Inspección de Cadáver se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

54 El presente informe de hechos ocurridos el 23 de octubre de 2002 se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

55 El presente croquis se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

56 La presente inspección de cadáver se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

57 La presente inspección de cadáver se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

58 El presente informe se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

59 El presente formato se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

60 El presente formato se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

61 El presente recibo de pago se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

62 El presente certificado de defunción se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

63 El presente protocolo de necropsia se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

64 El presente protocolo de necropsia se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

65 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

66 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

67 La presente diligencia se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

68 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

69 El presente oficio se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

70 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

71 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

72 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

73 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

74 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

75 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

76 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

77 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

78 El presente medio probatorio se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

79 El presente medio probatorio se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

80 El presente medio probatorio se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

81 El presente medio probatorio se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

82 La presente investigación se allegó mediante Oficio 756 de la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario [fl.617 c4].

83 La presente investigación se encuentra dentro del proceso penal No. 2171 iniciado por la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva-Huila, seguido en contra de LECR por el delito de homicidio agravado, occisos DASC y OSC, tal como lo manifiesta la Procuraduría General de la Nación mediante Oficio 1098 de 21 de febrero de 2006 [fl.137 c4].

84 La presente sentencia proferida por el Juzgado Ochenta de Instrucción Militar se dicta en virtud de lo resuelto por la Fiscalía 42 de Líbano el 17 de mayo de 2005 [fl.550 c4]: “Segundo.- En firme esta determinación se remitirán las presentes diligencias al Juzgado Ochenta de Instrucción Penal Militar Batallón Patriotas de la ciudad de Honda”.

85 El presente álbum fotográfico se allegó mediante oficio de 27 de septiembre de 2004 [fl.516 C4].

86 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510.

87 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob., cit., p.507.

88 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998.

89 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333.

90 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021.

91 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”. ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

92 HENAO, Juan Carlos, El Daño Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131

93 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, 4, 2000, p.185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

94 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

95 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson- Civitas, 2011, p.329.

96 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

97 MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

98 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

99 RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado […] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

100 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. 4, 2000, p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

101 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

102 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

103 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

104 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

105 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

106 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, sentencia de 28 de noviembre de 2012. “[…] 143. El ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad [caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile]. La protección a la vida abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad”. Puede verse: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, case Dudgeon vs. United Kingdom, sentencia de 22 de octubre de 1981, asunto 7525/76; case X and Y vs. Netherlands, sentencia de 26 de marzo de 1985, asunto 8978/80; case Niemietz vs. Germany, sentencia de 16 de diciembre de 1992, asunto 13710/88; case Peck vs. United Kingdom, sentencia de 28 de abril de 2003, asunto 44647/98; case Pretty vs United Kingdom, sentencia de 29 de julio de 2002, asunto 2346/02.

108 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, sentencia de 25 de octubre de 2012, párrafo 351.

109 El presente protocolo de necropsia se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

110 El presente protocolo de necropsia se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

111 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006.

112 Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.303.

113 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafos 155 a 157. “[…] La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar […] Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano […] La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, segudia de ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida”. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, párrafo 163; caso Blake vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1998, párrafo 65; caso Gudiel Álvarez y otros vs. Guatemala, interpretación de la sentencia de 19 de agosto de 2013, párrafo 64; caso Osorio Rivera y familiares vs. Perú, sentencia de 26 de noviembre de 2013. En la jurisprudencia europea de derechos humanos puede verse: Corte Europea de Derechos Humanos, caso Loizidou vs. Turquía, asunto 15318/89, sentencia de 18 de diciembre de 1996; caso Cyrus vs. Turquía, asunto 25781/94, sentencia de 10 de mayo de 2001, párrafos 136, 150 y 158.

114 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Osorio Rivera y familiares vs. Perú, sentencia de 26 de noviembre de 2013, párrafo 31. Puede verse también: caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1 de septiembre de 2010; caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012.

115 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

116 “En la base de la teoría estaba la consideración de que muchas actuaciones del poder no se diferenciaban en absoluto de las que hubiese podido realizar un particular”. GARRIDO FALLA, Fernando. “La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado”, en Revista de Administración Pública 119, mayo-agosto, 1989, p.8.

117 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

118 Al analizar el caso Cabrera García y Montiel contra México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ferrer Mac-Gregor consideró: “La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió. A su vez, la jurisdicción internacional debe valorar la legalidad de la detención a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convención Americana remite a la legislación nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” para poder resolver sobre la legalidad de la detención como parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra par- te, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretación que la Corte IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral”. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad a la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado 131, 2011, p.920. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano contra Chile argumentó: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrs. 123 a 125. En tanto que en el caso Cabrera García y Montiel contra México la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordena- miento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrs. 12 a 22.

119 En la jurisprudencia constitucional colombiana dicho principio se entiende como aquel que “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades”. Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2009. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencias C-177 de 2001; C-148 de 2005; C-376 de 2010.

120 Principio que “impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana de Derechos Humanos”, del 13 de noviembre de 1985. Serie A., párrafo 46.

121 Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

122 Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”.

123 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

124 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM 4, 2000, p.308. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del
ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”.

125 Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001. “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”.

126 Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

127 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

128 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”.

129 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

130 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BENOIT, Francis-Paul. “Le regime et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Administratif. Fasc. 700, 715, 716, 720, 1178, 1954, p.1.

131 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

132 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

133 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.

134 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

135 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

136 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

137 […] El paradigma del Estado constitucional de derecho –o sea, el modelo garantista- no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la <<racionalidad formal>> y la <<racionalidad material>> weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una <<racionalidad formal>>; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una <<racionalidad material>> orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales –no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones –equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” [subrayado fuera de testo]. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed, Trotta, Madrid, 2010, p.22.

138 “[Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

139 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

140 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

141 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

142 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

143 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

144 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

145 “[…] Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. HART y ANTHONY HONORÉ sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma”” [subrayado fuera de texto]. FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp.25 y 26.

146 “[…] Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”. FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.103.

147 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

148 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

149 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

150 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

151 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “[…] la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

152 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

153 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

154 A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad , en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pags. 796 y ss)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

155 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

156 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

157 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

158 “[…] el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”. ob., cit., p.308.

159 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

160 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”. ob., cit., p.311.

161 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

162 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, 4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: no.4, 2000, p.307.

163 “Con relación a los integrantes de grupos armados organizados (entiéndase grupos paramilitares como las Autodefensas Unidas de Colombia [AUC], o grupos guerrilleros como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia [FARC], debe indicarse en primer término que éstos se consideran –a falta del reconocimiento de un estatus de combatiente formal en este tipo de conflicto- básicamente como parte de la población civil. Por este motivo gozan también, en principio, de la correspondiente protección “ante los peligros desprendidos de las hostilidades” (“dangers arising from military operations”, art. 13 inc.1 PA II)”. AMBOS, Kai, Conceptos básicos del derecho internacional humanitario y el nuevo crimen de agresión, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, 2012, pp. 80 y 81.

164 Corte Constitucional, sentencia T-087 de 2014. Se trata de un análisis dual que exige la consideración del conflicto armado, tal como la jurisprudencia constitucional lo concibe en los siguientes términos: “[ …] En consecuencia, la determinación de la existencia de un conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en atención a las características de cada caso particular. Para efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes. Al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, las Cortes Internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de los ataques y si ha habido un incremento en las confrontaciones armadas, la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de tiempo, el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas. En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las Cortes Internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y distribuir armas”

165 Como antecedentes puede verse: Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 33/173 de 20 de diciembre de 1978 con la que se determinó que la desaparición forzada era una “situación de grave y flagrante violación a los derechos humanos. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Resolución 1979/38, de 10 de mayo de 1979. Naciones Unidas, Subcomisión para prevenir la discriminación de las minorías, Resolución 5B (XXXIII). Naciones Unidas, Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de 1992.

166 “Los derechos humanos representan el generoso intento (en parte, tal vez, ilusorio) de introducir la racionalidad en las instituciones políticas y en la sociedad de todos los Estados”. CASSESE, Antonio, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, 1ª ed, 1ª reimp, Ariel, Barcelona, 1993, p.9.

167 NEWMAN, Frank C; VASAK. Karel. "Derechos civiles y politicos", en VASAK, Karel (ed) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.1. Barcelona, Serbal; UNESCO, 1984, pp.285 Y 286. "Aunque la Declaración universal tuvo influencia en los redactores de las convenciones de Ginebra, la normativa internacional sobre derechos humanos y las normas humanitarias afrontan el problema de los conflictos armados internos de diferentes modos. La primera se encuadra en el marco del ius.ad bellum según lo previsto en la Carta de las Naciones Unidas. de acuerdo con la cual queda prohibido el recurso a la fuerza y, en consecuencia, esta dirigido a la conservación de la paz. La segunda, por su parte, forma parte (sic) del ius in bello: establece las normas que rigen el uso de la fuerza sin examinar las causas del conflicto de acuerdo a los principios de la Cruz Roja y, en especial, los principios humanitarios”. Puede verse: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2013, expediente 23603.

168 Sección Tercera. sentencia de 19 de octubre de 2007, expediente 29273. "Como se puede observar, de la lectura de este artículo (artículo 1 de la Convención Americana) se desprenden dos obligaciones para los Estados parte, en relación con los derechos consagrados en el texto de la Convención. a saber: i) la obligación de respeto. que exige del Estado una conducta de abstención. denominada también obligación negativa y, por otro lado, ii) se impone una obligación de garantía, que exige a los Estados parte emprender las acciones necesarias tendientes a asegurar que todas las personas sujetas a su jurisdicción estén en condiciones de ejercerlos y garantizarlos. Sobre el alcance de esta disposición, (artículo 2º de la Convención Americana) la Corte Interamericana, ha precisado que este deber tiene dos implicaciones: "Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías". Puede verse: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2013, expediente 23603.

169 BOVEN, Theodoor C. Van. "Criterios distintivos de los derechos humanos", en VASAK, Karel (ed) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.1.1A ed. Barcelona, Sernal; UNESCO, 1984, p.95. La "vida humana en sus múltiples relaciones sociales halla reconocimiento y expresión bajo la tutela de la promoción y protección de los derechos humanos". Puede verse: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2013, expediente 23603.

170 Así mismo, los procedimientos de las fuerzas militares deben observar los “Principio s básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” [adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente], principios 4 y 9.

171 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012, párrafo 212: “[…] De acuerdo a lo establecido por el Derecho Internacional Humanitario, el principio de distinción se refiere a una norma consuetudinaria para conflictos armados internacionales y no internacionales en la cual se establece que “[l]as partes en conflicto deberán distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes” , que “[l]os ataques sólo podrán dirigirse contra combatientes” y que “[l]os civiles no deben ser atacados” [Henkaerts , Jean – Marie, Doswald – Beck Louise, El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, volumen I, normas, CICR, Buenos Aires, 2007, p. 3, Norma 1]. Además, son normas de Derecho Internacional Humanitario con suetudinario las que disponen que “[l]as partes en conflicto deberán hacer en todo momento la distinción entre bienes de carácter civil y objetivos militares”, de tal forma que “los ataques sólo podrán dirigir se contra objetivos militares”, mientras que “los bienes de carácter civil no deben ser atacados” [Henkaerts, Jean – Marie, Doswald – Beck Louise, El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, volumen I, normas, CICR, Cambridge, 2005, p. 29, Norma 7]. Del mismo modo, el párrafo 2 del artículo 13 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra prohíbe que tanto las personas civiles como la población civil como tal sean objeto de ataques [En ese mismo sentido, la norma 87 de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario y el artículo 3 común a los cuatros Convenios de Ginebra establecen que “[l]as personas civiles y las personas fuera de combate serán tratadas con humanidad”. Henkaerts, Jean – Marie, Doswald – Beck Louise, El derecho internacional humanitario consuetudinario, volumen I, normas, CICR, Buenos Aires, 2007, p. 349, Norma 87]. La jurisprudencia de tribunales penales internacionales también se ha referido a este principio [Cfr. Tribunal Penal para la Ex - Yugoslavia (en adelante también “TPIY”), Radicado: IT -96-29/1-T. Asunto “Fiscal Vs. Stanislav Galic”. Sentencia del 5 de diciembre de 2003. Sala de Primera Instancia del TPIY, párr. 57. Véase asimismo Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia, 13 June 2000, párr. 29, e Informe de la Comisión de Investigación sobre el Líbano, presentado de conformidad con la resolución S-2/1 del Consejo de Derechos Humanos, 23 de noviembre de 2006, párr. 25]”.

172 Puede verse: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2013, expediente 23603.

173 En el derecho internacional de los derechos humanos, específicamente en el derecho europeo de los derechos humanos son emblemáticos los casos ante la Comisión Europea de Derechos Humanos: 1, Caso Irlanda contra Reino Unido, asunto 5310f71, de 25 de enero de 1976; 2. Caso
contra Turquía por detenidos en la toma de Chipre, de 1976; 3. Caso Tyrer contra Gran Bretaña (fustigación a menores entre 14 y 21 años); 4. Caso Krócher y Muller, 1983 (terroristas alemanes arrestados en Suiza y que se quejaron de las condiciones de su detención).

174 En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cabe examinar: 1. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha deo Araguaia) contra Brasil, de 30 de marzo de 2010 (detención arbitraria, tortura y desaparición forzada de 70 personas miembros del Partido Comunista de Brasil y campesinos resultado de operaciones del Ejército brasileño entre 1972 y 1975); 2. Caso Ticona Estrada y otros contra Bolivia, de 27 de noviembre de 2008 (detención arbitraria, tortura y desaparición forzada y muerte de estudiante Renato Ticona el 22 de julio de 1980); 3. Caso Bámaca Velásquez contra Guatemala, de 25 de noviembre de 2000 (muerte de Efrain Bámaca Velásquez después de entrenamiento entre guerrilla y ejército el 12 de marzo de 1991); 4. Caso Bayarri contra Argentina, de 30 de octubre de 2008.

175 “Aunque la Declaración universal tuvo influencia en los redactores de las convenciones de Ginebra, la normativa internacional sobre derechos humanos y las normas humanitarias afrontan el problema de los conflictos armados internos de diferentes modos. La primera se encuadra en el marco del ius ad bellum según lo previsto en la Carta de las Naciones Unidas, de acuerdo con la cual queda prohibido el recurso a la fuerza y, en consecuencia, está dirigido a la conservación de la paz. La segunda, por su parte, forma parte (sic) del ius in bello: establece las normas que rigen el uso de la fuerza sin examinar las causas del conflicto de acuerdo a los principios de la Cruz Roja y, en especial, los principios humanitarios”. NEWMAN, Frank C; VASAK, Karel. “Derechos civiles y políticos”, en VASAK, Karel (ed) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.I. Barcelona, Serbal; UNESCO, 1984, pp.285 y 286.

176 “Como se puede observar, de la lectura de este artículo (artículo 1º de la Convención Americana) se desprenden dos obligaciones para los Estados parte, en relación con los derechos consagrados en el texto de la Convención, a saber: i) la obligación de respeto, que exige del Estado una conducta de abstención, denominada también obligación negativa y, por otro lado, ii) se impone una obligación de garantía, que exige a los Estados parte emprender las acciones necesarias tendientes a asegurar que todas las personas sujetas a su jurisdicción estén en condiciones de ejercerlos y garantizarlos. Sobre el alcance de esta disposición, (artículo 2º de la Convención Americana) la Corte Interamericana, ha precisado que este deber tiene dos implicaciones: “Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”. Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2007, expediente 29273.

177 Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2007, expediente 19286. Puede verse también sentencias de 2 de mayo de 2007, expediente 15700; de 10 de junio de 2009, expediente 17321; Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2013, expediente 23603.

178 Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2011, expediente 17993. Puede verse: Subsección C, sentencia de 20 de junio de 2013, expediente 23603.

179 Dicha declaración coincide con lo manifestado por el declarante dentro del proceso disciplinario el día 3 de diciembre de 2002 [fls.193 y 194 c4]: “Miguel manifestó que ellos iban con destino a la Esperanza, como DASC iba a censar unas casas de la vereda y OSC iba donde don DB donde tenía unos cultivos de papa, él iba porque tenía trabajadores aporcando y fumigando”.

180 La presente declaración coincide con lo manifestado por el declarante el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario [fls.284 y 286 c4]: “PREGUNTADO: Sírvase hacer una descripción física de los militares que interceptaron a los hermanos S ese día. CONTESTÓ: Yo no me di cuenta yo solo vi hasta donde subieron y después de eso uno no lo ve más porque hay una hondonada. PREGUNTADO: Recuerda usted cómo estaban vestidos ese día los hermanos S cuando los vio por última vez. CONTESTÓ: Pues ellos estaban de civil así como uno de ropita de trabajo, ellos llevaban buzos pero no me acuerdo solo sé que cada uno llevaba un bolsito que cargaban cuando se iban a trabajar porque yo le conocí a ellos ningún otro bolso”.

181 La presente declaración se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

182 El presente informe se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

183 Al respecto, es pertinente aducir que el señor AOS Castellanos el día 28 de noviembre de 2006 ante la Fiscalía 39 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario manifestó que: “el viernes dieciocho de octubre de 2002, un amigo me dijo del escarbadero que parecía ser una fosa común, que estaba tapada con pasto y ramas de pino y hojarascas, pero que él me decía y que yo no fuera a revelar el nombre de él porque le daba miedo, entonces de allí fue cuando hice el croquis, porque él me dijo porque lado era y yo fui y me di cuenta del escarbadero, y así mismo elaboré el croquis y fue cuando se dejó en la Inspección, lo introduje por debajo de la puerta de la Inspección, en las horas de la mañana del día domingo 20 de octubre de 2002, pues ya fue cuando se dieron de cuenta del croquis y le informaron a la Alcaldía y a la Policía y el Ejército [sic]”. [fls.276-283 c4]. No obstante, mediante dictamen pericial 6261 mediante el cual se informa a la Fiscalía General de la Nación del resultado de estudio grafológico sé que concluyó que “no es factible identificar mediante un estudio grafológico de los manuscritos que elaborados con bolígrafo de color negro obran en el plano plasmado sobre hoja de cuaderno cuadriculado el cid, los cuales se leen agua en sequía, finca de AJ, tanque muertos, ojo finca de los morenos, desecho para las novillas tanque”[fls.301-306 c4].

184 El presente informe de hechos ocurridos el 23 de octubre de 2002 se encuentra dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el cual fue allegado al presente en copia auténtica.

185 “En pocas, pero suculentas páginas, Beccaria criticaba la tortura no sólo por su inhumanidad, sino también por su absoluta inutilidad como medio para arrancar la verdad a los acusados (…) la tortura es ampliamente utilizada, de hecho, tanto en el marco de los procesos penales, como y sobre todo fuera de cualquier actividad judicial: a ella recurren los servicios de seguridad, las fuerzas de policía y ciertos aparatos militares de muchos Estados”. CASSESE, Antonio, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, ob., cit., p.150.

186 “(...) Es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención. (...) En conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Mapiripan, párr 110, Caso de los 19 comerciantes párr 141.

187 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

188 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

189 Comité de Derechos Humanos, Comentario General 31: Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, P 11, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (May 26, 2004). Precisamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “Que el artículo 1.1 de la Convención establece las obligaciones generales que tienen los Estados Parte de respetar los derechos y libertades en ella consagrados y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En consecuencia, independientemente de la existencia de medidas provisionales específicas, el Estado se encuentra especialmente obligado a garantizar los derechos de las personas en situación de riesgo y debe impulsar las investigaciones necesarias para esclarecer los hechos, seguidas de las consecuencias que la legislación pertinente establezca. Para tal investigación el Estado en cuestión debe realizar sus mejores esfuerzos para determinar todos los hechos que rodearon la amenaza y la forma o formas de expresión que tuvo; determinar si existe un patrón de amenazas en contra del beneficiario o del grupo o entidad a la que pertenece; determinar el objetivo o fin de la amenaza; determinar quién o quiénes están detrás de la amenaza, y de ser el caso sancionarlos”. Resolución CIDH 8 julio 2009. Medidas provisionales respecto de Guatemala, Caso Masacre Plan de Sánchez.

190 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Pon. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

191 “En su <Informe del Milenio> (‘Nosotros los pueblos’. La función de las Naciones Unidas en el siglo XXI), el Secretario General de las Naciones Unidas KOFI A ANNAN advierte cómo las principales amenazas para la paz y la seguridad internacionales provienen hoy, más que de las agresiones externas, de los conflictos intraestatales, produciéndose numerosas víctimas en guerras civiles, campañas de depuración étnica y actos de genocidio en que se usan armas que se pueden adquirir fácilmente en el bazar mundial de los armamentos”. PEREZ GONZALEZ, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en RODRIGUEZ – VILLASANTE, José Luis (Coord) Derecho internacional humanitario. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp.42 y 43.

192 “(…) el Derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados se concibe en la actualidad como un vasto conjunto normativo que persigue controlar jurídicamente el fenómeno bélico –reglamentando los métodos y medios de combate, distinguiendo entre personas y bienes civiles y objetivos militares, protegiendo a las víctimas y a quienes las asistan-, con vistas a limitar en la mayor medida posible los ingentes males que el mismo causa a los seres humanos”. PEREZ GONZALEZ, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en RODRIGUEZ – VILLASANTE, José Luis (Coord) Derecho internacional humanitario., ob., cit., p.45.

193 PEREZ GONZALEZ, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en RODRIGUEZ – VILLASANTE, José Luis (Coord) Derecho internacional humanitario., ob., cit., p.46. Puede verse Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Pon. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

194 “La concepción de la igualdad entre el estado y el individuo no logra explicar ni la especial necesidad de justificación en que ha de legitimarse toda acción estatal, ni tampoco la pretensión de validez y eficacia a la que aspiran las decisiones de todo poder legítimamente constituido (…) El individuo actúa en el marco de una libertad jurídicamente constituida. El estado actúa en el ámbito de una competencia jurídicamente atribuida”. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, INAP, Madrid, 2003, pp.21 y 22.

195 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Pon. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

196 “La búsqueda de la plena salvaguardia y prevalencia de los derechos inherentes al ser humano, en todas y cualesquiera circunstancias, corresponde al nuevo ethos de la actualidad, en una clara manifestación, en nuestra parte del mundo, de la conciencia universal”. CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto (relator). Informe: Bases para un proyecto de Protocolo a la Convención Americana sobre derechos humanos, para fortalecer su mecanismo de protección. T.II. 1a ed. San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p.63.

197 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chumbipuma Aguirre y otros, c. Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988. Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001.

198 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Pon. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

199 Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

200 “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica200 han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la Corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992200 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1º. Los descendientes legítimos; “2º. Los ascendientes legítimos; “3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º; “5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º; “6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”200(Negrillas de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

201 “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10º) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una o otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta Corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

202 “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

203 Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

204 De igual forma, obra en el expediente certificado de Registro Civil de Nacimiento de OSC en el que consta que nació el día 23 de mayo de 1974 en Murillo-Tolima [fls153 c4].

205 Consejo de Estado, Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014. Exp.: 27709.

206 206 Liquidación que la Sala de Sub-sección reconoció en la sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24070, Po. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

207 Sentencia de 19 de octubre de 2007, expediente 29273ª. Ver de la Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, Series A, No. 17, Pág. 47. Citada por CRAWFORD, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, Pág. 245; Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso de la Masacre de Puerto Bello (vs) Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; de la Corte Constitucional Sentencia T-563 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En igual sentido T- 227 de 1997 M.P. Alejandro Martinez Caballero, T-1094 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-175 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional, sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

208 Sentencias de 8 de junio de 2011, expediente 19972; de 8 de junio de 2011, expediente 19973.

209 209 Al analizar el caso Cabrera García y Montiel contra México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ferrer Mac-Gregor consideró: “La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió. A su vez, la jurisdicción internacional debe valorar la legalidad de la detención a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convención Americana remite a la legislación nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” para poder resolver sobre la legalidad de la detención como parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra parte, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretación que la Corte IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral”. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad a la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. No.131, 2011, p.920. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano contra Chile argumentó: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrs. 123 a 125. En tanto que en el caso Cabrera García y Montiel contra México la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordena- miento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrs. 12 a 22.

210 En la jurisprudencia constitucional colombiana dicho principio se entiende como aquel que “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades”. Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2009. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencias C-177 de 2001; C-148 de 2005; C-376 de 2010.

211 Principio que “impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana de Derechos Humanos”, del 13 de noviembre de 1985. Serie A. No.5, párrafo 46.

212 Como lo anota Yasemin Soysal. “En el periodo de posguerra el Estado-nación, como estructura de organización formal, se desvincula cada vez más del locus de legitimidad, el cual se ha trasladado al nivel global trascendiendo las identidades y las estructuras territorializadas. En este nuevo orden de la soberanía, el sistema principal asume la labor de definir las reglas y los principios, otorgando a los Estados-nación la responsabilidad de garantizar su respeto y aplicación (Meyer, 1980, 1994). Los Estados-nación siguen siendo los principales agentes de las funciones públicas, aunque la naturaleza y los parámetros de estas funciones son determinadas cada vez más en el nivel global.”. SOYSAL, Yasemin. Hacia un modelo de pertenencia posnacional, en Ciudadanía Sin Nación. (Yasemin Soysal, Rainer Bauböck y Linda Bosniak) Siglo del hombre editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar. Bogotá, 2010, pp.138-139.

213 Cf. A.A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. III, Porto Alegre/Brazil, S.A. Fabris Ed., 2003, pp. 447-497. Sobre este punto anota Cançado Trindade que “la notable evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a lo largo de la segunda mitad del siglo XX y hasta el presente, que proporcionó la realización de aquella meta, por configurarse entera y debidamente orientado hacia las víctimas. El advenimiento y la consolidación del corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos restituyó a las víctimas su posición central en el orden normativo”. Además, la víctima ha recuperado espacio, más recientemente, también en el dominio del derecho penal contemporáneo, - tanto interno como internacional, - como indicado, v.g., por la adopción de la Declaración de las Naciones Unidas de 1985 sobre Principios Básicos de Justicia para Víctimas de Crimen y Abuso de Poder (atinentes a crímenes en el derecho interno), y los Principios Básicos y Directrices de las Naciones Unidas de 2006 sobre el Derecho a un Recurso y Reparación para Víctimas de Violaciones Graves del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Violaciones Serias del Derecho Internacional Humanitario (atinentes a crímenes internacionales). Cf., v.g., M.C. Bassiouni, "International Recognition of Victims' Rights", 6 Human Rights Law Review (2006) pp. 221- 279; and cf.: I. Melup, "The United Nations Declaration on [Basic] Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power", in The Universal Declaration of Human Rights: Fifty Years and Beyond (eds. Y. Danieli, E. Stamatopoulou y C.J. Dias), N.Y., U.N./Baywood Publ. Co., 1999, pp. 53-65; Th. van Boven, "The Perspective of the Victim", in ibid., pp. 13-26; B.G. Ramcharan, "A Victims' Perspective on the International Human Rights Treaty Regime", in ibid., pp. 27-35; G. Alfredsson, "Human Rights and Victims' Rights in Europe", in ibid., 309-317.

214 Voto Razonado del Juez Antonio Augusto Cancado Trindade a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de noviembre de 2007 (Interpretación de la sentencia, reparaciones y costas) dictada dentro del caso La Cantuta c. Perú.

215 Por consiguiente, en la labor de construcción de los derechos de las víctimas es preciso destacar, en el derecho internacional, la existencia de normas jurídicas que disponen i) el reconocimiento a toda persona a la personalidad jurídica (artículo 3 de la CADH y 17 del PIDCP), ii) el reconocimiento de los derechos que tiene todo afectado por una violación de estos derechos a un recurso judicial efectivo (artículos 8 y 25 de la CADH y 14 del PIDCP) y iii) el deber que tiene todo Estado de respetar los derechos reconocidos así como el deber de adoptar disposiciones de derecho interno en orden a ello (artículos 1º y 2º de la CADH y 2º del PIDCP).

216 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 17 de septiembre de 2014, exp. 45092.

217 SALVIOLI, Fabián Omar, “Derecho, acceso, y rol de las víctimas, en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos”, en VVAA, El futuro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos”, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1997, pp.293 a 342. “[…] En el Derecho Internacional Contemporáneo, puede definirse, en principio, como víctima de una violación a los derechos humanos, a aquella que ha sufrido un menoscabo en el goce o disfrute de alguno de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, debido a una acción u omisión imputable al Estado”.

218 Corte Constitucional, sentencia C-781 de 10 de octubre de 2012.

219 al entender que los derechos de las víctimas hacen parte del núcleo de los derechos humanos comprende que éstos deben ser reconocidos y garantizados a plenitud por el Estado tanto a nivel normativo (adopción de disposiciones de derecho interno, las que incluso ceden convencionalmente ante contradicciones entre mandatos de principios, normal y reglas internacionales de protección – control objetivo de convencionalidad-) como fáctico.

220 Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, expediente 11878.

221 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 20862.

222 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 20862.

223 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 6 de marzo de 2013, expediente 25821; Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 25830.

224 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 25830.

225 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 14 de noviembre de 1967, expediente 718.