Sentencia 2004-02216 de septiembre 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 47001-23-31-000-2004-02216-01(1655-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Heriberto Emilio Linero Marulanda

Demandado: Universidad del Magdalena

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil diez.

FALLO

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

De conformidad con los términos del recurso de alzada corresponde a la Sala determinar, si al demandante en su condición de docente de tiempo completo, que laboró al servicio de la Universidad del Magdalena en el horario de 2:00 p.m. a 10:00 p.m., le asiste el derecho al reconocimiento del recargo nocturno equivalente al 35% sobre su asignación mensual, por las labores desempeñadas de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., de conformidad con lo establecido por el Decreto 1042 de 1978.

Cuestión previa

Luego de analizado el expediente encuentra la Sala, que la petición inicial elevada por el actor el 6 de octubre de 2004 ante la universidad demandada, con el objeto de agotar la reclamación administrativa, se circunscribe únicamente a que: “Se le reconozca y se le pague, a mi mandante, el recargo nocturno correspondiente al treinta y cinco por ciento (35%) de su salario, sobre las cuatro (4) horas complementarias de su jornada laboral de ocho (8) horas diarias, a partir de las seis (6) de la tarde, que laboraba de seis (6) de la tarde (6:00 p.m.) a diez (10) de la noche (10:00 p.m.) Como docente de tiempo completo en la facultad de educación… desde el 2 de mayo de 1974…, petición que hago con fundamento en el artículo 168 del Régimen Laboral Colombiano, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 24...”. Además, solicitó la indemnización por falta de pago contemplada en el artículo 65 del mismo código y los intereses correspondientes al reconocimiento de lo adeudado con la actualización o ajuste de valor (fl. 27 cdno. ppal.).

Es así como la universidad en respuesta a dicha petición, le indicó en el acto que ahora se acusa de 13 de octubre de 2004, que “Las pretensiones planteadas por usted, encuentran según su criterio, el soporte en la normatividad antes señalada, es decir el régimen jurídico establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, lo cual permitiría la aplicación bajo su entendido, de normas que regulan las relaciones laborales entre particulares a los empleados públicos, sin que exista norma que así lo disponga bien por remisión legal o jurisprudencial… Según la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Legislativo 1042 de 1978, la asignación básica mensual, al igual que el régimen prestacional correspondiente a cada empleo estará determinado por funciones a desarrollar de acuerdo con la estructura del empleo. Es del caso mencionar la calidad de docente de tiempo completo de su poderdante, hecho que lo identifica como empleado público, sujeto a las disposiciones anteriormente citadas, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico…” (fls. 31 y 32 Cdno. Ppal.).

A su turno encuentra la Sala, que en el escrito de demanda, las pretensiones Declarativas, se dirigen a: “PRIMERA. Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 13 de octubre del año 2004, … por medio del cual declara improcedente las pretensiones solicitadas en el derecho de petición formulado… Esta petición fue elevada para el agotamiento de vía gubernativa de reclamo, mediante escrito presentado el día 6 de octubre, del año 2004…, respecto al reconocimiento y pago del treinta y cinco por ciento, (35%), del recargo nocturno sobre las cuatro horas complementarias de su jornada laboral diaria. SEGUNDA. Declarar que la Universidad del Magdalena se halla en mora por el no pago correspondiente al recargo nocturno del treinta y cinco por ciento, (35%) sobre las cuatro (4) horas complementarias de su jornada laboral mixta de ocho (8) horas… TERCERA. Declarar que la Universidad del Magdalena, no ha liquidado en forma correcta los sueldos, primas de servicio y prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones y demás prestaciones de mi poderdante por no haber tenido en cuenta para dicho pago, el recargo nocturno del 35% sobre su sueldo, por haber laborado este en jornada mixta, esto es, mitad diurna y mitad nocturna… ” (fls. 4 y 5 cdno. ppal.).

Además se pide en el libelo introductorio, que se condene a la demandada no solo al reconocimiento y pago del referido recargo nocturno sobre las 4 laboradas de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., sino además que se le condene al reconocimiento y pago “… del faltante sobre las cesantías, causadas y no canceladas en su totalidad, por no haber tenido en cuenta el recargo nocturno del treinta y cinco por ciento (35%) al liquidarlas durante todo el tiempo laborado…, al reconocimiento y pago del doce por ciento (12%), de intereses sobre la parte de las cesantías, causadas y no canceladas, con su respectiva indexación, durante todo el tiempo laborado… al reconocimiento y pago del faltante sobre las primas de servicio, causadas y no canceladas en su totalidad … con su respectiva indexación e intereses moratorios…, al reconocimiento y pago del faltante sobre las primas de navidad, causadas y no canceladas en su totalidad … con su respectiva indexación e intereses moratorios…, al reconocimiento y pago del faltante sobre las vacaciones causadas y no canceladas en su totalidad … con su respectiva indexación e intereses moratorios…, al reconocimiento y pago de la indemnización ordenada por la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, en el parágrafo del artículo 2º por encontrarse en mora en el pago de las cesantías definitivas …” (resalta la Sala).

De lo anterior, para la Sala salta a la vista, que la petición con la que el actor pretendió agotar vía gubernativa tal como lo manifiesta en su escrito de 6 de octubre de 2004, solo se circunscribió al reconocimiento del 35% del recargo nocturno, sin mencionar de ninguna manera la inclusión de dicho concepto para efecto de la liquidación de “… sueldos, primas de servicio y prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses sobre cesantías y demás prestaciones…”, como sí lo hizo en el escrito de demanda.

Se torna entonces evidente, que las peticiones y condenas insertas en el texto de la demanda, expresamente estaban dirigidas al reconocimiento y pago de dichas prestaciones sociales con el incremento del 35% del recargo nocturno, fueron sustancialmente diferentes a la elevadas en el escrito de 6 de octubre de 2004, mediante el cual pretendió agotar vía gubernativa, razón por la cual la Sala entonces, no emitirá pronunciamiento con relación al petitum de la demanda, referido al reconocimiento y pago de la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, las cesantías e intereses sobre estas últimas, con la inclusión del recargo nocturno del 35%; en tanto que la administración pública no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al conocimiento de la jurisdicción.

Asunto de fondo

Tenidas en cuenta las anteriores precisiones fácticas del asunto objeto de ésta instancia, corresponde entonces a la Sala entrar a definir lo que atañe al reconocimiento del recargo nocturno del 35% sobre la asignación mensual por las 4 horas de trabajo de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., al que el actor argumenta tener derecho como docente universitario de tiempo completo, que laboró en jornada de 8 horas de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., a fin de determinar la legalidad del acto objeto de censura.

Previo a abordar el análisis sustancial del asunto propuesto, se impone para la Sala el examen de la naturaleza jurídica de la universidad demandada y la calidad de sus docentes, al igual que el marco normativo que regula el régimen salarial de los profesores universitarios, aunado al estudio de las probanzas allegadas al proceso; aspectos que permitirán establecer si al actor le asiste el derecho al reconocimiento que ahora reclama.

De las universidades

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 69 Constitucional, a las universidades se les garantiza autonomía para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de conformidad con la ley, a la cual concede el establecimiento de su régimen especial.

Y de acuerdo con lo prescrito por el artículo 113 superior, los entes universitarios se constituyen en órganos autónomos e independientes de los que integran las ramas del poder público, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado(1); autonomía, que además de significar la no pertenencia a ninguna de las ramas del poder, implica la posibilidad de actuar por fuera de las mismas, al igual que la titularidad de una potestad de normación para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de la función constitucional encomendada.

Es evidente que la Carta Política concede la garantía de la autonomía universitaria, con el objetivo de asegurar para los asociados una formación académica independiente y libre de las interferencias del poder público, tanto en el campo académico como en el manejo administrativo y financiero, característica propia de las democracias modernas, que se traduce en el axioma de que los estudios superiores no pueden estar sometidos a ninguna forma de dirección, orientación o interferencia por parte del gobierno. Pero vale la pena resaltar, que tal potestad no es absoluta, en tanto que debe respetar las previsiones constitucionales sin desmedro de los derechos fundamentales igualmente protegidos por la normativa superior, además que en razón del manejo de recursos públicos y del cumplimiento de la trascendental función social que le asiste, debe someter su gestión al control de la sociedad y del Estado.

En desarrollo de la atribución constitucional de contar con un régimen especial, es que el Congreso expidió la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de esta ley, las universidades son instituciones de educación superior, como también lo son las instituciones técnicas profesionales, las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas.

Como lo establece el artículo 19 de la ley en cita, son universidades, “… las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las siguientes actividades: la investigación científica o tecnológica; la formación académica en profesiones o disciplinas; y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional…”.

Las instituciones de educación superior, al tenor de lo dispuesto por el artículo 23 de la referida ley, en atención a su origen, se clasifican en estatales u oficiales, privadas y de economía solidaria.

Las universidades estatales, no obstante su naturaleza jurídica de carácter autónomo, que les permite según el artículo 28 de la citada ley, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear y desarrollar sus programas académicos, organizar todas sus labores, otorgar títulos, seleccionar profesores y admitir alumnos, adoptar sus regímenes correspondientes y establecer, aplicar y arbitrar sus recursos; indudablemente son parte del Estado y en consecuencia, las personas que en ellas prestan sus servicios ostentan la calidad de servidores públicos.

Según lo preceptuado por el artículo 58 de la ley en mención, la creación de estas universidades oficiales corresponde al Congreso Nacional, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales o municipales o a los entes territoriales que se creen, con el cumplimiento de las disposiciones de esta ley.

Esa característica de órganos autónomos con régimen especial de la que gozan las universidades públicas, al tenor de lo dispuesto por el artículo 57 de la ley precitada, comprende la posibilidad de elegir sus directivas, su personal docente y su personal administrativo, igualmente de organizar su sistema, su régimen financiero y su régimen de contratación y control fiscal.

El personal docente, por disposición del artículo 70 de la Ley 30 de 1992, puede incorporarse previo concurso público de méritos, cuya reglamentación corresponde al consejo superior universitario(2), y de acuerdo con su artículo 123, el régimen del personal docente de educación superior será el consagrado en los estatutos de cada institución y debe contemplar al menos los requisitos de vinculación, sistemas de evaluación y capacitación, categorías, derechos y deberes, distinciones e incentivos y régimen disciplinario. El personal administrativo de carrera, en cuanto a su vinculación se encuentra sujeto a los lineamientos previstos en el régimen general de carrera administrativa, en consideración a que no existe norma expresa, que le otorgue un régimen especial de carrera, como sí sucede con los docentes(3) y, en lo relacionado con sus derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario, según lo dispone el artículo 79 de la ley especial, se encuentra regulado por el estatuto general de cada universidad estatal.

Como lo disponen los artículos 71 y 72 de la Ley 30 de 1992, el personal docente de una universidad estatal u oficial puede ser: de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra(4). El profesorado perteneciente a las tres primeras categorías, como se advirtió, adquiere el carácter de empleado público que se encuentra amparado por este régimen especial y que por supuesto, no es de libre nombramiento y remoción. Ello no sucede con el profesor de cátedra que no es empleado público ni trabajador oficial, pero sí contratista, cuya vinculación puede generarse por contrato de prestación de servicios que se celebra por períodos académicos.

De manera particular, la Universidad del Magdalena se erige entonces, como una institución de educación superior de carácter estatal y del orden territorial, que fue creada por la asamblea departamental del Magdalena a través de la Ordenanza 5 de 27 de octubre 1958(5), que fue reglamentada por el Decreto 115 de 22 de febrero de 1962(6).

Marco normativo

A partir de la reforma constitucional que se introdujo mediante Acto Legislativo 01 de 11 de diciembre de 1968, la competencia para fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional como el régimen prestacional de todos los empleados públicos, se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9º del artículo 76 de la Carta Magna de 1886.

Ahora, con la expedición de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150.

En materia salarial y prestacional los docentes vinculados a las universidades estatales u oficiales, tal como lo dispone el artículo 77 de la Ley 30 de 1992, se rigen por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y demás normas que la adicionen y complementen.

Es así como en el ámbito salarial y prestacional, los docentes vinculados a las universidades públicas del orden nacional se rigen por lo establecido en el Decreto 1444 de 1992(7) y los vinculados a universidades públicas del orden territorial se gobiernan por el Decreto 55 de 1994(8), que adoptó el régimen salarial y prestacional que fue determinado en el primero, normativa expedida con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992.

En efecto, el artículo 1º del Decreto 55 de 1994 señaló que “Los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso a partir de la vigencia del presente decreto se les aplicará el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993, y aquellos que los adicionan o modifican”.

El Decreto 1444 de 1992, sobre la remuneración mensual de los empleados públicos docentes de las universidades públicas, en su artículo 1º, dispone que “…se establecerá sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicando por el valor del punto”. Y, los puntajes en razón de los cuales es remunerado este profesorado, se establecen de acuerdo con la valoración de factores tales como los títulos correspondientes a estudios universitarios, la categoría dentro del escalafón docente, la experiencia calificada, la productividad académica y las actividades de dirección académico-administrativas.

Resalta la Sala que en el aludido decreto, dentro de la regulación de la remuneración mensual y de los factores de puntaje de dichos docentes, no se encuentra contemplado de ninguna manera lo concerniente a los recargos nocturnos.

Es por lo expuesto, que en principio, sería dable apoyarse en las previsiones contenidas en el Decreto 1042 de 1978, que sí hacen referencia a dicho concepto en su artículo 35, según el cual “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas la parte del tiempo trabajado se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento pero podrá compensarse con períodos de descanso”.

Lo anterior, de no ser, porque este decreto si bien es cierto, establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración, lo hace pero para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional; sin tener en cuenta o regular lo referente al personal docente de tiempo completo de las universidades públicas, que dicho sea de paso, como se advirtió en párrafos anteriores, se constituyen en instituciones autónomas, es decir, totalmente independientes de la rama ejecutiva y de las restantes ramas del poder público.

Aunado a lo anterior, es el artículo 104(9) del mismo decreto, el que expresamente en su literal b), exceptúa de su aplicación a los docentes de los distintos órganos de la rama ejecutiva, con lo que no es posible la remisión analógica para aplicar al actor dicho precepto, en su calidad de docente universitario.

Con lo precedente se establece, que la normativa que de manera especial regula el régimen salarial del personal docente de las universidades estatales u oficiales no contempla el recargo nocturno.

De lo probado en el proceso

En el presente asunto se encuentra establecido que el demandante, de acuerdo con certificación de tiempo de servicios expedida el 25 de noviembre de 2004, por la jefe de oficina de recursos humanos y laborales de la universidad demandada, estuvo vinculado a dicha Institución desde el 2 de mayo de 1974 hasta el 31 de diciembre de 2003, como docente de tiempo completo en la categoría de profesor asociado adscrito a la facultad de ciencias de la educación y que laboró en el horario de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. (fl. 33 cdno. ppal.).

Por medio de la Resolución 605 de 2 de julio de 2003, se desvinculó de su labor de docencia al servicio de la universidad demandada y se le reconoció su pensión de jubilación (fls. 34 a 37 cdno. ppal.).

Igualmente por Resolución 26 de 24 de enero de 2002, su pensión de jubilación le fue revisada (fls. 57, 58 Cdno. 3).

Como lo indica la cláusula primera del contrato de transacción de derechos laborales, signado por la universidad y docente, este se acogió al régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1444 de 1992 (fl. 74 Cdno. 3).

Caso concreto

Está fehacientemente probado al interior del proceso, que el demandante se desempeñó por todo el tiempo que duró su vinculación con la Universidad del Magdalena, como profesor de tiempo completo con un horario comprendido entre las 2:00 p.m. y 10:00 p.m. Además, que se acogió al régimen establecido por el Decreto 1444 de 1992.

De conformidad con el análisis consignado en acápites anteriores, no es posible el reconocimiento del recargo nocturno pretendido, habida cuenta que la normativa que regula de manera especial el régimen salarial del personal docente al servicio de las universidades públicas, tal como se dilucidó no lo contempla.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión del tribunal, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 14 de marzo de 2008, dentro del proceso promovido por el señor Heriberto Emilio Linero Marulanda, contra la Universidad del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) Debe recordarse que dentro del esquema de la organización estructural del Estado aparecen las ramas del poder público: legislativa, ejecutiva y judicial, de la misma manera los órganos de control: Ministerio Público y Contraloría General de la República; la Organización Electoral conformada por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil y finalmente los órganos autónomos independientes que son: los entes universitarios autónomos, al igual que el Banco de la República, las Corporaciones Autónomas Regionales, la Comisión Nacional de Televisión y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

(2) El artículo 62 de la Ley 30 de 1992, preceptúa que la dirección de las universidades estatales u oficiales corresponde al consejo superior universitario, al consejo académico y al rector. Por su parte el artículo 64 de esta ley informa, que el consejo superior universitario, es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad, integrado por el Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo preside; el gobernador quien lo preside en las universidades departamentales o el alcalde en el caso de las universidades distritales o municipales; un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario; un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex rector universitario; y el rector de la institución con voz pero sin voto.

(3) Vale la pena resaltar que tal como lo establece el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, por la cual se expidieron las normas de carrera administrativa, “las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a… el personal administrativo de las instituciones de educación superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera”.

(4) Según el artículo 74 de la Ley 30 de 1992, también existen los profesores ocasionales, que son aquellos que se requieren por la universidad en forma transitoria para un periodo inferior de un año, con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo. Estos profesores no son ni empleados públicos ni trabajadores oficiales y sus servicios se reconocen por medio de resolución.

(5) La Ordenanza 5 de 1958, en su artículo 1º establece: “Créase la Universidad del Magdalena que funcionará como Institución docente encargada de regentar educativamente las diversas profesiones liberales que en ella se establezcan”. Señala su artículo 2º: “la Universidad del Magdalena será una asociación, con personería propia, que funcionará en la ciudad de Santa Marta”.

(6) El Decreto 115 de 1962, prescribe en su artículo 1º que: “La Universidad del Magdalena se denominará Universidad Tecnológica del Magdalena y funcionará inicialmente con las facultades de agronomía y zootecnia, medicina veterinaria y administración y con un instituto tecnológico”.

(7) Decreto 1444 de 1992 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional”.

(8) Decreto 55 de 1994 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales del orden departamental, municipal y distrital”.

(9) Resalta la Sala que esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-566 de 1997.