Sentencia 2004-02181 de marzo 4 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Expediente 470012331000200402181-01

Ref.: 0666-2009

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Augusto Eduardo Barliza Polo

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., marzo cuatro del año dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 19 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

EXTRACTOS: «Considera

En el presente asunto se controvierte la legalidad del acto administrativo del 24 de agosto de 2004, por medio del cual el rector de la Universidad del Magdalena, negó al actor el reconocimiento y pago del 35% de recargo nocturno sobre las cuatro horas complementarias de su jornada laboral diaria mixta, recargo que es causado y no cancelado desde el 28 de agosto de 2002.

Fundó su petición en que se vinculó a la Universidad del Magdalena el 23 de marzo de 1973 como docente de tiempo completo, cumpliendo un horario de 2:00 de la tarde hasta las 10:00 de la noche. Advirtió, que durante los 28 años que ha prestado sus servicios a la entidad nunca se le ha tenido en cuenta el recargo nocturno para el pago mensual de su salario de conformidad con el Decreto 1042 de 1978.

Tal como lo puso de presente el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia de primera instancia, la petición inicial elevada por el actor el 13 de julio de 2004, ante la universidad demandada, se circunscribió únicamente al reconocimiento y pago del recargo nocturno correspondiente al 35% de su asignación mensual, sobre las cuatro (4) horas complementarias de su jornada laboral de ocho (8) horas diarias, a partir de las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta las diez de la noche (10:00 p.m.) como docente de tiempo completo en la facultad de administración. Igualmente, solicitó el reconocimiento de una indemnización por falta de pago junto con los intereses y la actualización conforme al IPC.

En respuesta a lo anterior, la Universidad del Magdalena mediante el acto administrativo demandado, le informó que las pretensiones por él invocadas eran improcedentes (fls. 30 y 31) con fundamento en lo siguiente:

“... la atribución o facultad de clasificar a los servidores del Estado, se justifica por lo que implica la potestad de someter a unos empleados oficiales al régimen estricto del empleo público y dejar otros en el campo de la libertad conceptual de trabajo como relación fundamental.

... Según la Ley 4ª de 1992 y el Decreto-Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual, al igual que el régimen prestacional correspondiente a cada empleo estará determinado por funciones a desarrollar de acuerdo con la estructura del empleo.

Es del caso mencionar la calidad de docente de tiempo completo de su poderdante, hecho que lo identifica como un empleado público, sujeto a las disposiciones anteriormente citadas, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico...”.

Ahora bien, en el escrito de demanda, se observa que el actor solicitó a la entidad demandada, no solo el reconocimiento y pago del porcentaje correspondiente al recargo nocturno, sino además el excedente sobre las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, Navidad y vacaciones por no haber tenido en cuenta el 35% de recargo nocturno al liquidarlas durante todo el tiempo laborado.

Al respecto, la Sala coincide con el planteamiento hecho por el tribunal, en cuanto a que la petición con la que el actor pretendió agotar la vía gubernativa, solo se circunscribió al reconocimiento y pago del 35% del recargo nocturno, sin mencionar nada sobre la inclusión de dicho porcentaje para efecto de la liquidación de sueldos, primas de servicios navidad, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías y demás prestaciones, como sí lo solicitó en la demanda.

Por lo anterior, es evidente que si las pretensiones y condenas invocadas en la demanda, expresamente estaban dirigidas al reconocimiento y pago de dichas prestaciones sociales con el incremento del 35% del recargo nocturno, también era requisito que en la petición inicial presentada para el agotamiento de la vía gubernativa hiciera referencia a las mismas, pues el operador judicial solo puede referirse a los asuntos de los que la administración tuvo previamente la oportunidad de pronunciarse.

En consecuencia, no se emitirá pronunciamiento en relación con el reconocimiento y pago de las primas de Navidad, vacaciones, y servicios, cesantías e intereses sobre estas, incluyendo el recargo nocturno del 35% como quiera que sobre las mismas no hubo actuación administrativa alguna.

Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, entrará la Sala a estudiar lo concerniente al reconocimiento del recargo nocturno sobre la asignación mensual por las 4 horas complementarias de trabajo de seis de la tarde (6:00 p.m.) a diez de la noche (10:00 p.m.), al que el actor considera tener derecho como docente universitario de tiempo completo cumpliendo una jornada de 8 horas diarias.

De conformidad con el artículo 69 de la Constitución Política, las universidades gozan de plena autonomía para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de conformidad con la ley.

Asimismo, de conformidad con el artículo 113 constitucional, los entes universitarios se constituyen en órganos autónomos e independientes de los que integran las ramas del poder público, para el cumplimiento de las demás funciones de Estado. Dicha autonomía, implica además de no pertenecer a ninguna de las tres ramas del poder público, la posibilidad de actuar por fuera de las mismas, al igual que la potestad de crear su propia normatividad y organizar su funcionamiento, con el fin de dar cumplimiento a la función constitucional que le fue encomendada.

La autonomía universitaria, es garantizada por la Constitución Política con el fin de asegurar a los asociados una formación académica independiente y libre de las injerencias del poder público tanto en el campo académico como en el manejo administrativo y financiero, en el entendido, de que los estudios superiores no pueden estar sometidos a ninguna forma de dirección, orientación o interferencia por parte del Gobierno.

En desarrollo de la atribución constitucional otorgada a las universidades en relación con tener su propio régimen especial, el Congreso de la República expidió la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de educación superior.

El artículo 16 de la referida ley señala que las universidades son instituciones de educación superior, como también los son las instituciones técnicas profesionales, las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas. Igualmente, el artículo 19 de Ley 30 de 1992, definió a las universidades, como “... las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten si desempeño con criterio de universidades en las siguientes actividades: la investigación científica o tecnológica; la formación académica en profesiones o disciplinas; y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultural universal nacional...”.

A su turno, el artículo 29 de la referida ley, hace una clasificación de las instituciones de educación superior según su origen así, estatales u oficiales, privadas y de economía solidaria.

Las universidades estatales, no obstante su naturaleza jurídica de carácter autónomo, que les permite de conformidad con el artículo 28 de la Ley 30 de 1992, designar sus autoridades académicas, y administrativas, crear y desarrollar sus programas académicos, organizar todas sus labores, otorgar títulos, seleccionar profesores y admitir alumnos, adoptar sus recursos; indiscutiblemente son parte del Estado y en consecuencia, el personal que en ellas prestan sus servicios, ostentan la calidad de servidores públicos. Tales universidades, según lo preceptúa el artículo 58 de la misma ley, son de creación del Congreso de la República, las asambleas departamentales, los concejos municipales y distritales o los entes territoriales que se creen, con el cumplimiento de las disposiciones de esta ley.

Esa característica de órganos autónomos con régimen especial de la que gozan las universidades públicas, al tenor de lo dispuesto por el artículo 57 de la citada ley, comprende la posibilidad de elegir a sus directivas, su personal docente y administrativo, así como la de organizar su régimen financiero y de contratación y control fiscal.

Ahora bien, en relación con el personal docente de la universidades estatales u oficiales, los artículos 71 y 72 de la Ley 30 de 1992, señala que puede ser: de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra. Los docentes pertenecientes a las tres primeras categorías, ostentan la calidad de empleados públicos que se encuentran amparados por este régimen especial y los cuales no son de libre nombramiento y remoción, contrario a lo que ocurre con el profesor de cátedra que no es empleado público ni trabajador oficial, pero si contratista cuya vinculación puede generarse por contrato de prestación de servicios que se celebra por períodos académicos.

En el caso concreto, la Universidad del Magdalena fue creada como una institución de educación superior de carácter estatal y del orden territorial, que fue creada por la asamblea departamental del Magdalena a través de la Ordenanza 5 de 27 de octubre de 1958, que fue reglamentada por el Decreto 115 de 22 de febrero de 1962.

A partir de la reforma constitucional que se introdujo mediante Acto Legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968, la competencia para fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional como el régimen prestacional de todos los empleados públicos, se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9º del artículo 76 de la Carta Política de 1886.

Ahora, con la expedición de la Constitución Política de 1991, corresponde al congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, los objetivos y criterios, a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150.

En materia salarial y prestacional los docentes vinculados a las Universidades Estatales, según lo establece el artículo 77 de la Ley 30 de 1992, se rigen por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y demás normas que la adiciones y complementen.

Es así como en lo relativo a salaros y prestaciones, los docentes vinculados a las universidades públicas del orden nacional se rigen por lo establecido en el Decreto 1444 de 1992 y los vinculados a universidades públicas del orden territorial se gobiernan por el Decreto 55 de 1994.

El artículo 1º del Decreto 55 de 1994, señaló que los empleados públicos docentes de las universidades estatales del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso a partir de la vigencia del presente decreto se les aplicará el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993 y aquellos que los adicionan o modifican.

El Decreto 1444 de 1992 en su artículo 1º, dispuso sobre la remuneración de los empleados públicos docentes de las universidades públicas lo siguiente: “... se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicando por el valor del punto...” y los puntajes en razón de los cuales es remunerado este profesorado, se establece de acuerdo con la valoración de factores tales como los títulos correspondientes a estudios universitarios, la categoría dentro del escalafón docente, la experiencia calificada, la profundidad académica y las actividades de dirección académico- administrativas.

Visto lo anterior, es evidente que en el referido decreto dentro de la regulación de la remuneración mensual y de los factores de puntaje de dichos docentes, no se encuentra señalado en manera alguna lo concerniente a los recargos nocturnos, situación que en principio permitiría apoyarse en las previsiones contendidas en el Decreto 1042 de 1978, en el cual sí se hace referencia a dicho concepto en su artículo 35 así:

“... sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria y permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento pero podrá compensarse con períodos de descanso...”.

Si bien, el mencionado decreto señala el sistema de nomenclatura clasificación y remuneración para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, sin tener en cuenta lo referente al personal docente de tiempo completo de la universidades públicas, que dicho sea de paso y como ya se advirtió son instituciones autónomas, totalmente independientes de la rama ejecutiva y de las demás ramas del poder público.

Del mismo modo, el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, en su literal b) expresamente exceptúa de su aplicación a los docentes de los distintos órganos de la rama ejecutiva, con lo que no es posible la remisión analógica para aplicar al actor dicho precepto, en su calidad de docente universitario.

En conclusión, la normativa que de manera especial regula el régimen salarial del personal docente de las universidades estatales no contempla el recargo nocturno.

Ahora bien,

A folio 32 del expediente, obra certificación del jefe de la oficina de recursos humanos y laborales de la Universidad del Magdalena, en la que consta que el actor se encuentra vinculado a dicha entidad desde el 23 de marzo de 1973 como docente de tiempo completo en la categoría de profesor asociado adscrito al programa de Biología, en un horario de dos de la tarde (2:00 p.m.) a diez de la noche (10:00 p.m.).

Por medio de la Resolución 606 del 21 de diciembre de 2001, se desvinculó de la Universidad del Magdalena y se le reconoció una pensión de jubilación (fls. 33 a 37).

Mediante Resolución 214 del 23 de abril de 2004, su pensión de jubilación fue reajustada con inclusión de los valores que no le habían tenido en cuenta por no haberse realizado la actualización de los puntos para el año de 2002 (fls.100 y 101).

De conformidad con lo anterior, se encuentra demostrado que el actor tenia una vinculación con la Universidad del Magdalena de tiempo completo, entendiéndose que según sus estatutos no laboraba más de 40 horas semanales en dicha institución y que además que se encontraba escalafonado en carrera administrativa.

Lo anterior, permite concluir que el demandante se rige por las normas especiales que regulan la actividad que desarrollan los docentes. Circunstancia, que hace, que en el presente asunto, no sea posible aplicar las disposiciones consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo en tratándose del recargo nocturno.

Finalmente, de conformidad con el análisis anterior, no es posible el reconocimiento del recargo nocturno pretendido, toda vez que las normas que regulan de manera especial el régimen salarial del personal docente al servicio de las universidades públicas no lo consagra y por consiguiente las pretensiones no pueden alcanzar la prosperidad.

Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las súplicas de la demanda.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 19 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Augusto Eduardo Barliza Polo, en contra de la Universidad del Magdalena, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.