Sentencia 200402285 de febrero 12 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000232700020040228501 (16538)

Magistrado Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Creaciones Yijad Sport y Compañía Ltda.

Demandado: Nación - Ministerio de Industria Comercio y Turismo

Fallo

Bogotá D.C., doce de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala decidir si son nulos los actos acusados.

Fundamentalmente, la demandante está inconforme porque en la sentencia apelada se concluyó que el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo sí desvirtuó tanto la legalidad como la efectividad de las exportaciones que sirvieron de fundamento a las solicitudes que presentó ante el ministerio para que le reconocieran los certificados de reembolso tributario, CERT. A juicio de la apelante, las solicitudes cumplían con los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 636 de 1984(1) y, por ende, no había lugar a que se negara la expedición de los CERT.

Lo primero que debe precisar la Sala es que, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 636 de 1984(2), las exportaciones “legal y efectivamente realizadas”, dan derecho a que el exportador solicite el reintegro de las divisas correspondientes y, en esos casos, la solicitud formalmente presentada obliga al Banco de la República, hoy al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, a expedir y entregar al exportador los certificados de reembolso tributario.

En efecto, sólo las exportaciones legal y efectivamente realizadas dan lugar al reconocimiento de los CERT. Esto es, cuando las solicitudes cumplen con los requisitos previstos en el Decreto 636 de 1984 surge la obligación de expedir los certificados de reembolso tributario. Empero, de conformidad con el parágrafo 2º del citado artículo 11, al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo le compete verificar la realidad de la exportación y para ello puede solicitar la guía aérea o marítima refrendada por la empresa transportadora; el conocimiento de embarque; la planilla única de transporte; la factura comercial; la certificación y factura del proveedor; el certificado sobre dirección del proveedor y del destinatario de la mercancía; la constancia de recibo del importador, el registro de cámara de comercio, etcétera.

Lo anterior, tiene razón de ser por el hecho de que si bien el CERT se convierte en un sacrificio fiscal también representa un estímulo para los exportadores y promueve, además, aquellas actividades que tiendan a incrementar el volumen de las exportaciones(3).

En ese contexto, la Sala estudiará el caso concreto para determinar si las exportaciones que dieron lugar a las solicitudes de expedición de los CERT fueron legal y efectivamente realizadas.

En el sub lite, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— Que la sociedad demandante presentó solicitudes de expedición de los CERT, así:

Solicitud de CERT
Liquidación
Documentos de exportación

Fecha

Fecha

Fecha
Valor US$
9767
17-dic.-1991
6261
17-oct.-1991
002713
08-mar.-1991
45.993,00
9768
17-dic.-1991
7012
29-nov.-1991
002713
005053
002715
002716
002724
08-mar.-1991
22-abr.-1991
08-mar.-1991
08-mar.-1991
08-mar.-1991
4.007,00
40.978,00
45.000,00
45.000,00
50.000,00

Total US$
230.978,00

— Que, mediante oficios del 30 de julio y de 1º de octubre de 1991, en su momento, el Banco de la República y la Superintendencia de Control de Cambios, respectivamente, le informaron al Ministerio demandado que se había iniciado investigación en contra de la sociedad demandante, para determinar un posible ingreso ilegal de divisas. Que lo anterior obligó a que el Ministerio suspendiera la actuación, de conformidad con el artículo 11 de la Resolución 1092 de 1997, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, hasta tanto se terminara la actuación por parte de las autoridades mencionadas.

— Que, con Auto 59 de 2003, la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio demandado incorporó las pruebas recaudadas en la actuación cambiaria, con el objeto de ser valoradas en la actuación administrativa surgida con la solicitud de reconocimiento de los CERT.

— Que, en efecto, las pruebas trasladas fueron valoradas y en la Resolución 205 de 1993 la Dirección de Comercio Exterior del ministerio mencionado concluyó que:

“El contenido del expediente refleja que no se allegaron los documentos que sirven para verificar la legal y efectiva realización de las exportaciones que constituyeron el soporte a las solicitudes presentadas.

En la investigación administrativa de carácter cambiario adelantada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales respecto de las operaciones cambiarias efectuadas por la sociedad Creaciones Yijad Sport y Cia. Ltda., al amparo de los documentos de exportación investigados, se observó que los pagos de las exportaciones provenía de sitios y personas diferentes a los que presuntamente fueron enviadas las mercancías. Además, el producto de esos reintegros al final se acreditó a personas ajenas a las operaciones de exportación quienes fueron los reales beneficiarios de este ingreso ilegal de divisas en el que incurrió la sociedad mencionada.

Fue tan evidente la violación al Régimen de Cambios Internacionales por parte de la sociedad Creaciones Yijad Sport y Cia. Ltda., que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tras haber comprobado los hechos, le impuso una multa por ingreso ilegal de divisas (Res. 133 de oct. 20/95).

El despacho considera que los hechos irregulares evidenciados en la investigación cambiaria afectan negativamente en la efectividad de las presuntas operaciones de exportación que sirvieron de fundamento a las referidas solicitudes de CERT, conforme a la valoración efectuada sobre las pruebas trasladadas en materia administrativa y según la jurisprudencia citada sobre el tema relacionada en la parte considerativa de ese acto”.

— Que, mediante Resolución 205 de 2003, la Directora de Comercio del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo negó la expedición de los CERT, por valor de US$230.978(4).

— Que, mediante Resolución 826 de 15 de 2003, se resolvió el recurso de reposición y se confirmó la decisión adoptada en la mencionada Resolución 205(5).

— Que, mediante Resolución 1389 de 2004, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo resolvió el recurso de apelación y confirmó las resoluciones 205 y 826 de 2003(6).

— Que en la actuación administrativa de tipo cambiario que adelantó la DIAN, respecto de algunas de las exportaciones realizadas por la demandante, entre otras, las referidas a las liquidaciones 6261 y 7010, se determinó que la demandante incurrió en ingreso ilegal de divisas, conducta que finalmente  fue sancionada con la Resolución 133 de 1995(7).

En el caso particular, como ya se dijo, la apelante alegó que cumplió con los requisitos necesarios para la expedición de los CERT y que con ello demostró tanto la legalidad como la efectividad de las exportaciones. Que, por tanto, no había fundamento legal para negar el reconocimiento de los certificados pedidos.

La recurrente también se mostró inconforme con el hecho de que se hubieran trasladado y valorado las pruebas de la investigación cambiaria de la DIAN a la iniciada por la autoridad demandada.

Para la Sala, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación, sí estaba desvirtuada la legalidad de las exportaciones, pues se demostró que existió ingreso ilegal de divisas y, además, que esas divisas no ingresaron a la sociedad.

En efecto, las exportaciones no sólo fueron objeto de investigación administrativa por parte de la DIAN, sino que en ésta finalmente se concluyó que hubo ingreso ilegal de divisas y por ello se afectaba la legalidad de las exportaciones. Esas circunstancias, por sí solas, demostraban que no se cumplía el requisito previsto en el literal c) del artículo 11 del Decreto 636 de 1984 y eso daba lugar a que se negara la expedición de los certificados de reembolso tributario.

Sobre el particular, conviene decir que en los casos en que se decide sobre el reconocimiento de los CERT, la actividad del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo no debe limitarse a una verificación automática de los requisitos previstos en el mencionado artículo 11, pues el ministerio válidamente puede indagar ante otras autoridades para determinar la legalidad y efectividad de las exportaciones, máxime si, como en este caso, tenía noticia de que existía una investigación de tipo cambiario, que culminó con una sanción. En otras palabras, la sola presentación de la solicitud y de los documentos necesarios no obligaba al reconocimiento de los CERT, como equivocadamente lo cree la apelante, pues dicho reconocimiento estaba supeditado a que se acredite la legalidad y efectividad de las exportaciones.

Ahora bien, la Sala no ve problema en que los actos acusados se hubieran expedido con base en pruebas trasladadas de la actuación administrativa que adelantó la DIAN, pues lo cierto es que se trata de pruebas recaudadas con audiencia de la sociedad demandante, conforme lo exige el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(8), aplicable en las actuaciones administrativas por remisión del artículo 57 del Código Contencioso Administrativo(9). En todo caso, las pruebas fueron valoradas por la autoridad demandada y, en la actuación, la sociedad demandante bien pudo ejercer el derecho de contradicción frente a las pruebas, o incluso pedir las pruebas necesarias para probar la legalidad y efectividad  de las exportaciones.

Adicionalmente, vale decir que si bien se trataba de actuaciones administrativas independientes, lo cierto es que son complementarias, toda vez que tanto en la investigación que llevó a cabo la DIAN como en la actuación que adelantó el ministerio demandado para la expedición de los CERT, se examinaron la legalidad y efectividad de las exportaciones. En esa medida, es evidente que la sanción proferida por la DIAN era una razón válida para que se concluyera que no había lugar a la expedición de los CERT debido a la ilegalidad de las exportaciones.

De otra parte, llama la atención a la Sala que los cuestionamientos de la sociedad demandante estén dirigidos únicamente a la valoración de las pruebas por parte de la DIAN y al traslado de tales pruebas de una actuación a otra. Empero, no se advierte que la demandante hubiera desplegado actividad probatoria o argumentativa para demostrar la legalidad y efectividad de las cuestionadas exportaciones.

Esto es, la demandante no cumplió con la carga de demostrar que las exportaciones fueron legal y efectivamente realizadas y que, contrario a lo expresado en los actos acusados, le asistía el derecho al reconocimiento de los CERT. Lo visto en el proceso demuestra que ni en sede administrativa ni en sede jurisdiccional la demandante probó la efectividad y la legalidad de las exportaciones.

Por el contrario, se insiste, con las pruebas recabadas en la actuación administrativa por infracción cambiaria que adelantó la DIAN, se desvirtuaron la legalidad y la realidad de las operaciones de comercio exterior, pruebas que, como ha quedado visto, fueron trasladadas y debidamente valoradas por el ministerio demandado en la actuación iniciada por la solicitud de expedición de los CERT.

Las inconformidades de la demandante, antes que respaldar la legalidad y efectividad de las exportaciones cuestionadas, se convierten en simples afirmaciones sin ningún sustento probatorio. Se trata más bien de cuestionamientos que bien pudo plantear ante la DIAN o en sede jurisdiccional, en el evento de que el acto sancionatorio hubiera sido demandado.

Es decir que los argumentos del recurso de apelación no desvirtúan las razones expuestas en los actos administrativos para negar la expedición de los CERT que solicitó la parte actora.

En conclusión, es evidente para la Sala que no había lugar al reconocimiento de los  CERT, habida cuenta de que no se cumplían los requisitos legales para el efecto, especialmente porque no se probó la legalidad de las exportaciones, como acertadamente lo concluyó el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 7 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».


 

(1) ART. 11.—De los requisitos. El Banco de La República expedirá y entregará los certificados de reembolso tributario una vez se hayan cumplido los siguientes requisitos:

a) Que se hayan reintegrado al Banco de la República las divisas correspondientes;

b) Que la  Dirección General de Aduanas haya entregado al Departamento de Fiduciaria y Valores del Banco de la República la copia del formulario único de exportación que esa dependencia expide;

c) Que no curse investigación administrativa o penal alguna relacionada con la autenticidad o legalidad de las respectivas exportaciones;

d) Que la solicitud de entrega de los certificados de reembolso tributario se presente dentro de un plazo máximo de seis  (6)  meses contados a partir de la fecha del respectivo reintegro de divisas.

PAR. 1º—Antes del vencimiento del término señalado en el literal d), el Banco de la República podrá prorrogarlo hasta por un plazo de seis (6) meses. A tal efecto, el interesado deberá presentar una solicitud debidamente sustentada.

PAR. 2º—Para los fines previstos en este artículo el Banco de la República podrá exigir, según el caso, los siguientes documentos adicionales: guía aérea o marítima refrendada por la empresa transportadora; conocimiento de embarque; Planilla Única del Instituto Nacional de Transporte, Intra, refrendada por la autoridad aduanera en la frontera; factura comercial; certificación y factura del proveedor; certificación sobre dirección de proveedor y del destinatario de la mercancía; constancia de recibo del importador de la mercancía; registro de la Cámara de Comercio”.

(2) ART. 2º—Del derecho al certificado de reembolso tributario. Las exportaciones legal y efectivamente realizadas, el reintegro de las divisas correspondientes y la respectiva solicitud formalmente presentada por el exportador originarán la obligación, a cargo del Banco de la República, de expedir y entregar al exportador los certificados de reembolso tributario.

(3) Cfr. Artículo 7º de la Ley 7 de 1991.

(4) Folios 158-167 cdno. de antecedentes.

(5) Folios 186-195 c.a.

(6) Folios 236-239 c.a.

(7) Folios 132-142 c.a.

(8) ART. 185.—Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

(9) ART. 57.—Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil. (...).