Sentencia 20004-02147 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 08001-23-31-000-2004-02147-01(1809-09)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Cecilia Isabel Pereira Ebrath y otro

Demandado: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Resolución 2811 de diciembre 16 de 2003, en cuanto se ordenó el reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes causada por el señor Pacífico Arias Navarro, a favor de su hijo Carlos Esteban Arias Pereira, pero con el descuento del 10% de su mesada pensional hasta completar la suma de $ 9.210.238 y la nulidad total de la Resolución 784 de abril 28 de 2004 mediante la cual se despachó desfavorable el recurso de reposición.

Al señor Pacífico Arias Navarro le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla mediante Resolución 1411 de noviembre 17 de 1993, en cuantía de $ 183.723.93, a partir de esa misma fecha y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación pensional de vejez, momento en el cual solo respondería por la diferencia mayor que resultara de la liquidación respectiva.

Más adelante, mediante Resolución 1000 de marzo 30 de 1999 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez a partir del 25 de septiembre de 1998.

El señor Arias Navarro falleció el 15 de enero de 2002, razón por la cual se presentaron diferentes solicitudes de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, entre ellas la del demandante, en su condición de hijo y para tal efecto, aportó documentos que probaron tal calidad(1).

El viceministro de desarrollo empresarial encargado de las funciones del despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo, expidió la Resolución 2811 de diciembre 16 de 2003(2) mediante la cual reconoció el 50% de la pensión de sobrevivientes a favor de Carlos Esteban Arias Pereira a partir del 15 de enero de 2002 y reconoció el retroactivo correspondiente al tiempo transcurrido entre la muerte del causante y el mes de noviembre de 2003.

No obstante, ordenó que el valor reconocido por concepto de retroactivo debía ser girado a favor del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por concepto de la suma adeudada por el causante por el mayor valor de pensión reconocido durante el tiempo en que este estuvo devengando las dos pensiones; así mismo, ordenó que a las mesadas reconocidas a partir del 1º de noviembre de 2003 se les descontaría el 10% hasta completar $9.210.238, adeudados por la pensión pagada en exceso.

La anterior decisión fue recurrida en reposición y confirmada mediante Resolución 784 de abril 28 de 2004(3).

La Sala debe precisar que como quiera que la controversia no está encaminada a determinar el derecho que le asiste a Carlos Esteban Arias Pereira al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no era procedente, como lo hizo el a quo, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, al no probar la calidad de hijo del causante.

Es evidente que la administración reconoció la pensión de sobrevivientes al señor Arias Pereira porque en sede administrativa sí demostró los requisitos necesarios para hacerse beneficiario de ella.

Es imprescindible precisar que el tema objeto de debate es la legalidad o no del descuento ordenado en dicho acto administrativo, por concepto de los valores pagados en exceso con cargo a la pensión reconocida por la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla y que debían ser destinados al Ministerio de Comercio Exterior.

Las consideraciones tenidas en cuenta por la administración para ordenar el descuento de las sumas por concepto del mayor valor de pensión destinadas al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, consisten en que el causante de la prestación estuvo percibiendo simultáneamente tanto la pensión de jubilación reconocida por la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla como la pensión de vejez reconocida por el ISS, a pesar de que desde el reconocimiento de esta última, solo debió recibir de la primera, el mayor valor a que hubiera lugar y no el valor total de la pensión.

Al respecto debe recordar la Sala que de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política, las actuaciones de los particulares y de las entidades públicas, deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las actuaciones que aquellos adelanten ante estas. Por su parte, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, al establecer la posibilidad de que los actos que reconocen prestaciones periódicas puedan demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los administrados, es claro en señalar que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

En tal medida, no resulta razonable que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en abierta contradicción de los postulados constitucionales y legales antes citados, ordene el reintegro de las sumas que fueron pagadas por ese ministerio a causa de la pensión reconocida por la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla y el ISS entre abril de 1999 y el 15 de enero de 2002, tiempo durante el cual recibió doble mesada pensional, imponiendo al afectado un sorpresivo gravamen, sometiéndolo al cumplimiento de una carga que eventualmente podría exceder su capacidad económica y patrimonial, pretendiendo así purgar el descuido en que incurrió la administración por no haber adoptado las medidas necesarias, tendientes a evitar este tipo de situaciones.

Entonces, si la administración, por negligencia, le pagó al señor Pacífico Arias Navarro ambas pensiones por el mencionado periodo, no puede deducir su mala fe, menos aún tratándose de una pensión compartida, tema frente al cual existieron diversas interpretaciones y tesis jurídicas(4).

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, dispondrá la anulación de los artículos 2º y 4º parcial de la Resolución 2811 de diciembre 16 de 2003 y la nulidad total de la Resolución 784 de abril 28 de 2004 en cuanto ordenaron el descuento de las sumas de la mesada pensional a que tiene derecho el señor Carlos Esteban Arias Pereira en condición de beneficiario de la pensión del señor Pacífico Arias Navarro, con destino a la devolución de los mayores valores que por concepto de pensión pagó indebidamente el Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 8 de julio de 2009 que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, dentro del proceso promovido por Cecilia Isabel Pereira Ebrath, quien actúa en nombre y representación de Carlos Esteban Arias Pereira contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad parcial de los artículos 2º y 4º de la Resolución 2811 de diciembre 16 de 2003, proferida por el viceministro de desarrollo empresarial encargado de las funciones del despacho del ministro de Comercio, Industria y Turismo y la nulidad total de la Resolución 784 de abril 28 de 2004, que resolvió el recurso de reposición, en cuanto dispusieron el descuento de sumas de la pensión reconocida a Carlos Esteban Arias Pereira en su condición de beneficiario de la pensión del señor Pacífico Arias Navarro, con destino a la devolución de los mayores valores que por concepto de pensión pagó indebidamente el Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

2. ORDÉNASE al Ministro de Comercio, Industria y Turismo abstenerse de hacer algún descuento a la pensión de sobrevivientes reconocida a Carlos Esteban Arias Pereira, con destino a la devolución de los mayores valores que por concepto de pensión pagó indebidamente el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones.

3. En el evento de que hasta la fecha no se hubiere hecho efectivo el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Carlos Esteban Arias Pereira, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo deberá disponer su pago inmediato, en el 50% de la pensión reconocida al señor Pacífico Arias Navarro, disponiendo la actualización de las sumas que por ese concepto se adeuden, al tenor de lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Y, en el evento de que se hubiere pagado parcialmente la pensión, es decir, sin el retroactivo al que tenía derecho el demandante y previo el descuento a que aludían los artículos anulados conforme al numeral 1º de esta providencia, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo deberá devolver al demandante las sumas descontadas por tales conceptos y actualizarlas año a año, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

4. Dese cumplimiento a esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) Según Resolución 2811 de diciembre 16 de 2003 aportó el registro civil y declaraciones extraproceso que daban cuenta de su dependencia económica respecto del causante.

(2) Fls. 10 a 15.

(3) Fls. 16 a 20.

(4) En sentencia del 1º de septiembre de 2005, Expediente 3928-02, actor José Misael Arévalo S., la Subsección B, precisó: En asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de naturaleza similar al propuesto en esta oportunidad, se registran los siguientes pronunciamientos: (...) En sentencia de 20 de enero de 2000 dictada en el Proceso 1086-99, se dijo que la pensión de jubilación reconocida por el SENA “... puede ser compatible con la que el Instituto de los Seguros Sociales reconozca o pueda reconocer, en virtud de que a la primera se hizo acreedor su destinatario por una previsión especial de la ley, y la segunda proviene de cotizaciones hechas al seguro”.

En sentencia de 13 de julio de 2000 se reiteraron los anteriores planteamientos y precisó la Sala que a los empleados públicos del SENA sometidos al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de jubilación, se rigen por las previsiones de los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985; por lo tanto no resultaba jurídicamente viable que una pensión reconocida con fundamento en esa normatividad quedara expuesta a que en el futuro se sometiera a un tratamiento distinto; es decir al establecido para los pensionados del ISS. En esas condiciones se llegó a la conclusión de que el SENA, en el acto por medio del cual reconoce la pensión, al reservarse el derecho a cubrir parcial o totalmente el monto de la pensión, con el valor de la que por el mismo concepto reconozca el ISS y de manera unilateral, se autorice para que de oficio trámite ante dicho instituto el reconocimiento de la pensión que como afiliado corresponda al servidor, quebranta el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto prohíbe a la administración revocar sin el consentimiento expreso del titular los actos creadores de situaciones jurídicas particulares, o que han reconocido derechos de igual categoría. Se estimó igualmente que la actuación de la administración en ese sentido, rompía los principios de inescindibilidad de la ley y seguridad jurídica, en razón a que, tales cláusulas dejaban abierta la posibilidad para que la pensión reconocida al amparo de los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985, en el futuro se rigieran por una normatividad diferente.

Sin embargo, un replanteamiento del problema jurídico planteado, especialmente del magistrado a quien correspondió elaborar esta ponencia, ha concluido que, para que sea viable la compatibilidad entre la pensión de jubilación que reconoce el SENA con la de vejez a cargo del Seguro Social, es indispensable que en el curso del proceso se compruebe que la primera tuvo como fuente servicios o cotizaciones provenientes del sector oficial y la segunda de cotizaciones o aportes de empleadores y afiliados del sector privado.

(...).

En lo atinente a la suma que la entidad demandada ordenó reintegrar por concepto de doble pago pensional desde el 1º de agosto de 1995, hasta el 31 de octubre de 1998, la Sala comparte los planteamientos que a ese respecto consignó el juzgador de primera instancia, pues de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política, las actuaciones de los particulares y de las entidades públicas, deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las actuaciones que aquellos adelanten ante estas. Por su parte, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, al establecer la posibilidad de que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los administrados, es claro en señalar que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.