Sentencia 2004-02255 de octubre 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 130012331000200402255 01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

Recurso de apelación contra la sentencia de 17 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Actor: Almaviva S.A.

Bogotá, D.C., treinta de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. Sea lo primero advertir que la Entidad recurrente controvierte la decisión del a quo, acudiendo, en esencia, a los mismos planteamientos expuestos en la contestación de la demanda, los cuales han de ser reordenados con el fin de facilitar metodológicamente el estudio de la alzada así:

(i) La obligación incumplida por parte de ALMAVIVA es la señalada en el artículo 72 literal d) del Decreto 2685 de 1999, la cual es complementada por lo previsto en el artículo 114 ibídem, y sin que la observancia de la misma se circunscriba únicamente a lo dispuesto en esta última norma. La consecuencia sancionatoria del incumplimiento de dicha obligación es la señalada en el artículo 490 numeral 2.7, ibídem;

(ii) Almaviva sí tenía manera de cumplir con el reporte de inconsistencias en los términos de las instrucciones del manual del “SIDUNEA”, e insiste en que tal obligación no requería su cumplimiento de manera electrónica;

(iii) El acta de inconsistencias no puede equipararse a la planilla de recepción, y al efecto, resta valor a un oficio de la DIAN invocado por la parte actora, por considerar que este no tiene efecto vinculante.

(iv) Los reportes de traslados extemporáneos se pueden realizar con base en la fecha de la llegada de la mercancía, dado que esta dista tan solo unas horas del descargue.

Por su parte, el a quo declaró la nulidad de los actos acusados, por estimar que no fue posible para Almaviva conocer la fecha del descargue de la mercancía para contabilizar a partir de ésta el término de su entrega al depósito, y así cumplir la obligación de reportar una eventual extemporaneidad mediante el acta de inconsistencias, en los términos expuestos por la normativa aduanera. Así, acota que en últimas existió imposibilidad en el cumplimiento de la obligación.

2. La Sala ha de resolver los cuestionamientos planteados en la apelación, debiendo esclarecer, en esencia, si el depósito habilitado(2) debía cumplir con la obligación de presentar el acta de inconsistencias con el reporte extemporáneo de la llegada de la carga, bajo dos supuestos esenciales a saber: por un lado, mediante su presentación electrónica, y en ausencia de tal posibilidad, a través de su entrega física o del envío de la planilla de recepción por el sistema informático aduanero; y, por el otro, si era factible contabilizar el término estipulado para reportar la extemporaneidad en comento, a partir de la fecha del arribo de la mercancía o de presentación del manifiesto de carga.

Ahora, es del caso clarificar la manera en que la obligación así exigida por la DIAN se halla regulada, dado que de acuerdo con Almaviva, esta se encuentra consagrada en el artículo 114 del E.A., y según la administración, la misma se complementa con lo dispuesto en el artículo 72 literal d) ibídem.

Las disposiciones legales invocadas preceptúan lo siguiente:

ART. 72.—Obligaciones de los depósitos.

Son obligaciones de los depósitos habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo con el carácter de la habilitación y en cuanto les sean aplicables, las siguientes:

(…).

d) Elaborar, informar y remitir a la autoridad aduanera el acta de inconsistencias encontradas entre los datos consignados en la planilla de envío y la mercancía recibida, o adulteraciones en dicho documento, o sobre el mal estado o roturas detectados en los empaques, embalajes y precintos aduaneros o cuando la entrega se produzca fuera de los términos previstos en el artículo 113 del presente decreto…”.

ART. 114.—Ingreso de mercancías a depósito o a la zona franca.

El depósito o el usuario operador de la zona franca, según corresponda, recibirá del transportador o del agente de carga internacional, la planilla de envío, ordenará el descargue y confrontará la cantidad, el peso y el estado de los bultos con lo consignado en dicho documento. Si existiere conformidad registrará la información en el sistema informático de la aduana.

Si se presentan inconsistencias entre los datos consignados en la planilla de envío y la carga recibida, o si se detectan posibles adulteraciones en dicho documento, o irregularidades en los empaques, embalajes y precintos aduaneras de la carga que es objeto de entrega, o ésta se produce por fuera de los términos previstos en el artículo anterior, el depósito o usuario operador de la zona franca elaborará el acta correspondiente, la cual, una vez suscrita conjuntamente con el transportador o el agente de carga internacional, se transmitirá de inmediato a las autoridades aduaneras a través del sistema informático” (resaltado fuera de texto).

Nótese que ambas disposiciones legales aluden al término previsto en el artículo 113 ibídem, cuyo tenor, en lo pertinente, dispone:

Entrega al depósito o a la zona franca.

De conformidad con lo establecido en el artículo 101 de este decreto, las mercancías deberán ser entregadas por el transportador o el agente de carga internacional, al depósito habilitado señalado en los documentos de transporte, o al que él determine, si no se indicó el lugar donde serán almacenadas las mercancías, o al usuario operador de la zona franca donde se encuentre ubicado el usuario a cuyo nombre se encuentre consignado o se endose el documento de transporte.

Una vez descargada la mercancía se entregará al depósito o al usuario operador de zona franca a más tardar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al descargue en el aeropuerto, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes cuando el descargue se efectúe en puerto.

(…)

PAR. 1º—Para efectos del traslado de mercancías a un depósito habilitado o a una zona franca, el transportador o el agente de carga internacional deberá incorporar al sistema informático aduanero la información requerida para la expedición de la planilla de envío que relacione la mercancía transportada que será objeto de almacenamiento, antes de la salida de la mercancía del lugar de arribo (subrayado y resaltado fuera de texto).

Ahora, la situación obligacional anterior en relación con el depósito habilitado, cuenta con sanción específica ante su inobservancia así:

ART. 490.—Infracciones aduaneras de los depósitos públicos y privados y sanciones aplicables.

Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los depósitos públicos, los depósitos privados, privados transitorios, privados para transformación o ensamble, privados para procesamiento industrial, públicos para distribución internacional ubicados en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, privados para distribución internacional y privados aeronáuticos y las sanciones asociadas a su comisión, en cuanto les sean aplicables de acuerdo con el carácter de la habilitación, son las siguientes:

(…).

2. Graves:

(…).

2.7. No elaborar, no informar o no remitir a la autoridad aduanera el acta de inconsistencias encontradas entre los datos consignados en la planilla de envío y la mercancía recibida, o adulteraciones en dicho documento, o sobre el mal estado o roturas detectados en los empaques, embalajes y precintos aduaneros o cuando la entrega se produzca fuera de los términos previstos en el artículo 113 del presente decreto…”

(…)

La sanción aplicable será de multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, se podrá imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de suspensión hasta por un (1) mes de su habilitación (subrayado y resaltado fuera de texto).

De la normativa transcrita se observa, en primer lugar, que existe una obligación general por parte del depósito habilitado consistente en reportar a la DIAN el estado de la carga y de la planilla de envío(3) que recibe del transportador con el fin de advertir en estos posibles inconsistencias o alteraciones; y además, debe informar si recibe la respectiva carga por fuera de los términos a que alude el artículo 113 antes transcrito. Por su parte, esta obligación debía de ser observada, en principio, mediante la elaboración de un acta de inconsistencias contentiva de la correspondiente información para ser remitida a la DIAN.

Ahora, la Sala advierte que si bien el artículo 114 instruye sobre la manera de cumplir la obligación en el sentido de que el acta de inconsistencias se ha de transmitir por el sistema informático aduanero, no se estima que el hecho de no contar con tal posibilidad deba entenderse como un obstáculo para su cumplimiento pues para ello es factible acudir a la radicación de la misma en las dependencias de la administración correspondientes. En tal orden, es posible que el depósito cumpla con el deber preceptuado en el artículo 72 literal d) mediante su remisión física, según sugiere la DIAN, y no necesariamente en la forma indicada en el artículo 114, pues el procedimiento electrónico allí previsto bien puede ser así suplido, con el fin de evitar incurrir en el incumplimiento de la obligación.

No obstante lo anterior, es de tener en cuenta la afirmación de la parte actora referente a que la obligación sustancial podía ser observada con la elaboración y remisión de la planilla de recepción, mediante el sistema informático aduanero, lo cual, equivale, según expone, al acta de inconsistencias dada la imposibilidad de elaborar y de enviar esta última a través de dicho sistema.

Pues bien, es de señalar que la planilla de recepción es actualmente el mecanismo por el cual el depósito o usuario de zona franca, según corresponda, relaciona la información relativa a la carga y a la planilla de envío que recibe del transportador, la cual es remitida a la DIAN a través del sistema informático aduanero. En este punto, es de anotar que el artículo 114 del E.A. fue modificado por el artículo 20 del Decreto 2101 de 2008, en el sentido de eliminar el acta de inconsistencias en comento e indicar textualmente que “si se presentan inconsistencias entre los datos consignados en la planilla de envío y la carga recibida, o si se detectan posibles adulteraciones en dicho documento, o irregularidades en los empaques, embalajes y precintos aduaneros de la carga que es objeto de entrega, o esta se produce por fuera de los términos previstos en el artículo anterior, el depósito o usuario operador de la zona franca consignará estos datos en la planilla de recepción. Asimismo, la norma señala seguidamente que “esta información deberá ser transmitida a la autoridad aduanera a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Nótese que, en el presente caso, no se hallaba aún vigente la modificación normativa referenciada que reguló el envío de las inconsistencias en cuestión a través de la planilla de recepción vía electrónica; pero a su turno, tampoco existía la posibilidad de remitir a través del sistema informático de la DIAN el acta, tal como se estipula en el artículo 114, por lo que era evidente la falta de claridad en el cumplimiento de la obligación, no obstante la factibilidad de su presentación física, según se anotó. De ahí que la DIAN emitiere la Resolución 2795 de abril 7 de 2004(4), que admitió el que el acta de inconsistencias fuere suplida por la planilla de recepción así:

“… ART. 2º—Adiciónase a la Resolución 4240 de 2000, el siguiente artículo:

ART. 76-1.—Ingreso de mercancías a depósito o a zona franca. Para efectos de lo establecido en el artículo 114 del Decreto 2685 de 1999 y en el evento en que se presenten inconsistencias entre los datos consignados en la planilla de envío y la carga recibida, o si se detectan posibles adulteraciones en dicho documento, o irregularidades en los empaques, embalajes y precintos aduaneros de la carga que es objeto de entrega, o esta se produce por fuera de los términos previstos en el artículo 113 del Decreto 2685 de 1999, o cualquier otra circunstancia que deba ser comunicada a la autoridad aduanera, el depósito o el usuario operador de la zona franca, consignará estos datos en la planilla de recepción, la cual una vez transmitida a través del sistema informático aduanero o entregada a la división de servicio al comercio exterior o a la dependencia que haga sus veces, para el caso de aduanas no sistematizadas, hará el acta de inconsistencias” (subrayado y resaltado fuera de texto).

Así las cosas, es claro que a partir de la resolución referenciada se habilitó formalmente la posibilidad de remitir la información del acta de inconsistencias a través de la planilla de recepción vía electrónica; por lo que es pertinente colegir que el cumplimiento de la obligación podía efectuarse de una de las dos maneras allí previstas, esto es, físicamente o a través del sistema informático de la DIAN, con anterioridad a la modificación normativa del Decreto 2101 de 2008.

Lo anotado permite señalar que, en todo caso, para la fecha del cumplimiento de la obligación cuestionada, concerniente a los traslados de mercancía al depósito del primer semestre del año 2001(5), no consta la existencia de una instrucción normativa precisa sobre la posibilidad de enviar la relación de inconsistencias en una planilla de recepción electrónicamente. Sin embargo, la DIAN debió considerar que con anterioridad a la emisión de la Resolución 1373 de julio 9 de 2004, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 532 de marzo 23 de 2004, fue expedida la Resolución 2795 de abril 7 de 2004 que habilitaba el procedimiento en comento, pues ello habría permitido constatar el cumplimiento sustancial de dicho deber, tal como lo afirma la parte actora. De este modo, es claro que no le asiste razón a la administración al ignorar la emisión de tal resolución pues a partir de la información remitida a través del sistema informático aduanero por parte de Almaviva, hubiere sido factible establecer si en efecto se presentó la extemporaneidad cuestionada en la entrega al depósito de la mercancía, al contener la mencionada planilla de recepción, la fecha de ingreso de la carga(6).

Así las cosas, y aun cuando, se reitera que era factible radicar físicamente el acta de inconsistencias, es de admitir que la observancia del deber cuestionado, era de posible verificación mediante la constatación de la información enviada a través del sistema informático de la aduana, por haber sido expedida una norma que así lo permitía con anterioridad a la emisión del acto por el que se resolvió el recurso de reposición.

4. Ahora, la anterior precisión en la forma en que pudo ser cumplida la obligación en cuestión por parte del depósito habilitado, ha sido tema de análisis en la alzada por haberse formulado expresamente en esta instancia y dada la falta de referencia al asunto en la sentencia recurrida. Sin embargo, es del caso aclararle a la recurrente que para la Sala tal disertación no resulta determinante frente al estudio de legalidad de los actos administrativos demandados, por cuanto en estos no se cuestionan, en estricto sentido, las circunstancias que rodearon la observancia del deber mencionado, sino que se sanciona a la demandante, concretamente, por no haber informado la extemporaneidad en la entrega al depósito de la carga, de acuerdo con los plazos establecidos para el ingreso de la misma en el artículo 113 del E.A.

En este orden de ideas, resulta de vital relevancia establecer la fecha del descargue, por cuanto la norma indica textualmente que es a partir de este que se ha contabilizar el plazo en comento, para su posterior reporte a la DIAN por parte del depósito.

Pues bien, la DIAN insiste en que el plazo previsto en el artículo 113 del E.A., que para el presente caso, es de cinco (5) días hábiles contados a partir del descargue(7), ha de ser contabilizado desde la fecha de llegada de la mercancía, o de presentación del manifiesto de carga; mientras que la demandante y el a quo, advierten que esta fecha no coincide necesariamente con el descargue y, además, no es posible que el depósito tenga conocimiento del momento preciso en que aquel finaliza.

La Sala comparte la posición expuesta por la primera instancia y por la actora, toda vez que de la normativa que regula lo relativo a la llegada de la mercancía, recepción del manifiesto de carga, descargue y entrega al depósito de la misma, no es posible establecer que el momento de finalización del descargue sea equivalente cronológicamente al de la entrega del manifiesto de carga o de llegada de la mercancía. Tampoco existe un término legal para la finalización del descargue; y, es evidente que el depósito no tiene conocimiento de la fecha en que el mismo se realiza, pues así lo admite abiertamente la administración, tanto en el recurso de apelación, como en la contestación de la demanda, y ello se deriva también del testimonio rendido en la primera instancia por parte de una ingeniera de sistemas que se desempeñó como funcionaria de la DIAN para la implementación del sistema informático.

Así, es de considerar, en primer lugar, las disposiciones pertinentes que regulan la llegada de la mercancía al territorio aduanero adicional(8), comenzando por el artículo 94 del Decreto 2685(9) en el que se definía el manifiesto de carga, así:

“Es el documento que contiene la relación escrita de todos los bultos que comprende la carga, incluida la mercancía a granel, a bordo del medio de transporte y que van a ser descargadas en un puerto o aeropuerto, excepto los efectos correspondientes a pasajeros y tripulantes y que el representante del transportador debe entregar debidamente suscrito a la autoridad aduanera…”.

Por su parte, el artículo 96 ibídem, en su versión vigente para la época(10) disponía:

“Transmisión y entrega de los documentos de viaje a la autoridad aduanera.

El manifiesto de carga y los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, serán entregados a la autoridad aduanera de la jurisdicción del lugar de arribo del medio de transporte, antes de que se inicie el descargue de la mercancía.

Asimismo, la Resolución 4240 del 2000, reglamentaria del Decreto 2685 de 1999, disponía lo siguiente en el texto vigente para la época de su artículo 63(11):

“Entrega física del manifiesto de carga. El transportador o su representante deberán entregar antes de iniciar el descargue de la mercancía, a la división de servicio al comercio exterior, o a la dependencia que haga sus veces de la administración aduanera con jurisdicción en el lugar de arribo del medio de transporte, en original y una copia el manifiesto de carga y los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen.

(…).

La aduana dejará constancia en el original y copia del manifiesto de carga de la fecha y hora de su recepción (resaltado fuera de texto).

No cabe duda, entonces, de que el manifiesto de carga debe ser entregado por el transportador con anterioridad al descargue, y la DIAN lo recepciona tan pronto como lo recibe por parte de aquel, esto es, a la llegada de la mercancía al territorio aduanero nacional(12). Es esta una primera evidencia de que el momento de la entrega del manifiesto de carga no coincide con el descargue, ni es posible que la recepción de aquel se realice con posterioridad a este.

Ahora, el descargue es definido por el artículo 1º del E.A. así:

“Es la operación por la cual la mercancía que ingresa al territorio aduanero nacional es retirada del medio de transporte en el que ha sido movilizada…”.

Asimismo, la Sala trae a colación el concepto de la DIAN 180 de 2000, que hace referencia al descargue en los siguientes términos:

“…Pregunta # 9

¿Cuándo se entiende surtido el descargue de la mercancía?

Respuesta:

El Decreto 2685 de 1999 define el descargue como la operación por la cual la mercancía que ingresa al territorio nacional es retirada del medio de transporte en que ha sido movilizada.

El parágrafo del artículo 7º ibídem complementa la actividad de descargue cuando en el lugar de arribo deba ser vaciada la unidad de carga para su desconsolidación o desagrupamiento. El descargue comprenderá, además del proceso de bajar la carga del medio unidad de transporte, su despaletización en el modo de transporte aéreo, o el vaciado del contenedor, en el modo de transporte marítimo”.

El descargue de la mercancía tiene que ver estrictamente con el retiro de la mercancía del medio de transporte en los términos planteados” (resaltado fuera de texto).

De otro lado, la Sala no ha de pasar por alto el hecho de que con la reforma surtida al estatuto aduanero por parte del Decreto 2101 de 2008, se adicionó una norma específica que establece la obligación para el responsable del puerto o muelle, en el modo de transporte marítimo, de reportar a través del sistema informático aduanero la fecha exacta de finalización del descargue(13), lo cual otorga razón de más para inferir que esta no es equiparable a la fecha de llegada de la mercancía.

Asimismo, no sobra considerar lo dispuesto, en lo pertinente, por los artículos 101 y 102 del E.A., cuya versión vigente para la época señalaba:

“ART. 101.—Descargue de la mercancía.

Para efectos aduaneros, la mercancía descargada en puerto o aeropuerto, o transportada por vía terrestre, quedará bajo responsabilidad del transportador hasta su entrega al depósito habilitado, al declarante, al importador o al usuario operador de la zona franca en la cual se encuentre ubicado el usuario a cuyo nombre venga consignado, o se endose el documento de transporte, de acuerdo con lo establecido en este decreto…”.

“ART. 102.—Fecha de llegada de la mercancía.

Para efectos aduaneros, la fecha de recepción física del manifiesto de carga por la aduana en el correspondiente puerto, aeropuerto o lugar de arribo, se tendrá como fecha de llegada de la mercancía al territorio aduanero nacional” (resaltado fuera de texto).

Lo anotado, se corrobora con lo dispuesto por el texto vigente del artículo 104 ibídem, sobre las obligaciones del transportador así:

“Son obligaciones del transportador en la importación de mercancías al territorio aduanero nacional:

(…).

b) Entregar físicamente el manifiesto de carga a la autoridad aduanera, antes de que se inicie el descargue de la mercancía;

(…).

g) Informar por escrito a las autoridades aduaneras una vez concluido el descargue, sobre la mercancía no relacionada en el manifiesto de carga, o no amparada en los documentos de transporte, o los sobrantes o faltantes detectados en el número de bultos, o sobre el exceso o defecto en el peso respecto de lo consignado en los documentos de viaje, precisando las inconsistencias advertidas;

(…).

i) Incorporar la información necesaria para que la Aduana a través del sistema informático aduanero pueda expedir la planilla de envío que relacione las mercancías transportadas que serán introducidas a un depósito o a una zona franca;

j) Entregar, dentro de la oportunidad establecida en las normas aduaneras, las mercancías al depósito habilitado, al usuario de la zona franca, al declarante o al importador, según el caso…” (resaltado fuera de texto).

De lo expuesto, obsérvese que el transportador no solo debe entregar el manifiesto de carga, antes del descargue de la mercancía, sino que además, una vez realizado este, ha de efectuar un informe de inconsistencias en los términos del literal g) transcrito(14), y debía facilitar a la DIAN la información necesaria para la emisión de la planilla de envío; de forma tal que la llegada de la mercancía, suponía, naturalmente, que luego la misma fuera descargada, y el cumplimiento posterior de sendos deberes adicionales por parte del transportador que podían implicar su ejecución en un término muy superior al de la fecha de llegada de la mercancía. Ello permite recalcar que, evidentemente, el arribo de la misma no puede de ninguna manera equipararse al descargue para efectos del cumplimiento de la obligación a cargo del depósito habilitado prevista en los artículos 114 y 72 literal b) del E.A.

La Sala tampoco desconoce el hecho de que es posible que el descargue de la mercancía se tome varias horas, y que por tanto, este se realice o culmine al día siguiente o, incluso, varios días después de la llegada de la mercancía en razón de circunstancias relativas al tamaño de la carga, naturaleza de la misma, entre muchas otras, susceptibles de generar una demora importante en la finalización del mismo.

Así las cosas, es claro que no resulta admisible la suposición de la entidad demandada referente a que en la fecha de entrega del manifiesto de carga, deba entenderse surtido el descargue para contabilizar el término de que trata el artículo 113 del E.A., y menos aún con el propósito de que el depósito adopte tal fecha como parámetro para el cumplimiento de la obligación de reportar una extemporaneidad en la recepción de la carga; pues aceptar semejante planteamiento, equivale a pasar por alto no solo la realidad práctica a que se somete la carga una vez arriba al territorio aduanero nacional hasta su descargue, sino además el desconocer que el artículo 113 mencionado dispone expresamente que el término máximo de entrega de la mercancía al depósito se contabiliza a partir de aquel.

Asimismo, y según se advirtió anteriormente, no existe una fecha límite para que el descargue sea culminado, por lo que tampoco es dable suponer la existencia de un parámetro legal que permita aducir la contabilización del término en cuestión a partir de una disposición normativa.

Por otro lado, consta en el expediente que el depósito habilitado no cuenta con la posibilidad de conocer la fecha del descargue, toda vez que así lo reconoce expresamente la entidad demandada(15), y ello es testificado mediante la declaración rendida en la primera instancia por la señora Lina María Rodríguez Castro, quien se desempeñó en la DIAN como ingeniera de sistemas comisionada para trabajar en la reestructuración o reforma informática de la aplicación “Sidunea 2.63”, al indicar textualmente(16):

“El transportador presentaba los papeles físicos al grupo de GRD (grupo de registro de documentos de la DIAN), éstos los incluía en el sistema donde incluía el manifiesto y después del descargue el transportador también informaba la finalización del descargue GRD.

Cabe aclarar que el roll que tenía el depósito no permitía consultas en relación con la fecha del descargue” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, la Sala observa una significativa impropiedad en la manera de adquirir certeza acerca de la materialización de la infracción consistente en no informar la extemporaneidad en que pueda incurrir el transportador en los plazos establecidos en el artículo 113 del E.A., para entregar la carga al depósito; dada la imposibilidad de establecer por parte del obligado la fecha del descargue de la mercancía y resultar inadmisible el que esta se equipare a la de llegada de la misma o entrega del manifiesto de carga.

Ahora, el razonamiento de la DIAN consistente en sugerir que la fecha que se acostumbra tomar para contabilizar el término en comento es la de recepción del manifiesto de carga no es de posible aceptación, por cuanto ello implica adoptar una eventual costumbre como norma, la cual, en modo alguno cuenta con la virtualidad de suplantar una disposición normativa expresa, como es el artículo 113 del E.A., y menos aún para constituir un parámetro de identificación de una infracción administrativa, pues estas han de ser rigurosamente tipificadas y determinadas en la ley, so pena de vulnerar el debido proceso.

Finalmente, lo anotado permite agregar que, en el sub lite, tampoco es dable acoger lo dispuesto por un manual de procedimientos, como era el Sidunea 2.63, que en su punto 1.1(17), se refería a la entrega del acta de inconsistencias, pues para consignar allí la extemporaneidad en la entrega de la carga, era indispensable conocer con certeza la fecha del descargue y en el mencionado manual no consta una instrucción que permita identificar dicho momento.

Todo lo anterior, conduce a confirmar la sentencia apelada tal como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia recurrida en apelación.

2. RECONÓCESE personería jurídica al doctor Juan Carlos García, identificado con cédula de ciudadanía 3.808.829, y tarjeta profesional 160.882 del CSJ, como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

2 El depósito es definido por el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, así:

“Es el recinto público o privado habilitado por la autoridad aduanera para el almacenamiento de mercancías bajo control aduanero. Para todos los efectos se considera como zona primaria aduanera”.

3 La planilla de envío es definida por el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999 así:

“Es el documento que expide el transportador, mediante el cual se autoriza, registra y ampara el traslado de la carga bajo control aduanero, del lugar de arribo hacia un depósito habilitado o a una zona franca ubicados en la misma jurisdicción aduanera…”.

4 Folios 122 y 123 del cuaderno de antecedentes administrativos del expediente.

5 Léase la Resolución 532 de marzo 23 de 2004, a folios 573 y siguientes del cuaderno principal del expediente.

6 Véanse las planillas de recepción que obran a folios 287 y siguientes del cuaderno principal del expediente. Allí se indica la fecha de ingreso de la mercancía al depósito.

7 La mercancía arribó al Puerto de Cartagena.

8 Capítulo II del Decreto 2685 de 1999.

9 Con anterioridad a la modificación del Decreto 2101 de 2008.

10 Con las modificaciones introducidas por el Decreto 1198 de 2000.

11 Esta norma fue derogada por el artículo 113 de la Resolución 7941 de 2008.

12 Esta Sección ha señalado en reiterada jurisprudencia la obligatoriedad de entregar el manifiesto de carga con anterioridad al descargue, so pena de del decomiso de la mercancía. Al respecto, léanse las sentencias de 12 de febrero de 2004, expediente 7792, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza; 5 de noviembre de 2004, expediente 1998-1380-01, M.P. Dr. Rafael Ostau De Lafont Pianeta; 3 de septiembre de 2004, expediente 2002-0346-01, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete; 6 de junio de 2003, expediente 7588, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza, entre otras.

13 “ART. 97-2.—Adicionado por el Decreto 2101 de 2008, artículo 13. Aviso de finalización del descargue. Descargada la totalidad de la carga del medio de transporte, el transportador en el modo de transporte aéreo o el responsable del puerto o muelle en el modo de transporte marítimo, deberán informar en forma inmediata este hecho a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, señalando hora y fecha del mismo.

Se entenderá que el aviso de finalización del descargue fue entregado cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales aduanera a través del servicio informático electrónico acuse el recibo de la información entregada, a través de los mismos servicios…” (resaltado fuera de texto).

14 El artículo 98 del E.A., en la versión vigente correspondiente a la modificación introducida por el artículo 7º del Decreto 1198 de 2000 señalaba:

“Inconsistencias en los documentos de viaje.

Si una vez concluido el descargue, se detectan sobrantes o faltantes en el número de bultos, o exceso o defecto en el peso si se trata de mercancía a granel, respecto de lo consignado en el manifiesto de carga o en las adiciones, modificaciones o explicaciones, el transportador deberá informarlo por escrito a la autoridad aduanera del lugar de arribo, dentro de las tres (3) horas siguientes a la finalización del descargue, precisando las inconsistencias encontradas…” (resaltado fuera de texto).

15 Folio 439, cuaderno 4 del expediente.

16 Folios 272 a 275, cuaderno principal del expediente.

17 Folio 340, cuaderno principal del expediente.