Sentencia 2004-02224/37430 de mayo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Proceso: 250002326000200402224 01 (37430)

Asunto: reparación directa

Actor: Francy Liliana Vargas Vargas y otros

Demandado: Distrito Capital de Bogotá

Bogotá, D. C., dos de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Presupuestos procesales de la acción.

Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto el 1º de julio de 2009 por los demandantes, en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección A, tal como lo dispone el art. 129 del C.C.A., habida cuenta que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(1), para que esta Sala conozca de la acción de reparación directa en segunda instancia(2).

2. Cuestión previa.

Como prueba de los hechos sub exámine, el Distrito Capital remitió la copia íntegra de lo actuado en el proceso disciplinario seguido ante la Oficina de Control Interno Disciplinario en contra del profesor José Reyes Moreno (cuaderno. 3). Plenario en el que reposan medios de prueba documentales y testimoniales que habrán de ser valorados por la Sala, en la medida en que los mismos estuvieron a disposición de las partes y fueron practicadas ante la entidad demandada sin que su legalidad fuera cuestionada durante el curso del proceso, tal como lo señala el artículo 185 del C.P.C.(3)

Así mismo, obran en el plenario los testimonios de los menores Tanya Fernanda Chaparro Montoya (13 años), Surlleydy Montoya Chaparro (14 años) y Jhos Marlon Jerez (12 años)(4), testigos presenciales de la caída del menor Jilmer Danilo Vargas Vargas que se demanda como causa eficiente del daño y la versión rendida por este (11 años) y que obra en el acta de visita administrativa elevada el 22 de agosto de 2003 por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría de Educación Distrital.

Sobre la valoración de las declaraciones juramentadas referidas, el artículo 215 del C.P.C. dispone que los menores de doce años son inhábiles absolutos para testimoniar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación(5), en desarrollo de jurisprudencia de la Corte Constitucional(6) y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia(7) que ha analizado la validez de su testimonio en el marco de sucesos de violencia que los afectan, ha considerado que la versión del menor resulta relevante, por lo que no debe ser plenamente descartada, pero debe ser analizada bajo el marco del principio de la sana crítica. Es de concluir entonces que la restricción sobre su valoración no es absoluta.

Esto es así porque, si bien en los casos señalados se trataba de establecer la posible existencia de violencia sexual, en el caso que ocupa la atención de la Sala se analiza un episodio de maltrato al que pudo verse sometido el menor Jilmer Danilo Vargas en las instalaciones de la institución educativa distrital Acacia I por parte de uno de los docentes de la institución. En tal virtud, a juicio de la Sala al margen de la restricción presente en la codificación procesal civil, las versiones de los menores serán valoradas bajo la órbita de la sana crítica, conforme lo ordena el principio de libertad de los medios probatorios, con el fin de hacer eficaz el derecho sustancial.

En virtud de este principio, la ley procesal civil admite como prueba cualquiera que sea útil para el convencimiento del juez, bien sea que se trate i) de las previstas en ese estatuto, tales como -pero sin limitarse a- las directas, esto es, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, la confesión, el dictamen judicial, la inspección judicial y las indirectas, como los indicios y las presunciones o ii) de cualquier otro medio no previsto en la codificación procesal civil, con independencia de las antes relacionadas(8).

En efecto, se tiene, al tenor de las siguientes disposiciones del Código de Procedimiento Civil:

ARTÍCULO 175. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio.

ARTÍCULO 176. Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.

El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice –se destaca-.

De donde, la versión de los hechos otorgada por la víctima Jilmer Danilo Vargas se valorará con la cautela que exige la percepción de un menor de edad; empero medio válido para el convencimiento sobre los hechos materia de investigación.

Finalmente, el testimonio de la señora Francy Liliana Vargas, quien obra como demandante en el presente proceso no será valorado si se considera que las partes rinden su versión sobre los hechos tanto en la demanda como en la contestación y si bien pueden ser convocados lo que se pretende con su declaración es provocar la confesión. Restricción que no se aplica a los menores para el caso, la víctima directa, dado que no se puede atribuir como tal la relación que sobre los hechos trae la demanda.

Respecto de la declaración del profesor José Moreno, cuya actuación se califica como fuente del daño, se valorará con la cautela que esto último exige. Es de notar que de cara a los testimonios sospechosos en tanto media o puede mediar un interés en las resultas del proceso, esta corporación señala que no pueden desecharse automáticamente, sino que “las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración(9)”. En tal virtud y bajo tales condiciones, será valorado.

3. Hechos probados.

3.1. Como primera medida, está probada la legitimación en la causa por activa de los demandantes. El menor Jilmer Danilo Vargas Vargas, en su calidad de víctima directa, los señores Francy Liliana Vargas Vargas (madre); Julián Esteban y Juan Diego Ovalle Vargas (hermanos); Antonio Vargas Canasto y María Myriam Vargas de Vargas (abuelos), quienes acreditaron su parentesco con el primero (fl. 44 a 48, c. 2).

3.2. Así mismo, no cabe duda del interés que le asiste al Distrito Capital, toda vez que, como se advierte en la comunicación de 31 de octubre de 2002, visible a folio 72 del cuaderno 2, el menor Jilmer Danilo Vargas Vargas era estudiante del Centro Educativo Distrital Acacia I, de la localidad de Ciudad Bolívar, de la ciudad de Bogotá, lugar de la ocurrencia del daño.

3.3. En relación con los hechos que se acusan como dañosos, se acreditó:

3.3.1. El 25 de octubre de 2002 ingresó el menor Jilmer Danilo Vargas de 10 años de edad, a la Clínica del Niño “Jorge Bejarano” del Instituto de Seguros Sociales con un “fuerte dolor de cadera”, fue diagnóstico inicial en el servicio de urgencias del centro hospitalario fue “deslizamiento epifisario femoral capital crónico” (fl. 1, c. 2). Frente a la forma en que el menor sufrió la lesión referida, se registró en su historia clínica (fl. 7, c. 2):

“Hay trauma en muslo izquierdo al ser empujado y golpearse contra un muro.

Posteriormente limitación para la marcha y dolor a nivel muslo izquierdo (…)”.

En el mismo sentido, consta en anotación de la misma fecha en la hoja de evolución del paciente (fl. 14, c. 2):

“E.A. Cuadro Clínico de 8 días de evolución de dolor (ilegible) izquierda el cual se incrementó el día de ayer con fractura al caer de su propia altura (…)” –se destaca-.

3.3.2. Una vez valorado por la especialidad de ortopedia, se consignó como diagnóstico definitivo (fl. 7 vto., c. 2):

“1) Trauma muslo izq.

2) fx fémur: Transcervical muslo izquierdo

Fractura a nivel cervical fémur izquierdo”.

Es importante señalar que durante la realización del diagnóstico, se consignó en el examen físico (fl. 9 vto., c. 2):

“Limitación movilidad cadera

Limitación para la marcha

Dolor de Cadera

Obesidad 

Hipogenital 

Resto del examen físico normal” –se destaca-.

3.3.3. Como consecuencia de la lesión, el menor fue intervenido quirúrgicamente el 12 de noviembre de 2002, para la “fijación in situ de deslizamiento epifisario capital femoral”, consistente en la colocación de tornillos de 60 mm en el área de la fractura (fl. 11, c. 2).

3.3.4. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció la lesión, obran los siguientes medios probatorios:

3.3.4.1. Comunicación de 29 de octubre de 2002, dirigida por el docente José Reyes Moreno Gutiérrez al licenciado Carlos Julio Amórtegui Matallana, rector de la Institución Educativa Distrital Acacia II sede B, con el propósito de referir los hechos en los cuales resultó lesionado el menor Jilmer Danilo Vargas, en los siguientes términos (fls. 50 a 52, c. 2):

“ (…)

1. Hacia las 10:10 a.m., poco antes de irme a la reunión del consejo directivo, luego de haberse terminado el tiempo de descanso observé que varios niños y niñas estaban en el lugar asignado para los vigilantes, además me preocupó como uno de los niños cerraba la puerta.

2. Previendo cualquier dificultad o suceso que fuese en contra del bienestar de los estudiantes, entré en el lugar (con la misma intención que lo he hecho en varias oportunidades en las cuales he tenido que solicitarle a estudiantes que se retiren del lugar donde sólo deben estar los vigilantes, es más frente al señor vigilante José, lo hice para salir a una estudiante de la sede A de bachillerato quien debía estar en informática, de tal manera que yo siempre actué para que en ese sitio no ingresen estudiantes.

3. Así que entro al lugar, allí todavía estaban varias niñas y niños, unas en el inodoro de la vigilancia y otros en los pupitres almacenados allí. 

4. Cerca de la puerta estaba el niño GILMER (sic) DANILO VARGAS VARGAS el cual jugaba de pie con otro compañero quien tenía un reloj digital en la mano, les di la orden de salir y fueron evacuando atropelladamente, le insistí al niño para que saliera hasta casi obligarlo, el niño cayó cerca de la puerta y comenzó a llorar. Le ofrecí la mano para que se apoyara pero me dijo que esperara que no podía, mi afán estaba en el consejo directivo, regresé a motivar a los niños y niñas de mi curso para que colaboraran con las dos estudiantes de servicio social. De hecho antes de irme para la sede A acudí al curso tercero y le expliqué a la educadora Derly Medellín como algunos de sus estudiantes no acataron el timbre y se hallaban en un lugar restringido, entre ellos Jilmer Danilo, el cual estaba ya en el aula.

(…)

6. Hoy 29 de octubre llegó hasta la escuela el abuelito del niño quien me manifestó que todavía estaba hospitalizado, yo le escuché atentamente, me dijo que el niño desde hacía unos días se hallaba delicado de una pierna y que el mismo le había hecho masajes, pero con la intención de llevarlo al médico (…)” –se destaca-.

3.3.4.2. Por su parte, en la misma fecha, el vigilante rindió informe sobre lo sucedido (fl. 53, c. 2):

“(…) Por medio del presente me permito informar en mi semana diurna de servicio en calidad de vigilante entre el día miércoles o jueves, un estudiante de nombre DANILO del curso de la profesora ANA DERLY se encontraba sentado en una silla que por motivos de molestia en un pie me solicito que se la prestara, en el momento en que timbraron a la puerta, yo acudí a atender, quedó pendiente si yo le autorizaba o no quedarse allí.

Al regresar a mi área de oficina encontré al estudiante DANILO en el piso llorando y le ayudé a levantarse y le pregunté ¿qué le pasó? Y me dijo que el profesor JOSE lo había empujado sólo por decirle que él salía solo, ante la orden del docente de pararse de esa silla, habían (sic) varios estudiantes y decían “sí, él lo empujó”. Yo no añadí nada pues el manejo de esos casos los tienen los docentes que estaban de vigilancia.

Seguidamente al estudiante DANILO le autorizaron llamar a la casa y acudió el papá y un tío y llevaron al estudiante al médico (…)”

3.3.4.3. Frente al manejo de la situación a su cargo, la directora de grupo Ana Derly Medellín de Barros, rindió informe el 1º de noviembre de 2002, en el que señaló (fl. 54, c. ppal.):

“(…) El viernes 25 de octubre, yo me encontraba en mi aula y la gran mayoría de niños estaban allí pues hacía unos minutos había concluido el descanso.

Me enteré por algunos niños que entraron corriendo que el profesor José Moreno los había sacado del área restringida y de solo uso de los señores vigilantes. También que Gilmer (sic) Danilo se había caído y otros niños lo traían al curso. 

El niño se quejaba y yo realmente no sabía la dimensión de la situación. Como nos hallábamos aún en el desarrollo de las pruebas de competencias, le pedí al niño que se sentara y terminara la evaluación y luego podría llamar a casa para que vinieran por él.

El día lunes 28, hacia las 7:30 a.m. llegó el abuelito del niño quien me dio este informe:

Danilo estaba en el hospital San José, tenía una luxación de cadera y debían hacerle una cirugía.

Él quedó de venir a hablar con el profesor José el martes 29.

Yo de todas maneras le sugerí al señor que se debería hacer un informe para el Director, para que el seguro estudiantil cubra al niño en accidentes institucionales, pues yo hace unos días lo había visto cojear”. 

3.3.4.4. Así mismo, rindieron declaración los menores Tanya Fernanda Chaparro Montoya, Surlleydi Montoya Chaparro y Jhos Marlon Jerez, testigos presenciales de los hechos, en los que de forma unánime señalan que si bien el profesor pudo haber provocado la caída de Jilmer, no fue de forma intencional sino accidental, así:

3.3.4.4.1. Declaración Tanya Fernanda Chaparro Montoya (fls. 82 a 82 vto., c. 2):

“PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho qué conocimiento tiene usted de un accidente que sufrió el niño Jilmer Danilo Vargas, el 25 de octubre del 2002. CONTESTÓ: Danilo y Jhos Marlon, mi prima Surlleydy y yo, estábamos en el cuarto de los celadores, entonces habían unos niños de grado quinto en el lavadero mojándose y Surlleydy yo estábamos en unos pupitres en el cuarto de los celadores jugando a hacer caminitos, entonces timbraron para entrar a los salones, y el profesor fue al cuarto de los celadores a ver que estaban haciendo los niños de quinto y entonces Jhos Marlon miro la hora, él tenía un reloj con calculadora y luces y Danilo dijo “tan bonito”, que se lo dejara ver, el profesor José Moreno, le dijo a Danilo Vargas “hermano sálgase” y lo cogió del brazo, del lado del codo, Danilo no se quería salir y le contestó mal, le dijo “ yo no me quiero salir”, el profesor dijo que se saliera y Danilo dijo, “está bien” y se paró y pasaron los niños de quinto y nos empujaron y Danilo cayó y yo también me caí, mi prima se raspó el pie y yo me hice un chichón en la cabeza, los niños de tercero estaban en la puerta de la sala de celadores y los niños de quinto estaban escondidos al lado del lavadero que queda adentro, bien al fondo del cuarto de los celadores y entonces Danilo cayó. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho qué pasó después de que se cayeran. CONTESTÓ: El profesor casi cae encima de mí y me ayudó a parar y le dijo a Danilo, “hermano deme la mano y párese” y Danilo no se la quiso dar, entonces él tuvo que llamar a Brayan y a Leonardo para que lo ayudaran a parar y después lo llevaron al salón y se puso a llorar y a decir que el profesor lo había tumbado y le había partido el pie (…) PREGUNTADO: Por favor manifieste si con anterioridad al día 25 de octubre de 2002, Jilmer Danilo, presentaba dolor o molestia en su pierna izquierda y en caso afirmativo manifestar el porqué. CONTESTÓ: Sí presentaba molestia, porque estaba jugando fútbol al lado de la casa y se había caído (…) PREGUNTADO: El día del accidente en la Sala de Celadores el profesor José Moreno empujó o haló al niño Jilmer Danilo. CONTESTÓ: No (…)” -se destaca-.

3.3.4.4.2. Por su parte, Surlleydy Montoya Chaparro declaró (fls. 83 a 84, c. 2):

“PREGUNTADO: Como ocurrió el accidente. CONTESTÓ: Nosotros cuatro estábamos viendo el reloj cuando el profesor José Moreno entró al cuarto de celaduría y nos dijo sálganse que ustedes saben que esto es prohibido para los estudiantes, TANIA (sic) y yo nos salimos y Jhos Marlon y Danilo se quedaron un momentico en la silla, Jhos Marlon se paró a salir, Danilo no se quería salir y el profesor JOSE le dijo “hermano, sálgase”, lo cogió del brazo y lo paró, no lo pellizcó, cuando él se paró para salir, salieron unos niños de quinto que estaban escondidos en el lavadero, salieron en montón, empujaron a Danilo y al profe y a nosotras, Danilo al estar cerca de bajar el escalón se tropezó, se cayó, el profe casi se cae, se cayó Tania a los pies del profe y yo me caí y Tania se hizo un chichón y el profesor cogió a Danilo de la cintura y lo puso en la caseta cerca de celaduría, el espacio no es tan grande. PREGUNTADO: Antes del 25 de octubre Danilo ya se encontraba enfermo. CONTESTÓ: Sí, como ocho o doce días atrás. PREGUNTADO: El día del accidente en la sala de celadores el profesor José Moreno, empujó o haló al niño Jilmer Danilo. CONTESTÓ: No (…)” –se destaca-.

3.3.4.4.3. En igual sentido se pronunció Jhos Marlon Jerez (fls. 85 a 85 vto., c. 2):

“(…) PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si conoce al niño Jilmer Danilo Vargas, en caso afirmativo, desde cuándo y por qué lo conoce. CONTESTÓ: yo lo conocí en el colegio y él estudio conmigo tres años PREGUNTADO: en qué colegio estaban cuando conoció a Danilo. CONTESTÓ: En la Acacia I, actualmente Acacia II. PREGUNTADO: En qué curso estaban en el 2002, cuando ocurrió el accidente. CONTESTÓ: En el 303. PREGUNTADO: Por qué cree que demandó Danilo. CONTESTÓ: Porque él dice que el profesor José lo empujó. PREGUNTADO: Son ciertas las afirmaciones de Danilo. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: por qué cree que no son ciertas. CONTESTÓ: Porque el profesor José no lo empujó, el profesor le dijo a Danilo que saliera del cuarto y pasaron unos niños de quinto y lo empujaron. PREGUNTADO: Por qué tiene conocimiento de los hechos. CONTESTÓ: Yo estuve cuando sucedió eso. PREGUNTADO: En dónde y con quién estaba el día del accidente. CONTESTÓ: Estaba con Danilo, Surlleydy, Tania y los niños de quinto estábamos en el cuarto de los celadores. PREGUNTADO: Qué estaban haciendo en el cuarto de los celadores. CONTESTÓ: Porque Danilo le dijo al celador que le molestaba el pie y que lo dejara quedar. PREGUNTADO: Porque le molestaba el pie a Danilo. CONTESTÓ: Porque él se puso a molestar jugando fútbol y llegó así al colegio. PREGUNTADO: Cómo ocurrió el accidente. CONTESTÓ: Sonó el timbre para que entráramos al salón entonces Danilo me preguntó la hora, entonces yo prendí la luz del reloj y Danilo se puso a espicharle (sic) los botones, entonces llegó el profesor José y le repitió tres veces que se saliera, él no se salió, y el profesor lo cogió de la mano y entonces salieron los niños de quinto corriendo y empujaron a Danilo a Surlleydi y a Tania y entonces Danilo se puso a llorar y el profesor José le iba a dar la mano a Danilo para pararlo y Danilo no se dejó y el profesor José ayudó a parar a Tania. PREGUNTADO: Qué le ocurrió a Danilo por causa del accidente. CONTESTÓ: No pudo caminar bien y le tocó usar muletas. PREGUNTADO: Cuánto tiene duró Danilo con las muletas. CONTESTÓ: Hasta quinto” –se destaca-.

3.3.5. El 31 de octubre de 2002, el rector del Centro Educativo Distrital “Acacia II”, remitió al estudiante al hospital de Meissen, con apoyo en la póliza de seguro estudiantil con vigencia para dicho periodo (fl. 72, c. 2).

3.3.6. Mediante comunicación de 14 de noviembre de 2002, la señora Francy Liliana Vargas Vargas interpuso queja en contra del docente José Reyes Moreno, por su presunta responsabilidad en los hechos en los que resultó lesionado su hijo, al tiempo que reprochó falta de acciones por parte de la institución educativa C.E.D. Acacia I (fls. 56 a 57, c. 2). Precisó en su relato que si bien el menor se golpeó el 19 de octubre jugando con sus compañeros, el trato brusco dado por el profesor así como la indolencia y falta de atención brindada por el docente y la institución agravaron su situación de salud.

3.3.7. En tal virtud, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría Distrital de Educación inició investigación disciplinaria contra el docente denunciado, al tiempo que se ordenó la práctica de una inspección administrativa en la institución y la recepción de declaraciones relevantes para el caso (fls. 59 a 60, c. 2).

3.3.8. Así, obra en el acta de visita administrativa de 22 de agosto de 2003, la versión de los hechos otorgada por el menor Jilmer Danilo Vargas Vargas, en los siguientes términos(10) (fls. 66 y 67, c. 2):

“(…) PREGUNTADO: Recuerda cómo ocurrió el accidente que se está investigando? CONTESTADO: habían (sic) unas niñas jugando entre unos puestos, que el celador les había dado permiso (ellas me dijeron); yo estaba con otro niño, JHOS MARLO JERÉZ (sic) y después entró el profesor José y las sacó a las niñas y después me dijo que saliera y le dije que esperara un momentico, porque me estaba doliendo el pie y después me cogió el brazo y me empujó, yo me golpee contra la puerta y caí. Después sentí más dolor y no recuerdo lo que dijo y me dejó ahí botado, unos niños de quinto me llevaron al salón y después no me dejaban llamar a la casa si no presentaba una evaluación, y después llamé a la casa y nadie estaba, después llamé al jardín de mi abuelita, y mi papá vino a recogerme. PREGUNTADO: por qué llamó a la casa? Contestado: Para que vinieran a recogerme porque no podía caminar (…) PREGUNTADO: Recuerda o sabe por qué le estaba doliendo el pie antes de caerse? CONTESTÒ: Porque un niño me había pegado un taponazo. PREGUNTADO: Recuerda qué pie era, el izquierdo o el derecho? CONTESTÓ: El izquierdo. PREGUNTADO: En este momento de que pierna está malito? CONTESTÓ: De la izquierda. PREGUNTADO: Recuerda a qué horas el niño le había pegado el taponazo? CONTESTÓ: Cómo a los cinco minutos de haber salido del descanso (alrededor de las 9:35 a.m.). PREGUNTADO: Recuerda a qué hora se cayó. CONTESTADO: no recuerdo. PREGUNTADO: fue al final del recreo, cuando ya casi tenía que entrar? CONTESTADO: Sí señora (alrededor de las 9:55 a.m.) PREGUNTADO: Recuerda haberse caído unos días antes? CONTESTÓ: Sí señora. PREGUNTADO: Usted se acuerda que estaba cojeando unos días antes de la caída? CONTESTADO. Unos días antes, como una semana estaba cojeando, mi abuelito me sobó porque él es contratado de la liga de atletismo, me hizo masajes y se me pasó. EN ESTE ESTADO DE LA DILIGENCIA LA ABOGADA LE CEDE LA PALABRA AL PROFESOR José: PREGUNTADO: Que si recuerda que yo me presenté al salón a preguntarle cómo estaba y usted estaba parado? CONTESTADO: Sí recuerdo que fue y yo estaba parado porque no me podía sentar porque me daban picadas: PREGUNTADO: Que unas niñas salieron y nos atropellaron (sic) PREGUNTADO: Contestó, sí y una se cayó. PREGUNTADO: Descríbanos el sitio donde estaban y vuelva a contar cómo pasó todo? CONTESTÓ: Nosotros estábamos en el cuarto de los celadores (área restringida para los alumnos) pero yo no sabía. Las sardinas (sic) llevaban varios días jugando allá, cuando llegó el profesor, las sacó a las niñas que estaban al lado de los pupitres y después fue donde yo estaba sentado me dijo que me saliera, yo le dije que me esperara y ahí fue cuando me cogió del brazo, me empujó hacia la puerta y salieron unas niñas y se cayó una, y ahí mismo me fui para el piso y caí de medio lado y el profesor me iba dar la mano, pero no podía levantarme y me levantaron unos sardinos (sic) de quinto (…)” –se destaca-.

Misma diligencia en la que se estableció sobre las características del espacio físico en que acaeció el accidente:

“(…) A continuación nos dirigimos al lugar de los hechos para hacer la respectiva descripción se observa un cuarto pequeño, medianamente oscuro con una cocineta y un baño. Donde ocurre la caída es un piso irregular y a la entrada al lado de la puerta el escalón es como de unos treinta centímetros de alto y el ancho es como de setenta u ochenta centímetros, por donde pasaron en tropel todas las niñas, como unas seis (…).

3.3.9. El 2 de septiembre de 2004 la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Secretaría Distrital de Educación formuló cargos en contra del docente José Reyes Moreno Gutiérrez (fls. 89 a 98, c. 3).

3.3.10. Empero, mediante la Resolución 5319 de septiembre de 2006, el profesor fue absuelto disciplinariamente, por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Secretaría Distrital de Educación (fls. 159 a 167, c. 3):

“(…) De todo lo anterior, podemos concluir que fueron llamados por este despacho a los alumnos, compañeros de Danilo y testigos directos de los hechos, quienes nunca manifestaron hubiese recibido agresión alguna por parte del educador, o empujón como lo afirma el menor Vargas en su versión lo que resta credibilidad fuertemente al dicho del citado alumno, pues fueron los sus mismos compañeros, quienes se encontraban en el mismo sitio de los hechos quienes dijeron que no existió agresión ni empujón alguno (…)

Ahora bien, las circunstancias que rodearon los acontecimientos estudiados, deben ser objeto de una revisión por parte de este despacho, pues las situaciones a debatir en un proceso, no pueden analizarse de manera aislada, toda vez que se desenvuelven en una convivencia dentro de la comunidad estudiantil. Lo anterior para referirnos a que el alumno, con anterioridad a los hechos estudiados, había sufrido una serie de accidentes, como fueron según lo describe el propio alumno y su madre, que en una actividad escolar “coca-cola bailable” le habían caído sus compañeros encima, lo que le produce un dolor en su pierna derecha, que dicho sea de paso, es la que sufre la lesión el día de los hechos estudiados (25-10-02). Además el mismo día referido, había sufrido un golpe por un balón en la pierna izquierda, que lo obliga a reposar en la zona de vigilancia, antes de sufrir la caída que lo lesiona (…).

No puede este despacho con lo recolectado en el expediente asegurar que la lesión que sufrió el menor alumno y que llevó a ser intervenido quirúrgicamente, haya sido producida por la caída sufrida en el colegio el 25 de octubre de 2002 (…) –se destaca-”.

3.3.11. Así mismo, obra en el plenario la hoja de vida del menor Jilmer Danilo Vargas Vargas en la Escuela de Atletismo Antonio Vargas, inscrito desde el 20 de junio de 2000 (fl. 71, c. 2). El señor Antonio Vargas, abuelo materno de la víctima, igualmente acreditó mediante certificación de la Liga de Atletismo de Bogotá D.C. su calidad de entrenador de dicho deporte (fl. 74, c. 2).

3.3.12. El 26 de junio de 2003, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió dictamen pericial en el que evaluó las lesiones padecidas por el menor, así (fl. 73, c. 2):

“Herida abierta de 6 cm, cara exterior del tercio proximal del muslo izquierdo. El paciente marcha cojeando ostensiblemente y apoyándose en una muleta. Se solicitan RX de fémur comparativos y pelvis (valoración por fisiatría) CONCLUSIÓN: Mecanismo causal: Contundente, se fija incapacidad médico legal provisional de 60 días, se hace remisión a fisiatría con cuyo resultado complementaremos posteriormente. Como secuela presenta, deformidad física que afecta el cuerpo de carácter a definir y perturbación funcional de órgano de la locomoción de carácter a definir. El paciente debe volver en 23 meses para determinar el carácter de las secuelas” –se destaca-.

3.3.13. El 18 de diciembre de 2007, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió dictamen pericial en el que describió la patología sufrida por el niño Jilmer Danilo Vargas y rindió concepto sobre su origen, en los siguientes términos:

“El paciente fue valorado el 12 de marzo de 2007 y presenta una patología denominada deslizamiento capital femoral.

El deslizamiento de la epífisis capital femoral (su sigla en inglés es SCFE) es un trastorno de la articulación de la cadera que afecta a los niños. En el SCFE, la esfera del hueso del muslo (denominada cabeza femoral) se sale del cuello del hueso del muslo. Una analogía que suele utilizarse para describir este trastorno es que se asemeja a una bocha de helado que se desliza de un cucurucho (sic). Como consecuencia de este trastorno la articulación de la cadera se torna rígida y dolorosa.

Aproximadamente en la mitad de los casos de deslizamiento de la epífisis capital femoral (SCFE, por su sigla en inglés) ambas caderas están afectadas y este trastorno es más frecuente en los hombres que en las mujeres. El deslizamiento de la epífisis capital femoral es el trastorno de cadera más frecuente en los adolescentes. El SCFE se presenta con mayor frecuencia en la izquierda que en la derecha y puede aparecer como resultado de un traumatismo, también denominado “deslizamiento agudo” o bien producirse a lo largo de semanas o años, lo que se denomina “deslizamiento crónico”.

(…)

Etiología:

— Aumento de las fuerzas de cizallamiento por sobrepeso, actividad física.

(…)

¿A quiénes afecta el deslizamiento de la epífisis capital femoral?

El SCFE es una condición inusual que es más probable ocurrir en niños que en niñas (sic). Los niños con más riesgo tienen de 10 a 18 años de edad.

El SCFE se ve comúnmente en niños entre 11 y 15 años de edad. Cuando el trastorno ocurre en niñas, afecta a aquellas entre 11 y 13 años de edad. Es importante saber además que en muchos de los casos, el adolescente que se ve afectado está excedido de peso.

¿Cuáles son los síntomas del deslizamiento de la epífisis capital femoral?

Los síntomas del SCFE suelen incluir dolor en la cadera, que empeora con la actividad. Sin embargo es posible que el adolescente a veces también experimente dolor en la ingle, en el muslo o en la región de la rodilla.

En los deslizamiento agudos, el adolescente sentirá dolor inmediatamente, cojeará o sentirá que su “pierna cede”.

Un adolescente con un deslizamiento crónico suele cojear, sentir dolor en la cadera y decir que el descanso alivia el dolor. Es probable que camine con la pierna en rotación externa y sienta un chasquido al hacerlo.

(…) El pronóstico de estas caderas generalmente es la progresión hasta la deformidad de la cadera, con alteración de la biomecánica articular y el desgaste temprano de la misma o artrosis lo qué indeleblemente lleva al paciente a un reemplazo de cadera como el que está indicado en el paciente. 

Según lo evaluado en anteriores reconocimientos, la radiografía que se toma para el 25 de octubre de 2000 (sic) muestra que el paciente presentaba una lesión antigua para el momento del trauma que seguramente después del mismo se hizo sintomática.

Como se describe, la lesión del menor se encuentra en la estructura de las células que conforman la placa de crecimiento a nivel del fémur proximal, NO ES CONSECUENCIA DE UN TRAUMA. Es posible que los traumas hayan aumentado la sintomatología pero la patología de base es consecuencia de características propias de este individuo y no consecuencia de un trauma” –se destaca-.

4. Responsabilidad del estado por el deber de vigilancia y custodia en los planteles educativos.

La Constitución Política consagra los medios de protección a los niños y a los jóvenes y su derecho al servicio de educación. En relación con los derechos de los niños, el artículo 44 de la Constitución Política establece:

“ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no se separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” –se destaca-.

Así, el artículo 44 constitucional recogió los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada por el Congreso de la República a través de la Ley 12 de 1991, que reconoce los derechos de los niños a la vida, la integridad física y la educación, entre otros, así como su prevalencia sobre los demás derechos y el deber del Estado de darles especial protección(11).

Ahora bien, el artículo 67 constitucional consagra el derecho al servicio público educativo, bajo la suprema inspección y vigilancia del Estado. Así mismo, en conjunto con la sociedad y la familia, le corresponde velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos(12).

En ese contexto, es pertinente analizar el alcance del deber de custodia de los establecimientos educativos y la posición de garante que ostentan los mismos respecto de los alumnos. Ha dicho esta Sección(13):

“El artículo 2347 del Código Civil, establece que “toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.

Así los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso”.

La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares. 

El deber de cuidado surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente.

Sobre este tema, la doctrina ha dicho:

“Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquél soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño... La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos; comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo”(14). 

Agréguese a lo dicho que si bien dentro de las nuevas tendencias pedagógicas, la educación que se imparte en los colegios debe respetar ciertos parámetros de libertad y autonomía, ello no obsta para que se adopten las medidas de seguridad necesarias con el fin de garantizar la integridad física de los alumnos, respetando desde luego la independencia que se les otorga. 

Este deber encuentra su fundamento en la protección que debe brindarse al alumno, no sólo respecto de los daños que éste pueda causarse a sí mismo, sino también de los que pueda ocasionar a los demás.

El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima. 

Así lo establece el inciso final del artículo 2347 del Código Civil: “Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.

Debe advertirse que el deber de vigilancia de los centros educativos por los daños que causen o puedan sufrir los alumnos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad. Es decir, aunque los centros educativos mantienen el deber de seguridad y cuidado sobre todos los alumnos, es claro que entre más avanzada sea la edad de los mismos, mayor libertad de decisión deberá concedérseles y por lo tanto, el deber de vigilancia se mantendrá para advertirles del peligro, prohibirles el ejercicio de actividades que puedan representarles riesgos y rodearlos de todas las medidas de seguridad aconsejables.

No obstante, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes. Así por ejemplo, los establecimientos educativos y los docentes responderán por los daños que se cause en ejercicio de una práctica de laboratorio, cuando el profesor encargado de la clase confunda sustancias químicas y ocasione una explosión en la que muere o resulta lesionado el alumno que las manipulaba. En este caso, es evidente la responsabilidad de la institución educativa y del docente, pues es éste quien posee la instrucción académica necesaria para hacer seguras dichas prácticas, sin que sea exigible a los alumnos y padres cerciorarse previamente de la corrección de tales prácticas.

En oportunidades anteriores, la Sala ha deducido la responsabilidad de los centros educativos por la falta de vigilancia sobre los alumnos, aún en la realización de actividades recreativas, cuando no se extreman las medidas de seguridad para evitar el peligro que estos puedan sufrir. No obstante, en esas decisiones se ha reconocido que, inclusive en relación con alumnos menores de edad hay lugar a analizar si su conducta contribuyó igualmente a la realización del daño, para disminuir el valor de la indemnización” –se destaca-.

Así las cosas, se tiene que si bien el fundamento general de la responsabilidad del Estado es el artículo 90 superior, del que se colige el deber de indemnizar el daño antijurídico imputable a la acción u omisión de las autoridades públicas, la aplicación del precepto deberá armonizarse con lo dispuesto por el artículo 2347 del Código Civil, que establece las condiciones en las que el daño será imputable a entidades educativas. Esto es, la responsabilidad por sus propias acciones y omisiones, además de las imputables a aquellos que estuvieren bajo su cuidado. Prevé la norma, además que cesará la responsabilidad de tales personas “si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”(15).

5. El caso concreto.

5.1. El daño antijurídico.

De acuerdo con el artículo 90 de la Carta Política, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Al respecto, esta corporación ha precisado que, aunque el ordenamiento no prevé una definición de daño antijurídico, éste hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho(16)”.

En el caso concreto, de conformidad con la historia clínica de Jilmer Danilo Vargas Vargas y los dictámenes periciales rendidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 26 de junio de 2003 y 18 de diciembre de 2007, el menor sufrió una lesión denominada “deslizamiento epifisario femoral capital crónico”, trastorno de la articulación de la cadera consistente en la salida de la esfera del fémur o cabeza femoral, del cuello del fémur, con pronóstico de deformidad de la cadera o artrosis que conduce a su reemplazo, razón por la que el menor debió ser intervenido quirúrgicamente el 12 de noviembre de 2002 mediante el procedimiento de “fijación in situ de deslizamiento epifisario capital femoral”, con tornillos de 60 mm. Lo anterior, tras haber sufrido una caída en las instalaciones del colegio C.E.D. Acacia I, de la ciudad de Bogotá –párr. 3.3.1 a 3.3.3 y 3.3.14-.

Así las cosas, a juicio de la Sala, del caudal probatorio obrante en el expediente se colige que efectivamente el menor Jilmer Danilo Vargas Vargas –quien contaba con la edad de 10 años y cursaba el tercer grado de primaria al momento de los hechos-, sufrió un daño cuyas secuelas definitivas se desconocen, por no obrar en el plenario el segundo reconocimiento médico legal ordenado. Sin embargo, se encuentra probada la incapacidad provisional de 60 días reconocida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses dada su deformidad física, perturbación funcional y dificultad para la locomoción –párr. 3.3.13.-. Es así como lo testificó el menor Jhos Marlon, cuando señaló que Jilmer Danilo “no pudo caminar bien y le tocó usar muletas”, afectación que según su dicho, se prolongó hasta cuando cursaba quinto de primaria, esto es, trascurrido más de un año desde que acaeció el accidente –párr. 3.3.4.4.3-.

Ahora bien, en la historia clínica del menor consta en el diagnóstico de 25 de octubre de 2002 cuando ingresó a la Clínica del Niño “Jorge Bejarano” del ISS, que su padecimiento fue “deslizamiento epifisario femoral capital crónico”, el cual fue confirmado mediante la valoración por especialista en ortopedia –párr. 3.3.1-. Sobre esta patología, señaló el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en dictamen pericial rendido el 18 de diciembre de 2007 que se trata de un trastorno frecuente en los adolescentes, especialmente entre los 10 y 18 años, siendo uno de los mayores factores de riesgo el sobrepeso, con mayor incidencia en la población masculina, en la cadera izquierda y que puede aparecer como consecuencia de un trauma, como sería un golpe producido por una caída, lo que se conoce como “deslizamiento agudo”, o bien puede producirse a lo largo de semanas o años, lo que se denomina “deslizamiento crónico” –párr. 3.3.14-.

Así mismo, señala el dictamen que el deslizamiento crónico se manifiesta en dolores de cadera, aunque también puede experimentarse “en la ingle, en el muslo o en la región de la rodilla”, por lo cual el afectado con dicha patología suele cojear y buscar el descanso para aliviar el dolor.

En el caso concreto, se trata de un niño en el rango de mayor riesgo de sufrir la patología, por su sexo, edad y peso. Así, se conoce que el menor de 10 años padecía obesidad, hecho que consta en su historia clínica –párr. 3.3.2-.

También se encuentra acreditado que el menor presentaba síntomas de deslizamiento epifisario femoral capital crónico, previamente a la ocurrencia de los hechos que se acusan como dañosos, los cuales, sin embargo, se agravaron con la caída. Lo anterior conforme a la anotación del 25 de octubre de 2002, que sobre los antecedentes de la lesión refiere un “cuadro clínico de 8 días de evolución de dolor (…) el cual se incrementó el día de ayer con fractura al caer de su propia altura” –párr. 3.3.1-, lo que concuerda con el informe rendido por el vigilante de la institución; el testimonio rendido por los estudiantes Tanya Fernanda Chaparro Montoya, Surlleydy Montoya Chaparro y Jhos Marlon Jerez y la versión de los hechos rendida por la misma víctima. Se indica que el 19 de octubre anterior a la fecha de la caída, el niño sufrió un golpe en un evento lúdico organizado por el colegio, así como también mientras jugaba fútbol, por lo que presentaba dolor y sus compañeros y profesores observaron dificultad para caminar. También se conoce su dolencia estaba siendo atendida por abuelo Antonio Vargas, entrenador de atletismo, quien le realizó masajes y ejercicios –párr. 3.3.4.2 a 3.3.9–.

En adición, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre el caso, señaló expresamente que según lo evaluado en anteriores reconocimientos, “la radiografía que se toma para el 25 de octubre de 2000 (sic) muestra que el paciente presentaba una lesión antigua para el momento del trauma que seguramente después del mismo se hizo sintomática” –párr. 3.3.14-. Por lo que terminó por concluir que la lesión sufrida por el niño no fue consecuencia de un trauma y aunque considera “[e]s posible que los traumas hayan aumentado la sintomatología (…) la patología de base es consecuencia de características propias de este individuo y no consecuencia de un trauma” –se destaca-.

Agravamiento consistente en la “fractura de fémur transcervical en el muslo izquierdo”, como quedó consignado en el diagnóstico elevado por la especialidad de ortopedia –párr. 3.3.2-.

La valoración conjunta de los medios probatorios relacionados, llevan a esta Sala al convencimiento de que el menor Jilmer Danilo Vargas Vargas sufre una patología de base desarrollada con anterioridad a la caída acaecida el 25 de octubre de 2002 y que el golpe sufrido el mismo día condujo al agravamiento de los síntomas, cuya evolución conocida era de ocho días.

En tal virtud, el daño antijurídico por el que se reclama tiene que ver con el agravamiento del deslizamiento epifisario femoral crónico toda vez que la enfermedad tenía un avance al momento de los hechos, al punto que el menor cojeaba y manifestaba dolores en el muslo y parte superior de la rodilla. El dictamen pericial indicó que “(…) [e]l pronóstico de estas caderas generalmente es la progresión hasta la deformidad de la cadera (sic), con alteración de la biomecánica articular y el desgaste temprano de la misma o artrosis lo qué indeleblemente lleva al paciente a un reemplazo de cadera como el que está indicado en el paciente”. Lo cierto es que la caída sufrida en las instalaciones de la institución educativa agravó los síntomas, dada la fractura transcervical del fémur presentada, aceleró el proceso degenerativo de la articulación femoral del menor, lo que causó dolor y precipitó el estado que le impide continuar su vida con normalidad, afectando de manera ostensible sus derechos a la integridad física y la salud, entendida esta última como el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades(17). Aceleramiento que no estaba en la obligación de soportar toda vez que acaeció en la institución educativa, garante de su vida y bienestar en la temporada escolar y en tanto se desarrollen actividades conexas. Es que la institución estaba en la obligación de garantizar por completo la seguridad del estudiante y asumir los riesgos que llegaran a presentarse estando el educando bajo su cuidado.

De donde a juicio de la Sala, el menor no tendría que soportar el daño, consistente en el agravamiento de su condición médica, la consiguiente aceleración del proceso degenerativo que se derivó del golpe sufrido en el colegio y el padecimiento de fuertes dolores, por demás atendidos inadecuadamente por la institución educativa.

5.2. La imputación.

Ahora bien, frente a la forma en que se desarrollaron los hechos en los que resultó golpeado el menor Vargas Vargas, son contestes las declaraciones de los menores Tanya Fernanda Chaparro Montoya, Surlleydy Montoya Chaparro y Jhos Marlon Jerez, testigos presenciales. Señalan que el menor Jilmer Danilo Vargas y los aquí declarantes, alumnos del grado tercero de primaria, así como varios niños inscritos en el curso de quinto de primaria, estaban jugando en un área de acceso prohibido para los estudiantes. Lugar en el que fueron sorprendidos una vez terminado el tiempo de descanso por el educador José Moreno, quien percibió la situación y en cumplimiento de sus funciones, solicitó la salida de los menores del recinto.

Aduce la demanda que, ante la desobediencia del menor a la orden de salida, el profesor Moreno lo haló y empujó causándole una estrepitosa caída. En otras palabras, que el niño había sido objeto de maltrato físico en las instalaciones de la institución.

Revisado el acervo probatorio, no se encuentra prueba alguna que permita dar crédito a dicha aseveración del libelo. Lo anterior, por cuanto, aparte de lo afirmado en la demanda y el del menor, la versión es corroborada por el celador de la institución quien entregó su versión de oídas en la que indicó que, luego de atender la puerta y volver al lugar en que el menor había quedado sentado en la silla que el mismo le facilitó, aquejado de dolor, encontró a Jilmer Danilo tirado en el piso y que al cuestionarle sobre la situación, el menor afirmó haber sido empujado por el docente y que los demás estudiantes comentaban “sí, lo empujó”. Versión que se opone a la otorgada por los estudiantes que presenciaron los hechos, quienes dejaron en claro que el grupo de niños de quinto de primaria que se encontraban escondidos en la caseta de celaduría provocaron la caída del profesor Moreno, quien estaba solicitándole a Jilmer Danilo que abandonara el recinto cuando se cayó de forma accidental, misma suerte que corrieron las menores Tanya Fernanda Chaparro Montoya y Surlleydy Montoya Chaparro, quienes resultaron golpeadas por la misma razón, al tiempo que en cada una de sus declaraciones al ser cuestionados acerca de si el docente José Moreno empujó o haló a Jilmer Danilo, los menores negaron la veracidad de dicha afirmación –párr. 3.3.4.4 y ss. -.

El testimonio de los estudiantes coincide con el informe rendido por el docente, mediante comunicación de 29 de octubre de 2002, en el que afirmó que “(…) allí todavía estaban varias niñas y niños, unas en el inodoro de la vigilancia y otros en los pupitres almacenados allí. [c]erca de la puerta estaba el niño GILMER (sic) Danilo Vargas Vargas el cual jugaba de pie con otro compañero quien tenía un reloj digital en la mano, les di la orden de salir y fueron evacuando atropelladamente, le insistí al niño para que saliera hasta casi obligarlo, el niño cayó cerca de la puerta y comenzó a llorar”. –párr. 3.3.4.1-. Así mismo, con la versión rendida por el menor, que al ser cuestionado acerca de si recordaba haber sido atropellado por una de las niñas que estaba en el recinto, indicó “sí, y una se cayó” –párr. 3.3.8-.

En consecuencia, considera la Sala, al igual que concluyó la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría Distrital de Educación en el proceso disciplinario seguido contra el docente que no se desprende de las pruebas que la caída sufrida por el menor haya sido consecuencia de un acto de maltrato físico por parte del docente José Moreno –párr. 3-.

Empero, a juicio de esta Sala el agravamiento del estado de salud del menor derivado de la caída sufrida en sus instalaciones, consistente en la fractura de fémur trascervical del muslo izquierdo, sí es imputable a la institución demandada, si se tiene en cuenta que el hecho acaeció en las instalaciones de la institución educativa distrital C.E.D. Acacia, cuando los menores jugaban en un área de acceso restringido al personal de vigilancia ocasionada por la estampida de los estudiantes de quinto quienes resolvieron salir atropelladamente del recinto. Hechos en los que resultó lesionado el menor Jilmer Danilo Vargas Vargas, por los que el Distrito debe responder conforme al artículo 2347 del Código Civil a cuyo tenor los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, siempre que si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

A juicio de esta Sala no puede considerarse el hecho como inevitable si se tiene en cuenta que gracias a un descuido o falta al deber de vigilancia, los estudiantes pudieron establecer un área de acceso restringido de la institución como lugar de juegos, en donde no podían ser adecuadamente observados y por ende, donde no podía ser garantizada plenamente su seguridad y dado que fue en la salida del recinto de manera atropellada, esto es sin el debido control, que se produjo el accidente.

Se reitera en este sentido, que la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que el deber de vigilancia en los centros educativos es inversamente proporcional a la edad de los alumnos. En este caso, se trataba de estudiantes del tercer y quinto grado de primaria, quienes por su corta edad requerían una mayor atención por parte de la institución, con miras a evitar accidentes como el que ocurrió y en que resultó fuertemente golpeado el niño Vargas Vargas, quien si bien se hallaba en el área restringida, lo estaba porque sentía dolor en su pierna y debió solicitar prestada la silla del vigilante para tener el reposo que su condición de salud le pedía, conforme lo informó el funcionario de celaduría en informe rendido sobre los hechos –párr. 3.3.4.2-. Se echa de menos en este punto que no hubiere sido un docente quien conociendo el dolor del menor le hubiera proporcionado un sitio de atención y descanso diferente al que en un lugar restringido por la propia institución le proporcionó el celador.

Es que las pruebas dan cuenta de que el lugar de juegos elegido por los menores no se encontraba en condiciones de ser utilizado como sitio de recreación o de desarrollo de actividades lúdicas, como tampoco de apoyo de un estudiante adolorido y que su permanencia en el lugar podía amenazar la integridad física de los educandos, pese a lo cual, la institución no advirtió la ocupación sino al final del descanso. En efecto, en la comunicación de 29 de octubre de 2002, remitida por el docente José Reyes Moreno, se señala que en el recinto era oscuro y estaba ocupado de pupitres, así como se advirtió la irregularidad del piso a la entrada en la visita administrativa desarrollada por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría de Educación Distrital, con un escalón de treinta centímetros de altura, en donde acaeció el accidente, de donde su utilización podía generar riesgos para la integridad de los menores, como el que se materializó en la caída de Jilmer Danilo Vargas lo que facilitó que el menor consiguiera descanso del dolor físico que lo aquejaba en un lugar inseguro, al igual que la salida en tropel de sus compañeros, causándole la caída.

Siendo así, es claro que fue el incumplimiento del deber de vigilancia lo que facilitó el actuar imprudente, tanto del menor lesionado como de los niños que le atropellaron al salir del lugar. De donde, a juicio de la Sala, el daño antijurídico que se encuentra probado en el sub lite es atribuible a la entidad demandada, puesto que si bien el menor ya contaba con una condición de salud que le hacía proclive a sufrir este tipo de lesiones, el accidente no tendría que haber ocurrido.

Finalmente, frente a la acusada falta de una adecuada atención del menor, la demanda señala que el docente José Moreno no ayudó a Jilmer Danilo a ponerse en pie ni a desplazarse hasta su salón, por lo que debió ser auxiliado por los compañeros del grado quinto de primaria. Adicionalmente, indicó que no se le permitió comunicarse de inmediato con su familia sino hasta que realizó una evaluación y que tampoco se le remitió al hospital de Meissen, el cual se ubicaba a pocas cuadras de la institución, pese a que el colegio contaba con un seguro médico que garantizaba la atención del niño en dicha institución hospitalaria, el cual sólo se hizo efectivo el 31 de octubre de 2002, cinco días después del siniestro –párr. 3.3.5-, cuando ya los padres del menor lo habían conducido por su propia cuenta a la Clínica del Niño “Jorge Bejarano”.

Al respecto encuentra la Sala probado con los testimonios de los estudiantes Tanya Fernanda Chaparro Montoya y Jhos Marlon Jerez, que en efecto, el docente José Moreno, una vez acaecido el tropiezo, ofreció ayuda para levantarse a Jilmer Danilo Vargas, pero ante la negativa del menor de recibirla, se ausentó del lugar con miras a asistir a una reunión del consejo directivo de la institución, dejando en manos de los compañeros del menor su traslado hasta el salón de clases. Estas pruebas son concordantes con el informe rendido por el vigilante de la institución, quien indicó que al regresar a su puesto de trabajo, encontró al menor llorando y tirado en el suelo, sin la compañía de algún miembro del cuerpo docente, por lo que lo ayudó a levantarse –párr.3.3.4.2-.

En el mismo sentido, la docente Ana Derly Medellín en informe rendido por los mismos hechos, señaló que Jilmer Danilo fue llevado al salón de clases por sus compañeros y que si bien el menor expresó reiteradamente el dolor que lo aquejaba, la docente reconoció que “(…) no sabía la dimensión de la situación”, por lo que le solicitó que “(…) se sentara y terminara la evaluación [de competencias] y luego podría llamar a casa para que vinieran por él” –párr. 3.3.4.3-. Declaración conteste con la versión de los hechos expresada por el menor, en la que señaló que su dolor se intensificó y que pese a ello el profesor no le brindó los primeros auxilios sino que fue trasladado a su salón de clases por otros niños y sólo pudo comunicarse con su familia cuando terminó de presentar la evaluación –párr. 3.3.8-. El fuerte dolor que aquejaba al impúber quedó consignado en su historia clínica, cuando al ingreso se registró un “fuerte dolor de cadera”, “limitación para la marcha y dolor a nivel muslo izquierdo” –párr. 3.3.1-.

De lo anterior se colige que pese al intenso dolor manifestado por el menor, ante la presencia de una grave lesión, no se activó protocolo alguno de atención de emergencias. Si bien, la ley para el momento de hechos no lo establecía, más allá de lo consagrado en la Ley 9 de 1979 que en su artículo 14 señala que "[e]n todo establecimiento de enseñanza y cuartelario deberá existir un espacio adecuado para la prestación de primeros auxilios", lo cierto es que el deber de cuidado y garantía del centro de enseñanza frente a la integridad del educando exigía su traslado a la enfermería o al centro de primeros auxilios de la institución y su valoración que permitiera la remisión pronta a un centro hospitalario y no, como acaeció, el menosprecio de las expresiones de dolor del estudiante, obligándole a soportar su situación sin una previa valoración de enfermería, médica o paramédica.

A juicio de la Sala, la forma en que la institución atendió la situación, incrementó el dolor físico y afectó la dignidad del menor, pues el mismo no fue tratado como su situación exigía dando lugar a un trato inhumano si se considera que el menor fue obligado a presentar una evaluación pese a padecer fuertes dolores y dilatada la información a la familia. No se compadece entonces, aunado a las consecuencias del accidente, que se hayan desatendido las quejas del menor sin que se le brindara de forma inmediata la atención de emergencia, prolongando injustificadamente el padecimiento de los intensos dolores asociados a la fractura transcervical del fémur izquierdo que fue diagnosticada por el servicio de ortopedia a su ingreso al hospital -párr. 3.3.2-.

Pese a lo anterior, se reitera que la lesión sufrida por el menor -deslizamiento epifisario femoral crónico- no puede ser imputada a la institución demandada en tanto inevitable para la misma, por tratarse de la progresión esperada y habitual de una patología derivada de las condiciones físicas del menor.

En consecuencia, a juicio de la Sala, tanto la culpa in vigilando en que incurrió la demandada, como la falta de una adecuada atención posterior al siniestro sufrido por Jilmer Danilo Vargas, incidieron en el mayor padecimiento de dolor y en la disminución de la situación de bienestar del menor, por lo que se proferirá condena también por estos conceptos.

6. Indemnización de perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

Se tiene que la parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales causados a Francy Liliana Vargas Vargas y Jilmer Danilo Vargas por el monto equivalente a 1.000 SMMLV, a los señores Antonio Vargas Canasto y María Myriam Vargas de Vargas por 700 SMLMV y a sus hermanos Julián Esteban y Juan Diego Ovalle Vargas por la suma equivalente a 500 SMLMV. Habida cuenta de que el daño moral es de suyo imposible de cuantificar por ser éste de carácter inmaterial, es necesario fijar el monto de la indemnización valiéndose de la facultad discrecional que le asiste a la Sala en estos casos y de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente : i) la indemnización se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación; ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio y iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el principio de igualdad.

Probado, como está, que la patología sufrida por el menor Jilmer Danilo Vargas se aceleró debido a un accidente que se habría tenido que evitar, que el menor no fue tratado de modo coherente con la dignidad humana en la medida en que no se le prestó adecuada atención al fuerte de dolor de cadera y muslo que lo aquejaba y se le obligó a permanecer en clases sin que se le brindara ningún tipo de atención, se arriba fácilmente a la conclusión del padecimiento del niño, tanto por la lesión, como por el sufrimiento superlativo soportado durante el tiempo transcurrido desde su caída, la cual acaeció aproximadamente a las 9:50 a.m. del 25 de octubre de 2002 y hasta que fue recogido por su padre y su tío en la sede de la institución y llevado a una institución médica (aproximadamente a las 12 del mismo día).

Así las cosas, a juicio de la Sala, resulta adecuado fijar como indemnización por esto último la suma de 25 SMLMV, en aplicación del arbitrio iuris(18) como regla indemnizatoria ante la ausencia de precedente para casos similares y habida cuenta que la jurisprudencia ha establecido como tope indemnizatorio la suma de 100 SMLMV en los casos de mayor gravedad. Así mismo, la Sala considera adecuado de acuerdo con el precedente(19), reconocer la suma de 25 SMLMV a su madre Francy Liliana Vargas Vargas, quien se infiere que se vio afectada moralmente al ver el fuerte dolor por el que atravesaba su hijo, menor de edad. Igualmente, la Sala reconocerá como indemnización de perjuicios morales la suma de 12,5 SMLMM a cada uno de los señores Julián Esteban y Juan Diego Ovalle Vargas, hermanos del menor y a los señores Antonio Vargas Canasto y María Myriam Vargas Vargas, en su calidad de abuelos, comoquiera que se infiere que ante el padecimiento de dolor de uno de los miembros del núcleo familiar, los demás miembros también se ven afectados, dolor que esta Sala ha tenido acreditado con la sola prueba del parentesco, como efectivamente obra en el plenario –párr. 3.1-.

6.2. Daño a la salud.

La indemnización, en los términos de la sentencia de unificación en comento está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 SMLMV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado. Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida.

Toda vez que en el caso concreto, se profiere condena no por la lesión y la consecuente pérdida de capacidad laboral derivada de la misma, sino por el agravamiento de los síntomas del deslizamiento epifisario femoral crónico, consistente en la fractura trascervical del fémur izquierdo y por el dolor padecido por el menor como consecuencia de la caída sufrida en la institución en las circunstancias ampliamente descritas, que afectó su calidad de vida y estado de bienestar, habida cuenta de la imposibilidad de tasar dicho perjuicio con fundamento en los baremos establecidos por la Sección, tasará la indemnización por el daño a la salud con fundamento en la equidad. Así, se considera justo reconocer la suma de 10 SMLMV por este concepto al menor.

6.3. Perjuicios materiales.

6.3.1. Daño emergente.

Solicita la parte actora a título de daño emergente el pago al menor Jilmer Danilo Vargas Vargas, de las sumas pagadas por concepto de atención en salud, que tasó en ochocientos mil pesos ($800.000).

Si bien, se conoce que el Colegio C.E.D. Acacia II no remitió oportunamente al menor al Hospital de Meissen ni reportó de inmediato el siniestro con el fin de afectar la póliza de seguro estudiantil de Liberty Seguros S.A. de la póliza Nº 91200013 con vigencia al momento de los hechos, no obra prueba en el plenario que indique el pago de los gastos por dicho concepto ni el monto de los gastos de salud sufragados directamente por la parte actora. En tal virtud, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. que señala que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, se negará la indemnización por el perjuicio reclamado.

6.3.2. Lucro cesante.

La parte actora, solicitó en la demanda que se condenara al Distrito Capital de Bogotá, a pagar a Jilmer Danilo Vargas Vargas, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, el valor de un salario mínimo legal mensual desde el cumplimiento de la mayoría de edad y hasta por la totalidad de su vida probable.

Al respecto, la Sección ha considerado que la liquidación del lucro cesante, en casos de lesiones de carácter permanente a menores, debe realizarse con base en el salario mínimo legal mensual, habida cuenta de la expectativa legítima de ejercer una labor productiva al cumplir la mayoría de edad.

Empero, comoquiera que en el caso concreto se encontró que la institución educativa demandada no tuvo nada que ver en la progresión de la enfermedad ni en las secuelas de la misma, dentro de las que se comprende la cirugía de fijación in situ de la cadera y la posterior pérdida de longitud de la pierna que afecta la locomoción y comoquiera que el daño indemnizable probado no tiene relación con la futura capacidad productiva del menor, se impone denegar la indemnización solicitada por este concepto.

6.3.2.1. Lucro cesante de la señora Francy Liliana Vargas.

Así mismo, solicita la parte actora que se condene a la entidad demandada al pago de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000), por concepto de ingresos dejados de percibir por la señora Francy Liliana Vargas Vargas, durante el tiempo en que debió dedicar su tiempo al cuidado del menor Jilmer Danilo. Sobre esta pretensión, no se encuentra soporte alguno en el acervo probatorio, de donde procede su denegatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C.

7. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, toda vez que de las actuaciones del proceso no se colige la existencia de temeridad o mala fe en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 18 de junio de 2009, proferida por la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable al Distrito Capital, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. CONDENAR al Distrito Capital a pagar por concepto de perjuicios morales:

— Al menor Jilmer Danilo Vargas Vargas, la suma equivalente a 25 SMLMV en calidad de víctima directa, por el fuerte dolor padecido por cuenta de la falta de una adecuada atención de la emergencia en el Colegio C.E.D. Acacia II de la ciudad de Bogotá.

— A la señora Francy Liliana Vargas Vargas, la suma equivalente a 25 SMLMV en calidad de madre de la víctima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

— A los señores Julián Esteban y Juan Diego Ovalle Vargas, hermanos del menor y a los señores Antonio Vargas Canasto y María Myriam Vargas Vargas, en su calidad de abuelos del menor, la suma de 12,5 SMLMV, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. CONDENAR al Distrito Capital, a pagar al menor Jilmer Danilo Vargas Vargas la suma equivalente a 10 SMLMV por el daño a la salud sufrido por el menor Jilmer Danilo Vargas Vargas, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 115 del C.P.C. y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia, por Secretaría, expídanse copias con destino a las partes. Las destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 El 22 de octubre de 2004, cuando se presentó la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $51.730.000 -artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597 de 1988- y la mayor pretensión fue estimada en $358.000.000 por concepto de perjuicios morales sufridos por el menor Jilmer Danilo Vargas Vargas, por lo cual esta corporación es competente.

2 Asimismo, se advierte que la acción se presentó en el término consagrado en el artículo 136 del C.C.A., dado que el hecho que se alega como dañoso acaeció el 25 de octubre de 2002 y la demanda fue interpuesta el 22 de octubre de 2004, esto es, dentro del término bienal para ello, por lo cual no operó el fenómeno jurídico de caducidad de la acción.

3 ARTÍCULO 185. “Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

4 Si bien, no se dejó constancia de la edad de los menores en las actas de recepción de la diligencia de testimonios, se conoce la fecha de nacimiento mediante los números de la tarjeta de identidad, los cuales permiten establecer la edad de los menores al momento de rendir la declaración juramentada.

5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de febrero de 2015, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 30924 y Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, Exp. 2643-11.

6 La Corte Constitucional es Sentencia T-117 de 2013 se refirió a la valoración de declaraciones de menores conforme al principio de prevalencia del interés superior del menor. Dijo la Corte: “(…) En esta medida, los conflictos que se presenten en los casos en los cuales se vea comprometido un menor deben resolverse según la regla pro infans, principio que del cual se apartó el fallo cuestionado. El asunto merecía resolverse por ende a la luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Política del cual proviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad. En esta sentido, se reitera se exigía una interpretación constitucional acorde con los derechos de la niña, es decir, no bastaba una interpretación aislada de las garantías constitucionales como en este caso la contenida en el artículo 33 superior sino que había que garantizar que tal interpretación resultará armónica con el sistema de derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”.

7 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, Sentencia 27413 de 2008.

8 En la doctrina se denomina “atípicas” o “innominadas” a “las pruebas no reguladas por la ley”, en tanto se designa como “típicas” a aquellas con formas legales preestablecidas. Cfr. Taruffo, Michele; “[l]a prueba de los hechos”; Editorial Trotta; traducción de Jordi Ferrer Beltrán; Madrid, 2002; páginas 403 y siguientes.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de marzo de 2013, Exp. 24.884, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

10 Versión de los hechos rendida el 22 de agosto de 2003, en diligencia de visita administrativa dirigida por la abogada investigadora Consuelo González Lozano, de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría de Educación Distrital, en la que el menor contó su versión sobre lo sucedido y se realizó inspección al lugar en que acaeció la caída.

11 En Sentencia C-172 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, que analizó la legalidad de la Ley 833 de 2003, por la que se aprobó el ‘protocolo facultativo de la convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados’, adoptado en Nueva York el 25 de mayo de 2000” señaló la Corte Constitucional sobre la prevalencia de los derechos de los menores: “Ese particular reconocimiento y protección se justifica en cuanto se trata de una población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación y como tal se hace merecedora de una atención especial. Las razones de esa protección, según ha manifestado la Corte, son: “i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo previsto en el art. 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos del Estado social de derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los mismos”.

12 ARTÍCULO 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura.// La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.// El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.// La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.// Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.// La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de septiembre de 2004, Exp. 14.869. M.P. Nora Cecilia Gómez Molina.

14 Mazeaud Tunc. Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1977, primer tomo, volumen II, pág. 545.

15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2013, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, Exp. 27683.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Acerca del contenido y alcance del concepto de daño antijurídico en la teoría jurisprudencial colombiana, es posible consultar, también las siguientes providencias proferidas por esta misma Sección: Sentencias de 8 de mayo de 1995, Exp. 8118; 5 de agosto de 2004, Exp. 14.358 y, 7 de diciembre de 2005, Exp. 14.065.

17 Este concepto fue acuñado por la Organización Mundial de la Salud en el preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, y entró en vigor el 7 de abril de 1948, desde cuando no ha sido modificada.

18 Para el establecimiento del monto indemnizatorio, considera la Sala: La intensidad del dolor padecido, la falta de una adecuada atención de la emergencia y el grave impacto psicológico y emocional que el accidente generó en el desarrollo de su vida diaria.

19 Señaló la Sala en sentencia de 28 de agosto de 2014, C. P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, Exp. 31172, sobre el perjuicio moral en caso de lesiones: “(…) La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.// Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: (…) // Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.// La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.// Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.// Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.// (…).