Sentencia 2004-02157/37800 de febrero 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SUBSECCIÓN C

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 37800

Radicación: 470012331000200402157 01

Consejero ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Milciades Javier Duran Ortiz y otros

Demandado: Nación – Consejo Superior de la Judicatura y otros

Naturaleza: Acción de Reparación Directa

Bogotá D. C., veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito

3.1.1. Competencia

La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y al auto de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado(15).

En efecto, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, y sostiene que “únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos” son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta Corporación, sin importar la cuantía del proceso.

3.1.2. Vigencia de la acción

La demanda se presentó en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, según el cual: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.”

La providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte de Suprema de Justicia, en la que se decretó la prescripción de la acción penal del señor Reynaldo Gómez Hernández, teniéndose como tercero civilmente responsable a la sociedad compañía Libertador S.A. – Coolibertador S.A.-, fue proferida el 5 de diciembre de 2002(16) y adquirió ejecutoria el dieciocho 18 de diciembre de 2002(17).

De conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el lesionado podía hacer oportuno ejercicio de la acción de reparación directa dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado.

La demanda fue presentada el 24 de noviembre de 2004(18), esto es, dentro del término de dos años, previsto en la norma procesal.

3.1.3 Legitimación en la causa

Tiene sólidamente definido esta Corporación la legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”(19).

Por activa encuentra la Sala que mediante el correspondiente registro civil de matrimonio se probó el vínculo del señor Milciades Javier Duran Ortiz con la señora Ruby del Socorro Sánchez Franco(20), quien falleció en el accidente de tráfico relacionado en los hechos y es la madre de los menores de edad Javier Andrés Durán Sánchez y Norma Alejandra Durán Sánchez, vinculo que se acreditó con sus respectivos registros civiles de nacimiento(21). Así mismo, con el registro civil de nacimiento de Yesid José Jiménez Romero(22), quien también falleció en el citado accidente, se probó su vínculo de parentesco con su madre la señora Alba Romero Fontalvo, por lo que todos los demandantes están legitimados en la causa por activa considerando que lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970, esto es, que el registro civil es la prueba idónea para acreditar el parentesco(23) y, que de acuerdo con la jurisprudencia, la acreditación del parentesco permite presumir la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil.

En lo que concierne a la entidad demandada, se encuentra que las pretensiones se dirigen contra la Nación – Rama Judicial del Poder Público – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Magdalena, en el entendido que la actuación que se reprocha fue adelantada por diferentes despachos judiciales, en particular el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, por lo que se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

3.2. Sobre la prueba de los hechos

Los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, son, el daño antijurídico, y la imputabilidad de éste a una autoridad pública.

Como quiera que en la demanda se hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a la demandada y en cuya virtud le imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia.

3.2.1. Sobre la prueba del daño

Según lo consignado en la demanda, el daño se concretó por la falla del servicio en la administración de justicia por omisión, al permitir la prescripción de la acción civil que los actores ejercieron dentro del proceso penal que cursó Reynaldo Gómez Hernández, por los delitos de homicidio y lesiones personales en accidente de tránsito.

Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos de la siguiente manera:

- Copia auténtica de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito del 30 de octubre de 2000(24), en donde se dispuso lo siguiente:

“Condenar solidariamente al procesado REYNALDO GOMEZ HERNÁNDEZ, la propietario del bus WILSON TRILLOS ya la empresa Compañía Libertador S.A. a la indemnización o pago de los perjuicios causados con su proceder así: Por el delito de homicidio culposos en la persona de RUBY DEL SOCORRO SÁNCHEZ FRANCO a la indemnización de los perjuicios o daño moral a las siguientes personas, MILCIADES DURAN ORTIZ esposo de la víctima, JAVIER DURAN SÁNCHEZ y NORMA DURÁN, con relación al esposo MILCIADES DURAN ORTIZ se tasan los perjuicios morales en 600 gramos oro y con relación a los hijos JAVIER DURÁN SANCHEZ y NORMA DURÁN, con relación al esposo MILCIADES DURÁN ORTIZ se tasan los perjuicios morales en 600 gramos oro y con relación a los hijos JAVIER DURÁN SÁMCHEZ en 900 gramos oro y a NORMA DURAN SÁNCHEZ en 900 gramos oro. En cuanto a la indemnización de los perjuicios o daño material por el delito de homicidio culposo en RUBY DEL SOCORRO SÁNCHEZ FRANCO a las mismas personas, con relación a MILCIADES DURAN ORTIZ se estiman los perjuicios materiales en 3.2000 gramos y con relación a los hijos JAVIER DURAN SÁNCHEZ y NORMA DURAN SÁNCHEZ se tasan 3.200 gramos oro a cada uno.”  

- Copia auténtica de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 23 de octubre de dos mil uno 2001(25), la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del tercero civilmente responsable contra la sentencia del 30 de octubre de 2000, cuya decisión confirmó la sentencia de primera instancia en lo referente a la condena al pago de perjuicios causados.

- Copia autentica de la providencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 5 de diciembre de 2002(26), en donde se indica lo siguiente:

“ En este orden de ideas, los cinco (5) años contemplados en el Art. 84 del C. Penal derogado o en el 86 del actual para que operara el fenómeno jurídico de la prescripción, se cumplieron a partir del 6 de agosto del año en curso, por lo que así deberá declararse decretando la extinción de la acción penal y por contera la cesación de procedimiento respecto de las mentadas conductas punibles conforme a lo normado en el Art. 36 del C. de P. Penal de 1991, o el 39 de la Ley 600 de 2000”. 

Por lo anterior, la corte dispuso:

“Declarar la prescripción de la acción penal en relación con las conductas punibles de homicidio culposo y lesiones personales culposas por las cuales se juzgó a REYNALDO GÓMEZ HERNANDEZ, teniéndose como tercero civilmente responsable a la sociedad Compañía Libertador S.A. – COOLIBERTADOR S.A. En consecuencia, se ordena cesar todo procedimiento en razón del presente asunto.” 

- Copia auténtica del proceso penal adelantado en contra de Reynaldo Gómez Hernández, por los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas bajo el radicado No. 449/97, diligencias que fueron adelantadas por la Fiscalía General de la Nación y Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta en 611 folios; un cuaderno de 115 folios correspondiente a la actuación de segunda instancia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta con radicado No. 0013/01, y, un cuaderno de 118 folios, correspondiente a la actuación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con radicación No. 19613(27).

3.2.2 Prueba trasladada

La Sala advierte que obra dentro del expediente copia auténtica del proceso penal adelantado en contra de Reynaldo Gómez Hernández en sus diferentes etapas, el cual fue allegado al proceso por solicitud del apoderado de la parte demandante(28).

De conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo con decisiones proferidas por esta Corporación(29), la eficacia probatoria del material contenido en los medios de convicción de un proceso cualquiera cuyo traslado sea solicitado a la jurisdicción contenciosa administrativa, depende del cumplimiento de una serie de requisitos contemplados por el legislador, a saber: i) que las pruebas hayan sido válidamente practicadas en el proceso original; ii) que las piezas procesales se trasladen en copia auténtica; y iii) que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella.

No obstante, cuando las pruebas no hayan sido practicadas con audiencia o a petición de la parte contra la cual se aducen, el valor probatorio que puede imprimírsele a las piezas procesales trasladadas está supeditado a la observancia de una serie de criterios decantados por la jurisprudencia de esta Corporación, exigidos con el propósito de permitir el ejercicio del derecho de defensa de las partes y la observancia del principio de contradicción de la prueba.

Así las cosas, la prueba documental trasladada, cuando no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser valorada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo con lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia(30); salvo que las partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal(31).

Por lo tanto, todas las exigencias anteriores se entienden sin perjuicio de que el Juzgador pueda y deba valorar las piezas arrimadas al proceso, cualquiera que sea el medio probatorio de que se trate, cuando todos los sujetos procesales hayan coincidido en solicitarla en la demanda, su contestación o en cualquiera de las demás oportunidades procesales previstas para ello(32), o cuando han estructurado sus alegaciones con base en ellas(33), pues en tales casos el principio de lealtad procesal se impone de forma tal que extingue la posibilidad de que alguna de las partes pueda negar el valor probatorio de algún medio de convicción respecto del cual ha solicitado expresamente su valoración.

Así las cosas, encuentra la Sala que, las pruebas documentales contenidas en los cuadernos del proceso penal en sus diferentes instancias, podrán ser valoradas, por un lado, porque la parte actora solicitó la misma(34), y por otro lado, respecto de la Nación – Rama Judicial del Poder Público – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Magdalena Nación, si bien no coadyuvó a la práctica del traslado, las copias auténticas del proceso penal en sus diferentes instancias estuvieron a su disposición, sin que hubiese controvertido su autenticidad mediante tacha de falsedad.

3.3. Asuntos que concierne resolver a la Sala

Corresponde a la Sala verificar si los actores han probado debidamente el daño antijurídico que dijeron haber derivado de la prescripción de la acción civil, y si conforme a la prueba traída al proceso, éste puede ser imputado a la Nación, por causa de hechos u omisiones de los órganos que tuvieron a su cargo la instrucción y el juzgamiento en lo penal, de Reynaldo Gómez Hernández.

En consideración al relato fáctico que ha ofrecido la parte activa para fundamentar sus pretensiones, la Sala se ve precisada a analizar la prueba del daño en tres modalidades diferentes que podrían configurarse en el escenario descrito en la demanda. En primer término, si la predicada imposibilidad de obtener la indemnización deprecada en la demanda de constitución de parte civil dentro del proceso penal puede enmarcarse dentro del concepto de daño cierto; de no ser esto así, analizará si configura una pérdida de oportunidad; y finalmente, si tipifica una transgresión a la garantía constitucional y convencionalmente amparada de acceso a la administración de justicia.

Superado el anterior análisis, de encontrarse acreditado el daño, verificará la Sala si éste puede ser atribuido a la entidad demandada bajo los presupuestos de un régimen subjetivo de imputación, constatando si a la luz de las pruebas que militan en el expediente, la Fiscalía y/o la judicatura en lo penal actuó en forma defectuosa, vale decir, si irregularidades a ella imputables dieron lugar a la prescripción de la acción penal.

3.4. Hechos probados

Loa medios probatorios allegados al expediente acreditan que, el día 11 de octubre de1996, la señora Rubi del Socorro Sánchez Franco -esposa del señor Milciades Javier Duran Ortiz y madre de Javier Andrés y Norma Alejandra Duran Sánchez-, y el señor Yesid Jiménez Romero –hijo de la señora Alba Romero de Jiménez-, fueron víctimas de un accidente de tránsito en el que perdieron la vida, cuando colisionaron con un bus de servicio público afiliado a la empresa “Colibertador S.A.”, conducido por el señor Reynaldo Gómez Hernández(35).

La Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, declaró abierta la investigación el 12 de octubre de 1996(36), contra los señores Reynaldo Gómez Hernández y Pedro Ibarra Rodríguez, por los delitos de homicidio y lesiones personales culposa en accidente de tránsito, conociendo de la instrucción la Fiscalía Novena Seccional Grupo de Vida.

El día 24 de enero de 1997, se resolvió la situación jurídica, dictándole la medida de aseguramiento al señor Reynaldo Gómez Hernández, por los delitos de homicidio y lesiones personales culposas(37). Así mismo, el 27 de enero de 1997, se admitió la demanda de parte civil del señor José Manuel Sánchez y Norma Alina Blando de Sánchez, como padres de la fallecida Ruby del Socorro Sánchez(38), y la demanda de parte civil de Fabiola Esperanza Colina Fiño, se admitió el 8 de abril de 1997(39).

Por su parte, la demanda de parte civil de Alba Rosa Romero Jiménez, por la muerte de Yesid Jiménez Romero, fue admitida el 2 de mayo de 1997(40), junto con la demanda de parte civil de Milciades Javier Duran Ortiz, como esposo de Ruby del Socorro Sánchez Franco (fallecida), y de Javier Andrés y Norma Alejandra Durán Sánchez, como hijos de esta última(41).

La investigación fue cerrada el 4 de julio de 1997. Luego, mediante resolución de fecha 21 de julio de 1997, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Reynaldo Gómez Hernández, por los delitos de homicidio y lesiones personales culposas, quedando ejecutoriada el 6 de agosto del mismo año(42).

Como consecuencia de estos hechos, se adelantó un proceso penal ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, quien por medio de auto fijó para el día 26 de julio de 1999, fecha para la celebración de la audiencia pública(43), la cual fue aplazada para el 18 de agosto de 1999(44). El 18 de agosto de 1999, se dio inicio a la audiencia pública, diligencia que se suspendió nuevamente hasta el 26 de agosto del mismo año(45), la cual fue reanudada en dicha fecha y, nuevamente aplazada, hasta el 8 de septiembre de 1999, en donde fue finalmente concluida(46).

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, profirió sentencia el día 30 de octubre de 2000(47), esto es, un año, un mes y veintidós días después de haberse terminado la audiencia pública, por lo que el abogado del tercero civilmente responsable, interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el treinta 30 de noviembre de 2000, ordenándose enviar el expediente al Tribunal Superior de Santa Marta.

El recurso de apelación confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia; sin embargo, incrementó la pena impuesta a Reynaldo Gómez Hernández, de cuatro a seis años de prisión. La decisión se notificó por edicto el 30 de octubre de 2001(48), y el apoderado del tercero civilmente responsable, interpuso recurso de casación el 15 de noviembre de 2001(49), el cual fue admitido por el Tribunal el 22 de enero de 2002.

El 8 de abril del 2002, se presentó demanda de casación; la parte civil allegó escrito el 24 de abril del mismo año, y el 24 de mayo de 2002 se envió el expediente a la Secretaría de Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. El día 1 de noviembre del 2002, se registró el proyecto de fallo, y el 5 de diciembre del mismo año, se profirió sentencia de casación(50), decretándose la prescripción de la acción penal, por lo que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, el día 3 de febrero de 2003, ordenó su archivo.

3.5. Análisis de responsabilidad

El artículo 90 de la constitución prestó fundamento al instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado con basamento en una concepción dogmática cuyo centro no reside ya en un juicio de valor jurídico sobre el accionar del Estado, sino en la damnificación de la víctima, de tal manera que su elemento central ha quedado fundado en el daño que esta sufre, y el juicio de valor jurídico se ha desplazado hacia éste.

En efecto, el artículo 90 constitucional, que engloba dos proposiciones normativas, dispone lo siguiente en la primera de ellas: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Bajo esta concepción, el trípode “conducta antijurídica, daño, y nexo causal”, en ese orden, que revelaba la estructura de la responsabilidad, se ha simplificado a la manera de una ordenación binaria conformada por el daño antijurídico y la imputabilidad, elementos estos que se conjugan en función de la garantía de reparación de las víctimas.

3.5.1. El daño antijurídico: consideraciones generales-

La idea de una responsabilidad fundada en la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, y no en la ilegalidad de la conducta de quien lo causa, tiene arraigo en la doctrina española de mediados de siglo XX y se cimentó con ocasión de la inteligencia del artículo 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa con el auspicio de una dogmática garantista de indemnidad patrimonial de las personas frente a la actuación administrativa. Parte en el entendimiento del daño como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio.

Bajo este entendimiento, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal.

El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona la relación de facto establecida por el hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, o cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para adquirir de ellos determinados servicios u objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, o, finalmente, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para el mismo propósito.

En todos, y en cualquiera de estos casos, el daño ocurre, inicialmente, en el plano fáctico, plano en el que el daño deviene insuficiente para poner en acción al derecho en función de facilitar la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación del sacrificio que de él deriva.

Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (para que pueda predicarse su antijuridicidad) es menester que recaiga sobre un interés tutelado por el derecho; que tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de quien lo padece; que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima.

Si el daño no recae sobre un interés jurídicamente tutelado, si no se derivan de él consecuencias ciertas para el patrimonio económico o moral de quien lo sufre, e incluso si el daño tiene por causa o se encuentra determinado por el hecho o por la culpa de la víctima, tal daño no habrá trascendido el plano puramente fáctico, y en ninguno de estos casos se activará el ordenamiento jurídico para facilitar a la víctima la reparación del daño, mediante el traslado de sus consecuencias patrimoniales a un patrimonio diferente del suyo propio, a través de un juicio de imputación.

Ciertamente, de quien ha padecido un daño en el plano puramente fáctico, no puede predicarse que esté jurídicamente obligado a soportar sus consecuencias, simplemente, podrá decirse que el derecho no acompaña ni legitima la intención, que bien puede alimentar, de trasladar tales consecuencias a otro patrimonio, y que, por tanto, será estéril el juicio de imputación que promueva con tal propósito.

Tal es el caso de quien se causa daño a sí mismo. De él no sería válido afirmar que el derecho lo obliga a padecer las consecuencias del daño. Simplemente, que de facto le corresponde asumirlas, pues en vano trataría de trasladarlas a para que otro patrimonio diferente del suyo, las soporte.

Igual será el predicado frente a quien sufre un daño determinado por un error en su propia conducta -que no otra cosa es la culpa-. Constituiría un verdadero contrasentido afirmar que el daño y sus consecuencias le son atribuibles a otro sujeto, pero que los debe soportar el lesionado por cuanto tal daño fue determinado por error propio.

Ahora bien, en caso de existir un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, habrá de decirse que la tutela jurídica del interés ha sido objeto de una dispensa especial por el ordenamiento fundamental, en cuya virtud y en función de los requerimientos de la vida en sociedad, el afectado está en la obligación de soportar sus consecuencias.

3.5.2. Del daño y su antijuridicidad en el caso sub lite

Los demandantes alegan que el daño cuya reparación pretenden corresponde a la privación de la posibilidad de obtener, por la vía judicial escogida, el resarcimiento de aquellos beneficios concretos que presupuestaron obtener con ocasión de la demanda de parte civil incoada dentro del proceso penal, como reparación de los perjuicios que a su juicio les ocasionó la conducta punible del investigado, planteamiento que de entrada supone una disyuntiva, relativa a verificar si se trata de un daño cierto o de uno eventual habida consideración de los resultados no conocidos del proceso penal, que en este caso particular culminó en la etapa de casación, a favor del investigado, por prescripción de la acción penal.

Obra plena prueba en el expediente de que los demandantes ejercieron todas las acciones a su alcance para promover la acción civil dentro del proceso penal, pues consta en él, la presentación que hicieron de la demanda de parte civil, tanto como como algunas de las actuaciones que realizaron en procura de sus pretensiones, hasta obtener sentencia condenatoria de segunda instancia.

Consta, también que el tercero civilmente responsable (COLIBERTADOR S.A.) interpuso contra esa decisión el recurso de casación, medio éste extraordinario de impugnación con el que se busca demostrar la ilegalidad de la sentencia recurrida por error judicial que a juicio del recurrente(51) residía, justamente, sobre el monto de la condena en perjuicios. Este recurso, en aras de la garantía de los derechos de quienes intervienen en el proceso penal, goza del efecto de suspender la ejecutoria de la sentencia(52).

Por tanto, el resultado final favorable a su demanda, que esperaban los actores, seguía siendo un efecto de signo incierto que pendía de la decisión del recurso extraordinario de casación interpuesto, precisamente, por causa de un supuesto error de juicio en la determinación del monto de los perjuicios, y entonces, el daño, en su acepción de la pérdida de la suma de dinero objeto de la condena proferida en segunda instancia del juicio penal, y aún más, si se refiere al dinero objeto de lña condena deprecada en la parte civil, reviste una modalidad puramente eventual, no pasible de reparación.

Pasa, entonces, la Sala a verificar si se reúnen los presupuestos del daño por pérdida de oportunidad.

Para el efecto interesa connotar que la opción que tomaron las víctimas del delito de homicidio culposo que se endilgó a Reynaldo Gómez Hernández, de hacer ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, trajo como efecto que el término prescriptivo de la acción civil estuviera irremediablemente atado al propio de la acción penal, pues el artículo 108 del Código Penal vigente en la época de los hechos (Ley 100 de 1980) preveía:

ARTICULO 108. PRESCRIPCION DE LA ACCION CIVIL. La acción civil proveniente del delito prescribe en veinte (20) años si se ejercita independientemente del proceso penal y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelanta dentro de éste. 

En igual sentido, el Código Civil dispone:

ARTICULO 2358. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN. Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal.

Se cerró, en consecuencia, para quienes fungían como parte civil dentro del proceso penal que cursaba contra Reynaldo Gómez Hernández, la vía para demandar la indemnización de perjuicios por el daño derivados con ocasión del accidente de tránsito aludido en los hechos de la demanda que dio origen a este proceso, consecuencia que en modo alguno coincide con la pérdida del derecho a recibir una indemnización cierta, y que pasa la Sala a analizar, su configura esa modalidad de daño autónomo que la jurisprudencia de esta corporación reconoce en la pérdida de oportunidad.

Sobre este tema, la Corporación ha señalado lo siguiente(53):

“La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial(54); dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio -material o inmaterial- para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba(55), razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. 

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento…Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado(56).” 

En el mismo pronunciamiento encita, la Corporación fijó los requisitos que deben reunirse para acreditar la existencia de una pérdida de oportunidad como verdadero daño antijurídico:

“(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’(57) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(58); 

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(59); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. 

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(60)─;  

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida(61)”. 

En el caso sub examine, como ha quedado visto, ninguna duda queda de la existencia de la oportunidad que tuvieron los actores de derivar una sentencia de condena al pago de perjuicios, puesto que ningún reparo se formuló en el recurso de casación frente a la decisión que declaró penalmente responsable por homicidio culposo a Reynaldo Gómez Hernández, y así haya quedado insubsistente esta decisión por efecto de la prescripción, ninguna duda hay de que habían quedado demostrados los presupuestos de la condena en materia de responsabilidad penal, subsistiendo alguna incertidumbre en relación con la prueba requerida para la condena al pago de los perjuicios morales y materiales al cónyuge y a los hijos de Rubby del Socorro Sánchez, y a Alba Romero, como madre de Yessid Jimenez Romero. Había razón, en consecuencia, para que los actores guardaran una razonable esperanza, con alto grado de probabilidad, de haber obtenido el resarcimiento, eso sí, con incertidumbre respecto del quantum de la indemnización, de no haber operado la prescripción de la acción penal.

Ha puesto de presente la Sala, cómo por efecto de la prescripción de la acción penal, los actores han quedado en imposibilidad definitiva de obtener el resarcimiento de los perjuicios que pretendían mediante el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal. Tal resultado, no podrá ser concretado jamás.

Finalmente, para la prueba de la potencial aptitud para acceder a lo pretendido, no basta, en casos en que se debate la responsabilidad de la administración de justicia, es preciso que aparezcan, debidamente acreditadas en el proceso, las reales probabilidades de éxito que tenían las pretensiones formuladas en la demanda de parte civil. Revisados los términos del recurso de casación interpuesto por el tercero civilmente responsable, observa la Sala que su queja residía en la falta de prueba de los perjuicios, pues los lesionados constituidos en parte civil, si bien acreditaron el parentesco y la condición productiva de sus familiares fallecidos, no habrían probado, ni el monto de sus rentas, ni la dependencia respecto de las víctimas.

Esta Sala, revisada la actuación penal, considera que el cónyuge y los hijos de Rubby del Socorro Sánchez si probaron(62), además de la edad, su condición de contratistas de servicios para el Instituto de Seguros Sociales, circunstancia que les dejaba en situación potencialmente idónea para pretender la consecución de una decisión estimatoria de perjuicios morales y materiales por lucro cesante; y que la señora Alba Romero, a falta de prueba del daño material(63), estaba, en su condición de madre, en aptitud de pretender la indemnización del perjuicio moral a términos de lo dispuesto en el artículo 107 del C. Penal vigente para la época de los hechos.

Así las cosas, aunque no tenían un derecho subjetivo y patrimonial causado, si tenían una legítima expectativa con altas probabilidades de materialización, que se frustró con la prescripción de la acción, y por tanto, la Sala encuentra acreditado el daño autónomo por pérdida de oportunidad, resultando innecesario indagar por la tercera modalidad de daño, cuyo estudio se impondría en defecto de la pérdida de chance.

3.5.3. De la imputación

La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado, veamos:

“En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(64).” 

Para la Sala resulta claro que los actores han venido al proceso, endilgando responsabilidad a las demandadas por la negligencia que habrían observado algunos de los órganos judiciales que intervinieron en el proceso penal en su trámite, negligencia de la que habría derivado en forma consecuencial la prescripción de la acción penal y consiguientemente, de la civil indemnizatoria, y que configuraría, según la parte actora, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, hipótesis de responsabilidad del Estado prevista en el artículo 69 de la ley 270 de 1996.

Sobre esta figura la jurisprudencia de la Corporación ha señalado lo siguiente:(65)

En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que este, a diferencia del error judicial, se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales. Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales. Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.”

La jurisprudencia de esta Sección(66) ha indicado que para verificar si existió un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por la presunta dilación injustificada de un proceso, debe considerarse “(…) si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora”.

En síntesis, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ocurre frente a actuaciones u omisiones necesarias para adelantar un proceso, diferentes a las providencias judiciales propiamente dichas. Constituye una modalidad de imputación caracterizadamente subjetiva que se manifiesta cuando la administración de justicia funcionó mal, no funcionó o funcionó tardíamente(67).

Para tal efecto y, con el fin de hacer el análisis de la imputación, deberá verificar la Sala si se incurrió dentro del curso del proceso penal en irregularidades de tal magnitud que determinaron, por razón del actuar injustificado estatal, la prescripción de la acción penal. Un recuento de la actuación allí adelantada pone de presente que:

La Fiscalía General de la Nación declaró abierta la investigación el 12 de octubre de 1996(68); una vez surtida la etapa de investigación resolvió la situación jurídica de los investigados, llevó a cabo la práctica de pruebas y admitió las demandas de parte civil que se presentaron, por lo que procedió al cierre y calificación del mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Reynaldo Gómez Hernández, la cual quedó ejecutoriada el 6 de agosto de 1997(69).

La actuación siguiente, estuvo a cargo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, quien avocó el conocimiento del proceso el 19 de agosto de 1997, y el 8 de septiembre de 1999, concluyó la audiencia de juzgamiento(70), por lo que el día 30 de octubre de 2000(71), profirió sentencia condenatoria.

Así las cosas, considerado el término de prescripción previsto para la acción penal en atención a los punibles investigados, que era de cinco (5) años, podría inferirse, a priori, una dilación considerable en la actuación desplegada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, como que consumió, prácticamente, las dos terceras partes del término de prescripción antes señalado. En efecto, desde el momento en que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, fijó fecha para la audiencia pública, esto es, el dieciocho 18 de agosto de 1999, hasta que dictó sentencia condenatoria, es decir, el 30 de octubre de 2000, transcurrió un término de un año, un mes y veintidós días después de haberse terminado la audiencia pública. Además, tal como se indicó en precedencia, el citado despacho avocó conocimiento del proceso el 19 de agosto de 1997 y hasta el 30 de octubre de 2000(72), profirió sentencia condenatoria, es decir, el proceso estuvo bajo su conocimiento poco más de tres años.

Así mismo encuentra la Sala que, el trámite en segunda instancia inició el 16 de enero de 2001 ante el Tribunal Superior de Santa Marta, y concluyó con fallo que se notificó por edicto el 30 de octubre de 2001(73), por lo que se presentó recurso de casación que fue admitido por el Tribunal el 22 de enero de 2002, que se sustentó debidamente el 8 de abril y, el 24 de mayo de 2002, se envió a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que el 5 de diciembre del mismo año, profirió sentencia de casación(74), decretándose la prescripción de la acción penal. De hecho, fue superior el tiempo que tomó el juicio en primera instancia que el trámite de la impugnación de la sentencia.

Con todo, no basta con la constatación de la dilación especial que haya acusado el trámite procesal para dar sustento a una declaración de responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Esta Corporación ha manifestado de antaño que el estudio de la presunta dilación injustificada de un proceso impone determinar si el retardo fue injustificado, conclusión a la que se llega luego de establecer la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, es decir, el promedio de duración de los procesos similares al reputado como moroso, veamos(75):

De conformidad con la doctrina sentada por la Corte Constitucional, la mora judicial que configura vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, se caracteriza por “(i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente, (ii) la falta de motivo razonable y prueba de que la demora es debida a circunstancias que no puede contrarrestar y directamente relacionada con el punto anterior, (iii) la omisión en el cumplimiento de sus funciones por parte del trabajador, debida a la negligencia y desidia respecto de sus obligaciones en el trámite de los procesos. Ahora bien otra conclusión que se puede inferir de la jurisprudencia constitucional es la diferenciación que hace entre incumplimiento de los términos originada en la desatención injustificada del funcionario de sus deberes y la existencia de una sobre carga de trabajo sistemática en algunos los despachos, que hace prácticamente imposible el respeto estricto de los términos judiciales(76)”.

Por su parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 3 de febrero de 2010(77), precisó que para resolver si en un caso concreto hay lugar a la responsabilidad del Estado por fallas en la administración de justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demanda que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla(78).

Pues bien, el material probatorio allegado mostró la complejidad probatoria del proceso penal. El volumen de pruebas practicadas fue alto y, en algunos casos, se acreditaron dificultades para su obtención. Igualmente, hubo inconformidad de la parte demandada y el tercero civilmente responsable, en relación con los fallos de primera y segunda instancia en los que se condenó al señor Reynaldo Gómez Hernández, como autor responsable de los delitos de homicidio culposo, en concurso heterogéneo con el delito de lesiones personales culposa, junto con la condena solidaria del procesado con la empresa compañía Libertador S.A., para el pago de los perjuicios causados por el primero, situación que generó que el proceso llegara en casación ante la Corte Suprema de Justicia, quien en últimas decretó la prescripción de la acción penal.

Además, la parte demandante no aportó a este proceso elemento alguno de prueba respecto al volumen de trabajo o a los estándares de funcionamiento de procesos análogos al cuestionado en los Despachos en los que cursó el proceso, que permitiera a la Sala inferir una transgresión material de los deberes de impulsión del proceso que preste fundamento a la imputación del daño a cargo de la demandada. Por el contrario, las pruebas arrimadas al plenario demostraron las actividades desplegadas durante el proceso en las distintas instancias, principalmente relacionadas con la recaudación de pruebas y el trámite del proceso.

La extensión de los trámites procesales es un fenómeno multicausal y hasta estructural que no en todos los casos proviene del incumplimiento injustificado y reprochable a título de falla del servicio(79).

En síntesis, la Sala no encuentra acreditados los supuestos de imputación que permitan atribuir el daño sufrido por los actores a la parte demandada y por tanto, confirmará la sentencia de primera instancia que deniegan las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.

3.6. Condena en costas

Según lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de agosto del dos mil nueve (2009) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia

SEGUNDO: Sin condena en costas.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE»

15 2008-0009(IJ), MP. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Folio 21 al 25 del cuaderno de primera instancia

17 Folio 25 del cuaderno de primera instancia

18 Folio 14 del cuaderno de primera instancia

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, Exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo.

20 Folio 15 del cuaderno de primera instancia

21 Folio 16 al 17 del cuaderno de primera instancia.

22 Folio 18 del cuaderno de primera instancia

23 Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20.750

24 Folio 62 al 81 del cuaderno de primera instancia

25 Folios 26 al 61 del cuaderno de primera instancia.

26 Folio 21 al 25 del cuaderno de primera instancia

27 Obra en cuaderno separado

28 Folio 11 del cuaderno de primera instancia

29 Recopilada en la Sentencia de 22 de octubre de 2012, Exp. 24070. Consejo de Estado, Sección Tercera. Puede verse también sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334 y Sentencia del 26 de marzo de 2014, expediente 28.096.

30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 1998. Exp. 12124

31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012. Rad. 24070. Esta misma posición fue asumida en Sentencia de 8 de junio de 2011, Rad. 19166; Sentencia de 8 de agosto de 2012, Rad. 22415; y Sentencia de 8 de agosto de 2012, Rad. 22616.

32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 8 de junio de 2011. Rad. 19166.

33 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia de 21 de abril de 2004. Rad. 13607.

34 Folio 11 del cuaderno de primera instancia

35 Folio 273 al 274 del cuaderno de pruebas trasladadas

36 Folio 280 del cuaderno de pruebas trasladadas

37 Folio 480 al 495 del cuaderno de pruebas trasladadas

38 Folio 245 del cuaderno de pruebas trasladadas

39 Folio 556 del cuaderno de pruebas trasladadas

40 Folio 611 del cuaderno de pruebas trasladadas

41 Folio 616 del cuaderno de pruebas trasladadas

42 Folio 655 al 662 del cuaderno de pruebas trasladadas

43 Folio 713 del cuaderno de pruebas trasladadas

44 Folio 727 del cuaderno de pruebas trasladadas

45 Folio 731 del cuaderno de pruebas trasladadas

46 Folio 788 del cuaderno de pruebas trasladadas

47 Folio 801 al 820 del cuaderno de pruebas trasladadas

48 Folio 152 al 186 del cuaderno de segunda instancia

49 Folio 216 al 234 del cuaderno de segunda instancia

50 Folio 21 al 25 del cuaderno de primera instancia

51 Folios 216 a 233.

52 CORTE CONSTITUCIONAL C-252/01.

53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 18.593.

54 MAYO, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207.

55 En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que, aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito ─el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés ─cualquiera sea éste─ produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 36.

56 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30.

57 Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.

58 Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio, pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad(subrayas fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

59 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

60 Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “(…) en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

61 Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,1987, pp. 110-111.

62 Fls 580 – 584 Cuaderno de pruebas trasladadas

63 Fls 548 – 551 Cuaderno de pruebas trasladadas.

64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, rad. 10.922.

65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, rad. 14.307.

66 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de octubre de 2013, exp. 30.495.

67 Sobre el particular: sentencias del 12 de febrero 2014, del 26 de septiembre de 2013, rads. 28.857 y 28.164, respectivamente.

68 Folio 280 del cuaderno de pruebas trasladadas

69 Folio 655 al 662 del cuaderno de pruebas trasladadas

70 Folio 788 del cuaderno de pruebas trasladadas

71 Folio 801 al 820 del cuaderno de pruebas trasladadas

72 Folio 801 al 820 del cuaderno de pruebas trasladadas

73 Folio 152 al 186 del cuaderno de segunda instancia

74 Folio 21 al 25 del cuaderno de primera instancia

75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de octubre de 2013, rad. 30.495

76 Sentencia T-1249 de 2004.

77 Expediente 17293, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, criterio jurisprudencial expuesto en sentencia del 11 de mayo de 2011, expediente 22322, de la misma magistrada y 4 de junio de 2008, expediente 14721, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

78 “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Sentencia de 15 de febrero de 1996, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 9940.

79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de enero de 2012, rad. 2011-00480-01