Sentencia 2004-02553 de junio 8 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: AP. 08001233100020040255301

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Jesús Emilio Quevedo Caballero y otro.

Demandado: Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP y Metropolitana de Comunicaciones S.A. ESP.

Naturaleza: Acción popular.

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil once.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el primero de noviembre de 2006, por el Tribunal Administrativo del Atlántico por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 22 de noviembre de 2004, los señores José Emilio Quevedo Caballero y Darío Alejandro Rubio Mydor, actuando en nombre propio, interpusieron acción popular contra las Empresas de Telecomunicaciones Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP y Metropolitana de Comunicaciones S.A. ESP con el fin de obtener la protección de los siguientes derechos colectivos:

“1.1) Los derechos de los consumidores y usuarios, numeral n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

1.2) Inciso último del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 “ Igualmente son derechos colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho Internacional celebrados por Colombia.

1.3) Moralidad administrativa. (L. 472/98, art. 4º, num. b)).

1.4) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna (L. 472/98, art. 4º, num. j))”.

Los derechos arriba señalados que se estimaron vulnerados por los demandantes con base en los hechos que se describen a continuación(1):

a) Los usuarios de la telefonía básica conmutada local cuya prestación realizan en la ciudad de Barranquilla las empresas demandadas, han sufrido graves perjuicios a causa de la violación de varios de sus derechos legales, debido a que dichas empresas no han cumplido con el mandato de la Ley 142 de 1994 dirigido a que éstas ajusten la prestación de los servicios a dicha ley, sin que, además, la Comisión Reguladora de las Telecomunicaciones(2) se haya pronunciado al respecto.

b) Los usuarios del servicio de telefonía pública fija conmutada no pueden participar en el control del funcionamiento de los medidores, instrumentos de medición del servicio que se encuentran bajo el control absoluto de las empresas comercializadoras del servicio, lo que impide evitar los abusos por parte de dichas empresas y genera un desequilibro en el contrato de servicios públicos domiciliarios. Así, a juicio de los demandantes, han visto violados sus derechos a obtener la medición de sus consumos reales, dentro de los plazos que para el efecto fije la comisión reguladora; el derecho a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para la obtención o utilización del servicio; el derecho a obtener bienes y servicios de calidad y el derecho a obtener información completa.

c) Debido a que los usuarios no tienen acceso a los medidores y ni siquiera pueden controlar que dichos aparatos estén funcionando correctamente, no existen mecanismos que permitan probar a los usuarios la medición irregular del consumo.

d) Las empresas demandadas presentan atrasos en las lecturas de los medidores, lo que vulnera el derecho de los usuarios a obtener una facturación oportuna.

e) Muchos usuarios a los que se les ha cortado el servicio por omisión de sus pagos han recibido facturas correspondientes a los periodos en los que no tuvieron servicio y en las que, pese a ello, aparece reflejado un consumo, que en realidad no existió. Incluso, en varias oportunidades, los cobros de estos periodos resultan ser más altos respecto de los cobros de los meses en los que si se les prestó el servicio.

f) Con ocasión de la venta de la empresa EDT S.A. ESP el servicio de telefonía fija conmutada se facturó en Barranquilla por un lapso de 15 días; sin embargo, el cobro del cargo básico se hizo por un mes, violando el derecho que tienen los usuarios a la medición real de sus consumos.

Así las cosas, para los demandantes los hechos antes narrados generan graves perjuicios para los usuarios y la violación de sus derechos. A juicio de la parte actora, las normas vulneradas por las acciones y omisiones de las empresas demandadas son las siguientes:

a) Artículos de la Ley 142 de 1994:

— ART. 9º—“Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

9.3. Obtener los bienes y servicios ofrecidos en calidad o cantidad superior a las proporcionadas de manera masiva, siempre que ello no perjudique a terceros y que el usuario asuma los costos correspondientes.

9.4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

— ART. 33.—“Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos”.

— ART. 73.—“Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(…).

73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario”.

— ART. 133.—“Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

(…).

133.3. Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;

133.4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite;

(…).

133.6. Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede;

133.7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario;

133.8. Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería;

133.9. Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance;

133.10. Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos;

(…).

133.12. Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta;

(…).

133.14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:

a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita,

b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido; (…)”.

— ART. 145.—“Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado”.

— ART. 146.—“La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

(…).

Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.

PAR.—La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley” (resaltado fuera de texto).

b) Artículos de la Resolución 108 de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

— ART. 3º—“Criterios generales. Las relaciones que surgen del contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de distribución de gas combustible por red de ductos, se desarrollarán dentro de los principios consagrados en las leyes 142 y 143 de 1994, y el Decreto 1842 de 1991, siempre que no contradigan tales leyes, con sujeción a los siguientes criterios generales sobre protección de los derechos de los suscriptores o usuarios de los servicios:

1. De los derechos y garantías mínimas. Los derechos y garantías consagrados en las leyes 142 y 143 de 1994, en el Decreto 1842 de 1991, en las normas de carácter general expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y demás autoridades competentes, así como en las normas que las complementen, adicionen, modifiquen o sustituyan, que consagren derechos en favor de los usuarios, constituyen el mínimo de derechos y garantías de los usuarios y no podrán ser vulnerados ni desconocidos por las empresas en la ejecución del contrato de servicios públicos.

(…).

13. De facturación oportuna. Los suscriptores o usuarios tienen derecho a conocer oportunamente los valores que deban pagar en razón del suministro y los demás servicios inherentes que les sean prestados. Para estos efectos, en los contratos de servicios públicos se estipulará la forma como se entregarán las facturas, con las debidas seguridades en su remisión. Las partes podrán acordar que el envío de la factura se efectúe por medios electrónicos.

(…)”.

— ART. 24.—“De la medición individual. La medición de los consumos de los suscriptores o usuarios se sujetará a las siguientes normas:

A partir de la vigencia de la presente resolución, las empresas tendrán un plazo máximo de tres (3) años para elevar los niveles de macro y micromedición, de modo que cubran por lo menos el noventa y cinco por ciento (95%) del total de sus usuarios para lo cual deberán dar prelación a los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3. El incumplimiento de lo aquí dispuesto constituye omisión imputable a la empresa en la colocación de medidores y, en consecuencia, le hará perder el derecho a recibir el precio, por parte de aquellos usuarios en defecto del 95%, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 142 de 1994”.

— ART. 26.—“Control sobre el funcionamiento de los medidores. El control sobre el funcionamiento de los medidores se sujetará a las siguientes normas:

a) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 142 de la Ley 142 de 1994, las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado”.

—ART. 36. Facturación oportuna. Las empresas deberán facturar en forma oportuna los servicios objeto de suministro. Para estos efectos, el lapso de tiempo comprendido entre la fecha de lectura del medidor del suscriptor o usuario y la fecha de entrega de la respectiva factura, no podrá ser superior a un período de facturación, salvo los casos en que medie mora del suscriptor o usuario, caso en el cual podrán cobrarse los saldos insolutos de los periodos anteriores.

PAR. 1º—Para cumplir lo establecido en este artículo, las empresas deberán ajustar sus ciclos de facturación en un plazo máximo de un año, contado a partir de la vigencia de la presente resolución.

PAR. 2º—Los ciclos de facturación serán decididos por la empresa, de acuerdo con el tamaño de su mercado, sin que requiera autorización previa alguna.

Visto lo anterior, la parte actora propuso como pretensiones de su demanda las siguientes:

“1) Se le ordene a las empresas comercializadora (sic) del servicios público domiciliario de telecomunicaciones, eliminar de sus registros los consumos que tengan mas (sic) de un período con respectos (sic) a sus lecturas y suministro o entrega de la factura al usuario (…); es decir, la factura que le llegue al usuario debe cobrar el consumo del mes inmediatamente anterior y por un lapso de un periodo de medición;

2) Se permita a los usuarios poder cerciorarse del buen funcionamiento de los instrumentos de medición (…); ya sea, haciendo llegar en las facturas la descripción de todas las llamadas hechas con sus tiempos y número de teléfono, para que el usuario puede (sic) ejercer el derecho de cerciorarse de que la medición es real y por lo tanto su consumo es el legal; y permitir que a través de la banda ancha que utilizan las comunicaciones telefónicas se transmita el led o registro del contador del medidor del servicio de tal forma que el usuario desde su teléfono pueda hacerle un seguimiento al funcionamiento de su medidor, tal y como lo recomienda la ley, todo lo anterior sin costo para el suscriptor y usuario hasta que sean instalados medidores.

3) Que la facturación sea oportuna (…), que permita a los usuarios ejercer sus derechos y verificar el cumplimiento del servicio.

4) Se le comunique al suscriptor y usuario con anterioridad, el día en que se va hacer (sic) la lectura de su medidor para que tome las medidas que le permita ejercer sus derechos.

5) Infórmese a los suscriptores o usuarios del servicio público domiciliario de telecomunicaciones, de los derechos e intereses que poseen bajo la Constitución y las leyes, a través de un medio televisivo e informativo”.

Adicionalmente, los demandantes solicitaron como medida provisional que se ordene (…) a las empresas del servicio público domiciliario de telecomunicaciones, a facturar y en forma detallada todas las llamadas que realice el suscriptor o usuario; y que le permita verificar el buen funcionamiento del medidor que tiene la empresa de telecomunicaciones”. Además, solicitaron que se les conceda el amparo de pobreza, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley 472 de 1998.

Mediante auto del 8 de marzo de 2005, la demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico(3).

2. Contestación de la demanda.

2.1. La empresa de servicios públicos Barranquilla Telecomunicaciones S.A., ESP, mediante escrito presentado el 3 de mayo de 2005 contestó la demanda(4).

En primer lugar, para la entidad demandada resulta pertinente hacer tres precisiones. La primera, no es cierto, como lo afirma la parte demandante, que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 haya dado a las empresas comercializadoras un plazo para ajustar sus servicios. En segundo término, tampoco es cierto, como se señala en la demanda, que la telefonía local pública conmutada esté regulada por la Comisión de Regulación del Gas y la Energía y, por ende, el artículo 73.21 de la Ley 142 de 1994, citado por los demandantes, no resulta aplicable al caso concreto. En tercer lugar, no es cierto que la entidad se encuentre en una posición dominante en el mercado.

En cuanto a los derechos de los usuarios, la parte demandada considera que dentro de los derechos que les reconoce la ley no se encuentra el derecho a contar con mecanismos que garanticen su acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de los mismos. Es decir, no existe el derecho de los usuarios a participar en el control de los medidores de consumo, tal y como lo plantean los demandantes.

Para la entidad, resulta obvio que ese supuesto derecho no se encuentre reconocido en la ley, en tanto, los medidores son digitales y hacen parte del Software de las centrales telefónicas; lo que significa, que no se encuentran a la vista de los usuarios, a fin de que éstos no sean manipulados. Ahora bien, el hecho de que los medidores de consumo se encuentren en las centrales telefónicas, no significa que éstos no puedan ser verificados; sin embargo, la entidad subraya que es precisamente por esta razón, esto es, que el sistema de medición es digital, que resulta imposible notificar a los usuarios de las fechas en las se hace la medición.

En otras palabras, los medidores se encuentran dentro de las centrales públicas, no en el domicilio del usuario, y cada suscriptor tiene su propio contador asignado a su número telefónico en cuya medición resulta imposible la presencia física del usuario.

Con relación al punto de las centrales telefónicas utilizadas por Batelsa, la parte demandada señala que son centrales digitales que permiten que las lecturas de los contadores de los números telefónicos sean 100% confiables, lo que no obsta para que, una vez hecha la lectura, cualquier suscriptor puede solicitar que se verifique su confiabilidad y exactitud.

Respecto de los derechos colectivos cuya vulneración alega la parte demandante, esto es, el derecho a la moralidad administrativa y el derecho de acceso a los servicios públicos, no entiende la entidad de qué manera se estarían violando. En cuanto al primero, la parte demandada señala que la finalidad de la entidad es prestar un excelente servicio y que el hecho de que los instrumentos de medición no estén a la vista de los usuarios no afecta la calidad del servicio prestado y que este hecho no guarda relación alguna con la posible vulneración de la moralidad administrativa alegada en la demanda. Sobre el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, la entidad considera que todas sus actuaciones se han ajustado a la ley, que los servicios siempre se han prestado de acuerdo con las exigencias legales y que incluso en los casos excepcionales de falla en el servicio por daño, eventualidad consagrada en la ley, se han tomado las medidas previstas por el legislador.

Finalmente, en lo referente a la facturación del servicio, la parte demandada señala que es oportuna y que refleja de manera fiel las lecturas hechas por los contadores de acuerdo al número de impulsos consumidos en un período específico, esto es, al mes inmediatamente anterior. Además, los valores que se cobran en las respectivas facturas son acordes con las tarifas preestablecidas por la CRT, según los principios de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, la entidad señala como un hecho cierto que las facturas no describen todas las llamadas locales con sus respectivos tiempos, sin embargo, se explica que esto se debe a que la entidad no posee la capacidad técnica suficiente para grabar las llamadas; y por esta razón, solo se graban a solicitud del usuario. Sin embargo, la entidad reconoce que debido a las dificultades técnicas para realizar dichas grabaciones, éstas solo se hacen en el evento en que sean solicitadas por las autoridades judiciales.

Para terminar, la entidad demandada explica la facturación de períodos de 14, 15 y 37 días a los que se hace referencia en la demanda. A su juicio, esta situación se encuentra plenamente justificada, y no generó la violación de derecho alguno, puesto que se trató de una medida transitoria que fue públicamente explicada por la entidad y que se tomó en su momento, porque resultaba necesario independizar la facturación correspondiente a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones S.A. ESP, hoy en liquidación, y la empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP.

2.2. La Sociedad Metropolitana de Telecomunicaciones S.A. Empresa de servicios públicos Metrotel S.A. ESP, contestó la demanda mediante escrito radicado el 4 de mayo de 2005, en el que manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda(5).

En primer término, la entidad demanda afirma no ser cierto que la Ley 142 de 1998 estableció un plazo para que las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios ajustaran sus servicios a la ley, que dicho plazo se encuentre vencido y que la CRT no se haya pronunciado al respecto.

Todo lo contrario, la CRT en la Resolución 87 de 1997, modificada por la Resolución 489 de 2000 y compilada en la Resolución 575 de 2002, estableció los sistemas de medición del consumo que debe utilizar los operadores de telefonía pública básica conmutada local(6). Así, se establecieron dos sistemas alternativos, a saber: i) los operadores podrán tasar, tarifar y facturar el consumo en impulsos; ii) o podrán hacerlo, en minutos y fracciones de minutos o en segundos. No obstante, en cualquiera de los dos sistemas, la medición del consumo se hace desde que el destinatario de la llamada descuelgue el teléfono hasta que la llamada finalice al colgarse cualquiera de los teléfonos.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 la CRT elaboró un documento respuesta a las observaciones planteadas por los usuarios durante las audiencias convocadas por la CRT para discutir el nuevo periodo regulado de tarifas, en el que dejó abierta la posibilidad de que en el futuro se implementen instrumentos de medición que se puedan instalar en los hogares de los usuarios, pero que, debido a su alto costo y a que los operadores ya están haciendo la medición al interior de sus centrales telefónicas, los usuarios que quieran tener estos instrumentos de medición tendrían que asumir los costos correspondientes y estos nuevos equipos de medición deberán surtir un proceso de homologación por parte del operador, para evitar que los mismos causen algún daño a la red.

En cuanto a los medidores, la entidad demandada señala que la razón para que éstos se encuentren instalados en las centrales telefónicas es de índole técnica y de conveniencia no sólo para las empresas, sino también para los usuarios. Así mismo, afirma que no es cierto que por el hecho que los medidores no se encuentren en los hogares de los usuarios no existan mecanismos para probar su buen o mal funcionamiento, pues la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios efectúa visitas de control en las cuales verifica el correcto funcionamiento de los medidores utilizados por los operadores.

Por otra parte, la entidad demandada advierte del error en que se incurre en la demanda al señalar que la CREG regula los servicios de telefonía y, por tanto, señala que la Resolución 108 de 1997 no resulta aplicable a este caso.

Finalmente, para la entidad demandada no es cierto que se estén violando los derechos colectivos invocados por los demandantes y tampoco es cierto que se esté violando el derecho de los usuarios a una facturación oportuna.

Por último, la parte demandada propone las siguientes excepciones, a saber: i) improcedencia de la acción popular contra Metrotel S.A. ESP, puesto que las afirmaciones contenidas en la acción popular no se compadecen con la realidad y ii) inexistencia de la obligación para Metrotel S.A. ESP de instalar medidores en los hogares de los usuarios.

3. Trámite de primera instancia.

3.1. Una vez vencido el término del traslado de la demanda, mediante auto de mayo 10 de 2005(7), el Tribunal Administrativo del Atlántico, fijó fecha para efectos de celebrar la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998.

El día 17 de junio de 2005, se celebró una primera audiencia, a la que se hicieron presentes los actores Jesús Emilio Quevedo y Darío Alejandro Rubio Mydor; los representantes de uno de los demandados, la Empresa Metropolitana de Telecomunicaciones Metrotel S.A. ESP; y el Procurador Judicial 14. En dicha audiencia, el juez accedió a la petición del Ministerio Público toda vez que los aspectos objeto de la controversia eran o podían ser competencia total o parcial de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones —CRT—, por tanto, ordenó la suspensión provisional de la audiencia en el estado en el que se encontraba y ordenó notificar a la mencionada comisión(8).

Finalmente, mediante audiencia celebrada en septiembre 21 de 2005(9), el magistrado sustanciador encontró que no habían puntos de acuerdo que permitieran adelantar el pacto de cumplimiento, y en consecuencia, mediante auto de octubre 5 de 2005(10), declaró fallida la audiencia especial y dispuso continuar con las etapas procesales siguientes.

3.2. En virtud de la notificación personal de la demanda, que se ordenó en la audiencia especial de junio 17 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones —CRT—, ejerció su derecho de contradicción mediante escrito radicado el 10 de agosto de 2005, en el que manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y, en subsidio, solicitó que se declare que no es la autoridad pública la que ha incurrido en la conducta reprochada(11).

En primer lugar, la CRT identificó dos razones de inconformidad del actor popular:

Que la CRT no cumplió con su obligación de regular el tema de la metodología de medición del servicio de TPBCL, lo que permitió que los operadores vulneraran los derechos de los usuarios, pues no se medía el consumo real del servicio, ni era posible que los usuario accedieran a los instrumentos de medición para corroborar la lectura de la misma. En éstos términos, el actor consideró que se había configurado una omisión de la CRT violatoria del principio de moralidad pública.

La CRT comienza por determinar el alcance del primer cargo que se formula en su contra, es decir, el de la vulneración de la moralidad administrativa. Para ello, se remitió a la jurisprudencia de esta corporación, según la cual se concluye que para “(…) que pueda hablarse de vulneración de tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico, además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos.

Así mismo, para la CRT resulta indispensable definir la moralidad administrativa en los siguientes términos: como “el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (cfr. Gaceta del Congreso Nº 277 de sep. 5/95, pág. 1)”(12).

Por tanto, la CRT consideró que se vulneraba la moralidad pública cuando las entidades que ejercían función administrativa, ya sea por acción o por omisión, incumplían alguno de los principios del artículo 209 constitucional, a saber, la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, con el objeto de favorecer intereses privados, en desmedro de los derechos de los usuarios. Pero en el caso particular, el actor sustentó su cargo en la supuesta omisión de la CRT a la hora de regular la metodología para la medición del consumo, lo cual, ignora la existencia de la Resolución 87 de 1997, por medio de la cual se reguló en forma integral la Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia.

En relación con la inconformidad del actor consistente en la vulneración del derecho de los usuarios a acceder a los instrumentos de medición, para corroborar la lectura del consumo real del servicio de TPBC, la CRT consideró que dicha situación debía analizarse dentro del cargo por vulneración del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

En este orden, el demandado consideró que en armonía con las funciones de carácter regulatorio que ostenta, no omitió proteger el derecho de los usuarios a la medición del consumo, pues en desarrollo de la Ley 142 de 1994, expidió la Resolución 87 de 1997, mediante la cual reglamentó en su integridad el sistema de medición del consumo, y estableció las metodologías para facturar y medir el consumo, a saber: i) por el método Karlson Modificado, a través de impulsos de 180 segundos, y ii) por el método del consumo de servicio en minutos y fracción de minutos o segundos; también, determinó las obligaciones y responsabilidades de los operadores en el sistema de medición del consumo, en materia de instalación, conservación de información, detección de fallas, determinación de los periodos de facturación, etc.

El demandado profundizó en el tema de la tarifa que deben cobrar las empresas de telecomunicaciones, la cual, debe reflejar el costo total de proveer el servicio de TPBC, esto es, i) cargo por conexión, que consiste en el pago inicial por la contratación del servicio, ii) cargo fijo, que es el pago periódico fijo, que cubre los gastos de mantenimiento, y iii) cargo variable, que es el pago relacionado con el uso del servicio y la demanda del servicio. La CRT concluyó que no era aceptable la inconformidad del actor, según la cual, la tasación, tarificación y facturación del consumo no debía comprender cargo diferente al variable o del uso por el servicio porque sería violatoria de la ley y de los derechos de los usuarios de TPBC, pero como se acaba de anotar, a juicio de la CRT, la medición del consumo no se puede reducir a un solo cargo.

Adicionalmente, la CRT sostuvo que la metodología de tarifación Karlson Modificado, contenida en la Resolución 87 de 1997, y considerada por el actor como violatoria del derecho colectivo al acceso a la prestación de servicios, fue derogada por la metodología avalada por la UIT, esto es, Toll Tocketing, la cual mide el consumo según impulsos de duración iguales o menores al minuto. En este orden de ideas, la CRT consideró que no era posible demandar mediante la acción popular, cuya naturaleza es preventiva y restitutoria, pues la nueva disposición regulatoria, es decir, la Resolución 1250 de 2005, no consagró la metodología objeto de la inconformidad del actor y, en consecuencia, el presupuesto normativo en el que descansaba la pretensión, había desaparecido.

En los términos de la CRT, la otra razón de inconformidad del actor popular es la siguiente:

Las irregularidades en las que supuestamente incurrieron los operadores de TPBC al efectuar la medición y tarifación de las llamadas, tales como inexistencia de medidores, adulteración de los datos, etc.

Al respecto, la CRT considera que no le asiste legitimación por pasiva, pues la inspección, control y vigilancia, por el eventual incumplimiento de las normas reglamentarias por parte de los operadores del servicio de TPBC, corresponde a la Superintendencia de Servicio Públicos, entidad que cumple funciones de carácter sancionatorio.

Adicionalmente, la CRT se pronunció sobre cada una de las pretensiones de la demanda, así:

“3.1. Se ordene a las empresas comercializadoras del servicio de TPBC, eliminar de sus registros los consumos que tengan más de un periodo. La factura solo puede cobrar el consumo del mes inmediatamente anterior y solo un período de medición”.

La CRT observa que en la presente petición, el actor interpreta de manera equivocada los alcances de la Ley 142 de 1994, pues en su artículo 150 sobre los cobros inoportunos, solo se impide que las empresas prestadoras del servicio de TPBC realicen el cobro de bienes y servicios, que al cabo de cinco meses no hayan sido facturados por error, omisión o investigación de desviaciones frente a consumos anteriores.

“3.2. Que la factura sea oportuna, tal como lo ordena la Ley 142 de 1994 y la Resolución 108 de 1997, que permita a los usuarios poder ejercer sus derechos y verificar el cumplimiento del servicio.

3.3 Se le comunique a los suscriptores o usuarios con anterioridad, el día de hacer la lectura de su medidor para que tome las medidas que le permitan ejercer sus derechos”.

En primer lugar, la CRT afirma que la Resolución 108 de 1997 fue expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y por tanto, no aplica al servicio de TPBC.

En segundo lugar, señala que la vigilancia y control a los operadores del servicio de TPBC no corresponde a la CRT, pero que, sin embargo, juzga que es por razones de disponibilidad tecnológica, que el valor del cargo variable se determina mediante sistemas de tasación que se procesan al interior de la red de telecomunicaciones, lo que dificulta el acceso del usuario para verificar directamente la medición, sin que esto exonere al operador del deber de conservar la información, ni de estar en la capacidad técnica de justificar el aumento del costo del consumo.

“3.4 Infórmese a los suscriptores o usuarios del servicio público de telecomunicaciones, de los derechos e intereses que posee bajo la Constitución y las leyes, a través de un medio televisivo e informativo”.

La CRT considera que no resulta proporcional ni justificado, imponer una obligación consistente en difundir la información de los derechos de los usuarios a través de un medio masivo como la televisión, pues están ampliamente regulados en la Ley 142 de 1994, y en la Resolución 1040 de 2004.

3.3. Mediante auto de octubre 10 de 2005(13), el Tribunal Administrativo del Atlántico, resolvió que las excepciones presentadas por la empresa Metropolitana de telecomunicaciones dentro del memorial de contestación de la acción, a saber, i) la improcedencia de la acción popular, y ii) la inexistencia de obligación de instalar medidores en los hogares de los usuarios, no tenían tal naturaleza, “puesto que no son medios de defensa oponibles a la demanda, ya que constituyen el punto central del debate judicial, el cual será resuelto en el fallo”.

Adicionalmente procedió a abrir el período probatorio. Determinó tenerse como pruebas las aportadas por las partes en la demanda y en la contestación, en cuanto fueran conducentes y pertinentes.

Decretó la práctica de la prueba solicitada por la empresa accionada, Barranquilla Telecomunicaciones —Batelsa—, consistente en realizar una diligencia de inspección judicial en sus instalaciones, a fin de establecer cuál es el sistema de medición y facturación aplicable. Adicionalmente, el tribunal decretó de oficio la práctica de idéntica inspección judicial, en las instalaciones de la empresa Metropolitana de Telecomunicaciones —Metrotes—.

3.4. Mediante auto de diciembre 14 de 2005(14), el Tribunal Administrativo del Atlántico, resolvió prorrogar el período probatorio y solicitó, de oficio, a la Comisión Nacional de Regulación de Telecomunicaciones —CDT— y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, información sobre cuál es el sistema de tasación a que están autorizadas para operar las empresas de Barranquilla Telecomunicaciones —Bátelas— y Metropolitana de Telecomunicaciones —Metrotes—.

3.5. Mediante auto de marzo 7 de 2006, el Tribunal Administrativo del Atlántico, corrió traslado a las partes para que aleguen de conclusión, habiéndolo hecho oportunamente la parte demandante, la empresa de Telecomunicaciones de Barranquilla —Bátelas—, y el Ministerio Público.

3.5.1. Los señores Jesús Emilio Quevedo Caballero y Darío Alejandro Rubio Mibor, como accionantes en la presente demanda, y Álvaro Mafiol Coronado, como coadyuvante, presentaron alegatos de conclusión(15), con el objeto de conminar al tribunal para que i) ordene a las empresas demandadas, que instalen medidores en los inmuebles de los usuarios del servicio; ii) se constate que el nuevo sistema de medición, tiene en cuenta el consumo real de los usuarios; iii) se obligue a las empresas comercializadoras del servicio a ajustar sus facturas a lo ordenado por la Ley 142; iv) ordene que mientras se instalan los medidores, se envíe sin costo alguno a los usuarios, la información sobre el consumo que tengan registrado; v) ordene a los operadores del servicio, que informen a los usuarios sobre el funcionamiento del nuevo sistema de tasación, por un medio de circulación masiva.

Mediante el escrito contentivo de los alegatos, la parte actora reiteró que la actuación de las empresas demandadas vulneraba los derechos de los usuarios, pues, era contraria, no solo a los postulados de la Ley 142 de 1994 y de la Resolución 108 de 1997, cuyos artículos pertinentes fueron transcritos en la demanda, sino también, a los siguientes principios y derechos constitucionales: i) Participación (preámbulo y arts. 1º y 2º); ii) Igualdad (art. 13); Derechos colectivos y del medio ambiente (art. 78); iv) la relación entre los servicios públicos la finalidad social del Estado (art. 365).

El actor afirmó que la falta de mecanismos que permitan al usuario cerciorarse por sí mismo del consumo real, como sería la instalación de medidores en los inmuebles, restringe el derecho a la participación de los ciudadanos en las decisiones económicas y administrativas que los afectan, y por el contrario, crea las condiciones para que los operadores del servicio de TPBC actúen de manera arbitraria e ilegal.

El actor sostuvo que de la prueba de inspección judicial realizada sobre las metodologías de tarificación, tasación y facturación, aparece plenamente probado que las empresas comercializadoras del servicio público domiciliario de teléfonos de Barranquilla, se encuentran en disposición técnica para medir el consumo local en tiempo real, pero que en realidad, el registro del consumo a través del sistema de pulsaciones Karlson Modificado, corresponde a tiempos muy por encima de lo que el usuario emplea. Lo anterior, fue extraído por el actor de la llamada que el Magistrado ponente realizó, la cual, tuvo una duración aproximada de un minuto y medio, pero, “sin embargo el registro de su llamada fue marcada en el software por dos (2) pulsaciones que corresponden a seis (6) minutos”.

Situación diferente ocurre para el caso de las llamadas al exterior, pues las empresas demandadas usan el sistema Toll Ticketing, el cual registra la fecha, hora, duración de la llamada en tiempo real, ruta saliente y ruta entrante.

El actor concluye que mientras se continúe con una medición del consumo que no se ajuste al tiempo real, y mientras no se instale un instrumento de medición en los inmuebles de los usuarios del servicio público, sus reclamos no tendrán un soporte técnico y quedarán a merced de lo que los operadores dispongan.

Finalmente, afirmó que la situación anteriormente descrita es responsabilidad de la Comisión de Regulación en Telecomunicaciones, pues fue la que incumplió con el deber que le impuso el artículo 14.18 de la Ley 142 de 1994, el cual establece lo siguiente: “Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la constitución y de ésta ley para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las normas, reglas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

3.5.2. La empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP —Batelsa—, presentó sus alegatos de conclusión(16), con el objeto de conminar al tribunal para que i) declare improcedente la acción popular, toda vez que el actor no logró probar la existencia de los hechos, ni la violación o amenaza de los derechos colectivos que se alega en su contra; y ii) no reconozca el incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998.

En primer lugar, la empresa demandada realizó una serie de conclusiones de las pruebas que fueron practicadas durante el proceso contencioso administrativo, a saber:

Inspección judicial en las instalaciones de Batelsa. Se concluye que la empresa utiliza los instrumentos tecnológicos adecuados para la medición del consumo, tal como se exige a nivel mundial, y como lo establece la Ley 142 de 1994, artículo 9.1, y la Resolución CRT 575 de 2002, artículos 6.6.1 y siguientes (fl. 363).

Audiencia especial de septiembre 21 de 2005. De la cual se concluye i) que según lo expresado por la CRT, se expidió oportunamente la reglamentación, métodos y procedimientos aplicables para que las empresas de servicios públicos prestadoras del servicio de TPBC local, tacen y tarifiquen el servicio; y ii) que debido a la configuración técnica de los medidores del servicio de TPBC, solo es posible registrar el consumo desde la central telefónica en donde existen dispositivos de software que mantienen y registran diariamente el tráfico de llamadas locales, lo que imposibilita su instalación domiciliaria (fls. 355 y 356).

Inspección judicial en las instalaciones de Metrotel y Oficio 200630232, emanado de la CRT. De donde se comprobó que hasta el primero de enero de 2006, los operadores de TPBC se regían por la metodología establecida en la Resolución 87 de 1997, es decir, Karlson Modificado. De aquí se denota que la conducta de las empresas demandadas, se ajusta a lo reglamentado por la CRT (fl. 384).

Informe de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Establece que la alternativa de tasación para las empresas demandadas, era el método por impulsos o Karlson Modificado.

Finalmente, de los hechos y pretensiones contenidos en el libelo de la demanda, y del acervo probatorio obrante en el expediente, la empresa demandada extrajo las siguientes conclusiones que, en su parecer, hacen improcedente la acción popular:

Inexistencia de normas violadas. La parte actora no demostró que Batelsa haya infringido disposición alguna de la Ley 142 de 1994, pues sus afirmaciones son genéricas e imprecisas, y desconocen las condiciones en que entró a operar el servicio por dicha empresa.

Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos cuya protección se solicita en la demanda. No existen medios de pruebas que permitan demostrar que Batelsa haya vulnerado o amenazado el derecho colectivo de acceder al servicio público domiciliario de TPBC. En cuanto a la moralidad administrativa, no es cierto que la CRT haya omitido su deber de reglamentar la prestación del servicio de TPBC, y la simple inconformidad del actor con la regulación expedida, no es razón suficiente para considerar que Batelsa ha atentado contra los derechos de los usuarios.

Inexistencia del daño. La empresa demandada sostuvo que no se demostró que se le impidiera a los usuarios el acceso a los medidores, ni que los medidores existentes les causaran daños. En relación con la variación en los períodos de facturación, afirmó que éstos tuvieron origen en la necesidad de independizar la facturación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones frente a Batelsa, situación que fue informada a los usuarios y no les generó daño alguno.

En relación con la petición de instalar medidores en el domicilio de los usuarios, Batelsa afirmó que no es una obligación legal, y que mediante Concepto 402707 del 31 de octubre de 2002, la CRT manifestó que “no es obligatorio para los servicios de Telefonía Básica Conmutada que el sistema de medición deba localizarse en la residencia de los suscriptores, de conformidad con los artículos 9º, 144 y 146 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 9º, 18 y 23 del Decreto 1842 de 1991, es por esa razón que las mediciones de los operadores de telefonía se realizan en las centrales de control telefónico de cada empresa.

Adicionalmente, sostuvo que la instalación de medidores en la residencia de cada usuario no garantiza que puedan ejercer mayor control, pues éstos solo registran los impulsos sin discriminar si son llamadas entrantes, salientes, locales, celulares, de larga distancia, ni la tarifa de cada una, ya que la información es procesada en la central telefónica.

No se configuran los requisitos para reconocer el incentivo. El incentivo es un reconocimiento a la labor adelantada por el demandante tendiente a proteger los derechos colectivos, pero como acabamos de anotar, en el presente caso no existió una vulneración de los derechos a la prestación de servicios públicos, ni a la moralidad pública.

3.5.3. El Ministerio Público presentó Concepto 57 de 2006(17), por medio del cual identificó los siguientes problemas jurídicos: i) determinar si el hecho de que los instrumentos de medición del consumo del servicio de TPBC, no estén bajo el control de los usuarios, constituye o no vulneración de los derechos colectivos citados en la demanda; y ii) determinar si la metodología establecida por la CRT permitía a los operadores del servicio, “tasar el costo del servicio sin tener en cuenta los consumos reales”.

Al respecto, el Ministerio Público considera que en atención a lo alegado y probado en el proceso, los operadores del servicio de TPBC que fueron demandados, utilizaron el método Karlson Modificado, el cual, si bien fue autorizado por la CRT, no medía los consumos reales de los usuarios del citado servicio, en contravención de la obligación legal del artículo 9º de la Ley 142 de 1994.

En consecuencia, la CRT vulneró el derecho colectivo de acceso a los servicios públicos, y a que su prestación sea eficiente (L. 472/98, art. 4º, nums. j) y n)), pues mediante la Resolución 87 de 1997, estableció un método que no medía los consumos reales.

Sin embargo, dada la “naturaleza preventiva y no resarcitoria de la acción popular”, el Ministerio Público considera que “no es posible restituir las cosas al estado anterior, porque la CRT demostró el cambio de la metodología para medir el consumo, a partir del 1º de enero de 2006”.

En relación con el cargo según el cual, los operadores demandados vulneraron los derechos colectivos alegados, porque no instalaron los medidores en el domicilio de los usuarios, el Ministerio Público consideró que no fue debidamente probado en el proceso.

Por último, en relación con la moralidad administrativa, considera que no se encuentra vulnerado, toda vez que “en el proceso no se ha demostrado indebido manejo de bienes públicos o que se haya afectado el patrimonio público”.

4. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia de noviembre 1º de 2006, el Tribunal Administrativo del Atlántico, resuelve i) negar las pretensiones de la acción popular, y ii) negar el reconocimiento del incentivo económico a los actores populares.

En primer lugar, el tribunal establecie(sic) que el problema jurídico planteado por la acción popular es el siguiente: ¿los usuarios del servicio de TPBC cuentan con un instrumento de medición para poder verificar y controlar el consumo de dicho servicio? pues como afirmó el actor, no existen autoridades que hagan cumplir los derechos de los usuarios, y se han provocado retrasos de 1 y 2 meses en la facturación.

Previamente a resolver el problema jurídico, estableció 5 aspectos a tener en cuenta:

i) Que las empresas responsables de la prestación del servicio de TPBC en el Distrito de Barranquilla, son: Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP Batelsa y Metropolitana de Telecomunicaciones S.A. ESP Metropel.

ii) Que la entidad reguladora del método de tarifación, facturación y medición de los consumos en el servicio de TPBC, es la CRT, por delegación que el presidente de la República le hace.

iii) Que al momento de presentarse la acción popular, la CRT había establecido por medio de la Resolución 575 de 2002, los siguientes sistemas de medición:

a) Karlson Modificado. Por medio del cual se tasa, tarifica y factura el consumo en impulsos de 180 segundos.

b) Por el sistema de consumo del servicio en minutos y fracción de minutos o segundos.

iv) Que al tiempo de presentarse la demanda, la metodología utilizada por las entidades accionadas era la siguiente:

a) Batelsa. Utilizaba el método Karlson Modificado, tal como se evidenció en la diligencia de inspección judicial.

b) Metrotel. Utilizaba la metodología aprobada por la UIT o sincronizada, la cual también se basaba en impulsos.

v) Que los accionantes no presentaron pruebas que dieran cuenta de la vulneración de derechos e intereses colectivos, tanto por las quejas en la medición del consumo, como por los retrasos en la facturación, teniendo en cuenta que en los términos del artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba corresponde al demandante.

En lo atinente al fondo del asunto, el tribunal manifiesta que para que se configure una vulneración a la moralidad administrativa, es menester que se presenten los siguientes elementos: i) una trasgresión al ordenamiento jurídico, ii) que se pruebe la mala fe de la administración, y iii) la vulneración a otros derechos colectivos.

En el caso concreto, no se configuraron dichos elementos, pues las metodologías empleadas por las empresas accionadas estaban ajustadas a lo legalmente establecido por la autoridad competente, es decir, por la CRT.

En relación con la vulneración del derecho e interés colectivo a la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos de TPBC, la cual se evidenció en la inspección judicial, no es menos cierto que la Resolución CRT 1250 de 2005 dejó sin efecto el sistema Karlson Modificado, para en su lugar, ordenar que se tasara el consumo por el sistema de minutos o en unidades de tiempo no superior al minuto. En consecuencia, el tribunal considera que si bien la medición del consumo no era exacta, el sistema que la proporcionaba cesó, “ante lo cual la ordenación que se debería impartir en el presente caso sería inútil, no tendría sentido alguno, por cuanto los motivos que dieron origen a esta pretensión han desaparecido y se han superado”.

Por todo lo expuesto, el tribunal denegó las pretensiones por falta de objeto, y en consecuencia, denegó el incentivo económico, pues solo tienen derecho a él los accionantes cuyas pretensiones sean acogidas.

5. Recurso de apelación.

Mediante escrito de febrero 16 de 2007, los señores Jesús Emilio Quevedo Caballero y Máximo José Noriega Rodríguez, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de noviembre 1º de 2006, expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En primer lugar, el recurrente considera que la sentencia de primera instancia adolece de mérito jurídico porque no resuelve el problema de fondo planteado en la demanda, esto es, sobre la obligación de las empresas accionadas de instalar los medidores en los inmuebles de los usuarios, situación que no se planteó en Resolución CRT 1250 de 2005.

Seguidamente, manifiesta que el tribunal realizó una apreciación errónea de las facultades del Presidente de la República para delegar funciones en materia de servicios públicos. Para apoyar su argumento, cita la sentencia de la Corte Constitucional C-1162 de 2000, de la cual es dable destacar los siguientes apartes:

“Debe advertirse que ni de la autorización legal al Presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue puede desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República, y por tanto indelegable”.

“Las comisiones resultan ser tan solo órganos especializados de carácter técnico encargados de contemplar en la órbita puramente administrativa, con arreglo a la ley y a los reglamentos y previa delegación del Presidente, las pautas orientadas a intervenir en los servicios públicos para preservar el equilibrio y la razonabilidad en la competencia y de ésta forma asegurar la calidad de aquellos y defender los derechos de los usuarios”.

En relación con la apreciación del tribunal, según la cual, los demandantes no aportaron pruebas que dieran cuenta de la vulneración de los derechos colectivos, el recurrente aclaró que si bien en los términos del artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba corresponde al demandante, “si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las ordenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de merito. (…) el juez podrá ordenar su práctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos”.

Advierte el recurrente que tanto el Ministerio Público, como el tribunal, dieron una interpretación errónea del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, pues contrario a lo que sostienen dichas autoridades, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-215 de 1999 expresó lo siguiente:

“El carácter restitutorio de las acciones populares justifica de manera suficiente, la orden judicial de restablecer cuando ello fuere físicamente posible, la situación afectada al estado anterior a la violación del derecho. El objetivo esencial de una acción popular es la protección efectiva de derechos intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su quebrantamiento, de manera obvia, si ello fuere posible. Por tal motivo es al juez a quien corresponde determinar si ese restablecimiento es factible o si al no serlo, debe decretarse una indemnización, más aún, cuando la acción popular no persigue esencialmente un beneficio de tipo pecuniario”.

6. Trámite en segunda instancia.

6.1. Mediante auto de febrero 26 de 2007(18), el Tribunal Administrativo del Atlántico concedió la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la providencia de noviembre 1º de 2006. Mediante auto de enero 18 de 2008(19), el Consejo de Estado, admitió el recurso de apelación.

6.2. Mediante auto de marzo 14 de 2008(20), esta corporación informó que había corrido el término del traslado concedido a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión, sin que ninguno presentara escrito.

6.3. Mediante auto de julio 6 de 2009(21), el Consejo de Estado advirtió la existencia de una causal de nulidad que impide continuar con el trámite del proceso, pues observó que los miembros de la comunidad no fueron informados del respectivo proceso, según lo dispone el artículo 21 de la Ley 472.

Por tanto, resuelve poner en conocimiento de la comunidad del Distrito Especial de Barranquilla, el contenido del auto admisorio de la demanda, proferido el 8 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

6.4. Mediante escrito presentado por el accionante, se adjuntó el certificado expedido por la emisora A.B.C. del Distrito de Barranquilla, por medio del cual informa que en emisión del día 3 de agosto de 2009, se le dio lectura a la parte resolutiva de la resolución de julio 6 de 2009 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

II. Consideraciones

Para adoptar la presente decisión, la Sala revisará en primer lugar su competencia (punto 1); luego se pronunciará sobre la naturaleza del servicio público de telefonía pública básica conmutada local, TPBCL (punto 2); posteriormente, pasará a hacer algunas precisiones sobre la noción de derechos colectivos y sobre los derechos que se aducen como violados o amenazados (punto 3); luego, con base en las pruebas aportadas al proceso, la Sala analizará el caso concreto a fin de determinar si efectivamente se probó la amenaza o violación de dichos derechos (punto 4); por último, la Sala se pronunciará sobre el incentivo económico de que trataban los artículos el artículo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 (punto 5).

1. Competencia de esta Sección para conocer el recurso de apelación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las acciones populares originadas en “actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”.

En este sentido, siendo las demandadas, esto es, Barranquilla Telecomunicaciones S.A. ESP “Batelsa” y Metropolitana de Comunicaciones S.A. ESP “Metrotel”, empresas prestadoras de servicios públicos que operan bajo la modalidad de sociedades de economía mixta, la Sala puede verificar su connotación de entidades públicas del sector descentralizado por servicios(22).

Adicionalmente, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1998, hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos, de las acciones populares interpuestas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerán en primera instancia los Tribunales Contencioso-Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado. Por último, cabe señalar que por disposición del artículo 1º de Acuerdo 55 de agosto 5 de 2003 de esta corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad administrativa.

Por lo antes expuesto la Sala concluye la oportunidad del conocimiento de esta jurisdicción.

2. El servicio público de telefonía pública básica conmutada local, TPBCL.

El tema de los servicios públicos en Colombia es de rango constitucional. Así, en el título XII de la Constitución Política de 1991, denominado “Del régimen económico y de la hacienda pública”, esto es, la llamada “Constitución Económica” se hace referencia al régimen de los servicios públicos en general; y además, se regula una especie o modalidad de estos servicios, los servicios públicos domiciliarios.

Se puede afirmar que nuestra Constitución desarrolla este tema desde dos ámbitos, por una parte, hace referencia a los servicios públicos en general; y por otra, regula una especie o modalidad de estos servicios, los servicios públicos domiciliarios.

En cuanto a los sujetos que pueden prestar los servicios públicos, bajo el régimen constitucional vigente (art. 365), no sólo el Estado puede actuar como prestador directo; por el contrario, la Constitución Política estableció la posibilidad de que distintos sujetos, de diversa naturaleza, puedan desarrollar actividades de servicios públicos, o complementarias o conexas con ellos, sin la necesidad de autorizaciones o negocios jurídicos entre estos sujetos y la entidad pública responsable del servicio(23), lo que no impide que el Estado ejerza la regulación, el control y la vigilancia de los mismos.

El caso objeto de estudio está relacionado con los servicios públicos domiciliarios, puesto que la legislación aplicable al momento de la presentación de la demanda, era la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, en cuanto a la definición de este tipo de servicios públicos, se debe precisar que la Constitución no lo hizo y esta tarea la llevó a cabo el legislador. Así, el artículo 14.21 de la Ley 142 de 1994 establece que los servicios públicos domiciliarios “Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica y conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible (…)”(24).

Tratándose de los sujetos que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, el legislador estableció expresamente qué personas pueden prestar estos servicios. Así, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 dispuso que pueden prestar estos servicios: i) Las empresas de servicios públicos; ii) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; iii) Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley; iv) Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas; v) Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley; y vi) Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.

Dentro de los servicios públicos domiciliarios, para el momento de la presentación de la demanda, se encontraba el servicio público de telefonía pública básica conmutada, el cual se definía por la Ley 142 de 1994 (art. 14.26) y por la Resolución 87 de 1997 (art. 1.3.57) de la CRT, como aquel servicio cuyo objeto es la transmisión conmutada de voz a través de la red de telefonía pública conmutada con acceso generalizado al público y dentro del cual se entenderán incluidos los servicios de TPBC local (TPBCL), local extendida (TPBCLE), telefonía móvil rural (TMR) y telefonía pública conmutada de larga distancia (TPBCLD)(25).

No obstante, la Sala llama la atención sobre la nueva naturaleza jurídica del servicio público de TPBCL a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1341 de 2009. Al respecto, tal y como lo ha sostenido esta Corporación en fallos recientes, a partir de la entrada en vigencia de esta ley debe precisarse que si bien se ratificó el carácter de “servicio público” del servicio de telefonía, la Ley 1341 le quitó la connotación de “domiciliario”, de manera que por ese sólo hecho fue excluido de la Ley 142 de 1994; y por tanto, su régimen será otro, aunque el artículo 73 de la Ley 1341 hace extensivas algunas disposiciones especiales de la Ley 142(26).

3. Los derechos e intereses colectivos que se aducen como violados o vulnerados.

Antes de estudiar el contenido de los derechos e intereses que se señalan como violados, la Sala considera oportuno hacer algunas precisiones sobre la noción de derechos e intereses colectivos.

La acción popular es, por definición, el mecanismo de protección judicial de los intereses de grupo con objeto indivisible o derechos colectivos en sentido estricto: los intereses colectivos y los intereses difusos(27). Según la jurisprudencia constitucional estas categorías hacen referencia “a derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales, que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas”(28).

En el marco de las sociedades contemporáneas los derechos e intereses colectivos son sin duda una manifestación de la dimensión social del hombre, de su pertenencia a una comunidad, de su vida como miembro de un grupo, esto es, como parte de la sociedad.

Así las cosas, los derechos e intereses colectivos pueden definirse como aquellos derechos que pertenecen a la comunidad y que tienen como finalidad garantizar que las necesidades colectivas se satisfagan(29).

Ahora bien, resulta pertinente hacer algunas precisiones conceptuales. En primer lugar, si bien algún sector de la doctrina distingue entre las nociones de interés colectivo y derecho colectivo(30), lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico los trata como sinónimos o expresiones equivalentes.

Igual discusión se presenta respecto de los conceptos de derechos o intereses difusos y derechos o intereses colectivos, pues algunos sectores de la doctrina también sostienen que dichas categorías aluden a dos fenómenos distintos. En efecto, mientras que “el titular de un interés difuso es una comunidad más o menos determinada según las circunstancias fácticas en que ésta se encuentre y el tipo de interés difuso objeto de protección; en cambio, el titular de intereses colectivos, será una comunidad de personas determinada e identificable bajo algún principio de organización”(31).

Así las cosas, los derechos o intereses colectivos aluden en estricto sentido a un interés particular predicable de un determinado grupo, como por ejemplo, las asociaciones de vecinos o de defensores del medio ambiente. Por el contrario, los intereses o derechos difusos son aquellos respecto de los cuales no es posible predicar titularidad individual o grupal, sino comunal, noción considerada cercana al concepto de interés público; así, por ejemplo, los intereses de un conjunto de propietarios ribereños que potencialmente pueden verse afectados por los desperdicios tóxicos que una empresa deposite en el río, serán intereses difusos(32).

Así mismo, los intereses difusos también son definidos como el género, mientras los colectivos son considerados la especie. Es decir, los difusos se identifican con bienes que se refieren a todos y cada uno de los componentes de la sociedad, y los colectivos se refieren a componentes que identifican agrupaciones determinadas(33).

Por su parte, esta corporación ha querido acoger esta distinción doctrinal, señalando que los intereses o derechos difusos son aquellos que no están en cabeza de una asociación que los proteja, mientras los colectivos sí lo están(34).

No obstante lo anterior, la propia Corte Constitucional ha establecido que dicha diferenciación doctrinaria carece de relevancia constitucional en el caso colombiano. En este sentido, se ha reiterado que “la Constitución de 1991 no distingue como lo hace la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término “colectivos”. Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común”(35).

Ahora bien, son tres los derechos colectivos cuya protección se pretende: i) los derechos de los usuarios y consumidores; ii) el derecho a la moralidad administrativa; iii) y el derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Sin embargo, cabe señalar que la parte actora consideró como derechos o intereses colectivos amenazados o vulnerados todos aquellos que sean definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia.

Con relación a este último punto la Sala considera que se trata de una afirmación indefinida que bajo ninguna circunstancia puede aceptarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998; según el cual, para promover una acción popular se debe presentar una demanda o petición que contenga la indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado.

Pasa entonces la Sala a estudiar el contenido de los derechos e intereses que se señalan como violados.

3.1. Los derechos de los usuarios y los consumidores.

De una simple lectura de la Constitución Política se puede concluir que los constituyentes no se preocuparon por establecer una definición o un concepto de usuario o consumidor; sin embargo, algunas disposiciones constitucionales los mencionan, como los artículos 78 y 369(36).

Ahora bien, estas dificultades iniciales para definir estos conceptos desde la Constitución se superan fácilmente al hacer una interpretación sistemática de la misma, pues materialmente el concepto de usuario o consumidor se asocia constitucionalmente al contexto de los servicios públicos. En consecuencia, del análisis de las diferentes disposiciones constitucionales sobre la materia, se puede concluir que la idea de usuario o consumidor se asocia con la de sujetos finales de la cadena de los servicios públicos, cuya característica fundamental es la de ser receptor natural de los mismos(37).

En cuanto al fundamento legal del concepto de usuario o consumidor en nuestro régimen jurídico, hay que señalar que contrario a lo que sucede a nivel constitucional, la ley si posee una clara definición conceptual sobre la materia. Así, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 (art. 14.33) usuario del servicio público domiciliario será toda persona natural o jurídica que se beneficie con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio y, en este último evento el usuario también se denominará consumidor.

Así las cosas, los usuarios se benefician de la prestación de un servicio público en virtud de la relación que entablan con los operadores de estos servicios, relación que, en principio, podría verse bajo la óptica de una simple relación contractual o negocial; sin embargo, el hecho de que la prestación de servicios públicos, en este caso de servicios públicos domiciliarios, guarde una estrecha relación con los derechos fundamentales de los administrados, con la satisfacción de sus necesidades básicas y su calidad de vida, lleva a que dicha relación, a la luz de los mandatos constitucionales, sin duda deba calificarse como una relación de naturaleza mixta(38).

En consecuencia, a la relación usuario-operador no sólo le son aplicables normas de derecho privado; sino también, normas de derecho público. Es decir, dicha relación se va a regir por el contrato de servicios públicos, que estará sometido a las normas del Código Civil y del Código de Comercio; pero también, se regirá por el régimen de protección de los usuarios y las normas que establezcan sus derechos, sus deberes y la forma en que pueden participar en la gestión y fiscalización de la prestación de los servicios públicos (C.P., art. 369).

En el caso que nos ocupa, se pone de presente una posible vulneración de las normas orientadas a proteger la situación de los usuarios de servicios públicos domiciliarios, concretamente, los derechos que la Ley 142 de 1994 (art. 9º) les confiere. Así, son derechos de los usuarios de los servicios públicos: i) el derecho a obtener de las empresas la medición real de sus consumos mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos fijados por la comisión reguladora; ii) el derecho a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización; iii) el derecho a obtener los bienes y servicios ofrecidos en calidad o cantidad superior a las proporcionadas de manera masiva, siempre que ello no perjudique a terceros y que el usuario asuma los costos correspondientes; por último, iv) el derecho a solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Ahora bien, en el caso sub lite específicamente se plantean como vulnerados los derecho de los usuarios del servicio público de TPBC a “obtener de las empresas la medición de los consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados” (L. 142/94, art. 9.1), y a que “el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario” (L. 142/94, art. 146).

Sin embargo, cabe resaltar que el consumo real del servicio público no es el único cargo que deben soportar los usuarios, pues la administración y disponibilidad del servicio implican para las empresas comercializadoras unos gastos y costos que deben recuperar “para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad”(39).

En este orden, el cobro de costos diferentes a la disponibilidad del servicio o del consumo que no corresponda al realmente realizado por los usuarios, implica una vulneración de los derechos contemplados la Ley 142 de 1994. Ahora bien, la naturaleza colectiva de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios (C.P., art. 78 y L. 472/98, art. 4º), los hace susceptibles de amparo a través de las acciones populares, las cuales, por tratarse de consumidores de actividades inherentes a la finalidad social del Estado, deben tener mayor atención(40).

3.2. La moralidad administrativa.

La moralidad administrativa hace parte del enunciado de derechos o intereses colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular, al tenor de lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política y del artículo 4º (letra b) de la Ley 472 de 1998. Sin embargo, cabe recordar que la Ley 472 no trajo definición alguna acerca de la moralidad administrativa, a pesar de que en los antecedentes de la misma se advierte que hubo intención de hacerlo(41).

Con el fin de definir la moralidad administrativa y así establecer el objeto de protección de las acciones populares, la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado una intensa construcción conceptual a partir del análisis de sus relaciones con la legalidad, así como con fenómenos como el de la corrupción, la mala fe, la ética, el recto manejo de bienes y recursos del Estado y la lucha contra propósitos torcidos o espurios, entre otros(42).

Ahora bien, lo cierto es que el Consejo de Estado también ha resaltado la dificultad de definir en abstracto la noción de moralidad administrativa, ante lo cual se ha establecido que su alcance y contenido será determinado por el juez en el caso concreto “de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada”(43).

Por otra parte, resulta importante señalar que a la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta naturaleza dual. En efecto, funge como principio de la función administrativa (C.P., art. 209 y L. 489/98, art. 3º) y como derecho colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores(44).

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos.

En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, el interés general, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación”(45).

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del “fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”(46).

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad(47). En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que:

“(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado social de derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa”(48).

Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”(49), noción que sin duda se acerca a la desviación de poder(50).

3.3. El derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 4º (letra j) de la Ley 472 de 1998 y, además, en el anexo 3 de la Resolución 87 de 1997 proferida por la CRT, que se encontraba vigente para el momento de la presentación de la demanda, según la cual, dentro de las obligaciones generales de la empresa prestadora del servicio público de TPBCL se establecía el deber de cumplir con la prestación continua e ininterrumpida de un servicio de buena calidad.

Según lo ha sostenido esta corporación(51), este derecho está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o beneficiarios de los servicios públicos. Así mismo, se ha establecido que para que con dichos servicios se logren satisfacer las necesidades de la comunidad, es indispensable que se presten de manera permanente, es decir, de manera regular y continua.

Ahora bien, la citada ley establece que su prestación debe ser eficiente y oportuna. Así las cosas, por eficiencia, debe entenderse la prestación de los servicios públicos utilizando del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos; y por oportunidad, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismos(52).

4. Caso concreto.

Procede la Sala a señalar los hechos que considera probados y, a partir de dicho análisis probatorio, determinar si los derechos e intereses invocados en la demanda han sido vulnerados o amenazados.

4.1. Hechos probados.

El juez de la acción popular debe determinar si los hechos alegados en la demanda dan lugar a la amenaza o a la vulneración de derechos e intereses colectivos. Ahora bien, para ello el juez tiene la capacidad de solicitar que se aporten nuevas pruebas, sin que esto signifique que la carga de la prueba no la tengan el actor y el sujeto pasivo.

Así las cosas, por una parte, el actor popular debe precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos alegados en la demanda y, por otra, el juez tiene la obligación de verificar que de los hechos planteados en la demanda se pueda deducir dicha amenaza o vulneración.

En primer lugar, como pruebas documentales fueron debidamente aportadas al proceso las siguientes: por Batelsa i) certificado de existencia y represtación (sic) legal de Metrotel; ii) documento respuesta a las observaciones formuladas en las audiencias públicas; y iii) Resolución 575 de 2002 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Por la CRT i) copia de la Resolución 1250 de 2005; ii) documento de análisis relación minuto-impulso en el servicio de TPBC en Colombia.

En segundo lugar, el 9 y el 15 de noviembre de 2005 se practicaron las diligencias de inspección judicial decretadas por el juez de primera instancia a las instalaciones de las empresas Batelsa y Metrotel, respectivamente, a fin de establecer el sistema de medición y facturación del consumo.

Asimismo, el juez de primera instancia decretó de oficio las siguientes pruebas: i) informe suscrito por la CRT sobre el sistema de tasación autorizado para las empresas Batelsa y Metropolitana de Telecomunicaciones; ii) informe suscrito por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sobre el sistema de tasación autorizado para las empresas Batelsa y Metrotel para los años 2004 a 2006.

Revisado el material probatorio, la Sala considera probado lo siguiente:

En primer lugar, que, al momento de la presentación de la demanda, la prestación del servicio público de TPBC en el Distrito de Barranquilla estaba a cargo de las empresas Batelsa y Metrotel.

En segundo lugar, que la CRT, por delegación del Presidente de la República, es la entidad encargada de regular el método de tarifación, facturación y medición de los consumos en el servicio de TPBC. Y que, al momento de la presentación de la demanda, los métodos de medición del consumo utilizados por las empresas demandadas, esto es, Batelsa y Metrotel, y que habían sido autorizados por la CRT, eran el método de Karlson modificado y el método UIT o sincronizado, respectivamente.

En tercer lugar, que los métodos de medición del consumo utilizados por las empresas demandadas contabilizan los impulsos de las llamadas locales y que el contador se incrementa en un impulso después de cada 3 minutos.

Asimismo, se estableció como probado que los usuarios del servicio público de TPBC no pueden participar en el control del funcionamiento de los medidores en la forma como la parte demandante lo plantea, esto es, directamente y de manera constante o diaria, porque el sistema de medición utilizado por las demandadas es digital y se lleva a cabo a través de un software o programa y no por medio de medidores instalados en los hogares de los usuarios del servicio.

En cuanto a los hechos narrados en la demanda, la Sala no encuentra acreditados los retrasos en la facturación alegados por los demandantes. Sin embargo, si encuentra probado que los métodos de medición utilizados por las empresas demandadas al momento de la presentación de la demanda no arrojaban una medición real del consumo de los usuarios; situación que despareció a partir de la entrada en vigencia de la Resolución 1250 de 2005, es decir, el 1º de enero de 2006(53), resolución proferida por la CRT, en la que se ordenó que el consumo se mediera a través de un sistema que permitiera establecer el consumo real de los usuarios del servicio y que se basara en la medición de minutos o unidades de tiempo no superiores a un minuto, prohibiendo expresamente la utilización de mecanismos que permitan la inclusión de impulsos adicionales.

Así, en el artículo 5.4.1 de la Resolución 1250 de 2005 se estableció lo siguiente:

ART. 5.4.1.—Medición del consumo. La tasación, tarificación y facturación del consumo del servicio de TPBCL y el componente local de TPBCLE para cada uno de los usuarios, se deberá realizar aplicando los siguientes criterios:

a) La medición de los consumos deberá realizarse con un método de tasación que permita determinar el consumo real del servicio en unidades de tiempo no superiores al minuto.

Para tal fin, los operadores podrán utilizar metodologías de medición como toll ticketing, PPM, las metodologías aprobadas por la UIT o metodologías de medición de impulsos de duración menor o igual al minuto. En este último evento, bajo ninguna circunstancia se podrán utilizar mecanismos que contemplen la inclusión de impulsos adicionales por concepto de completación o terminación de las llamadas tales como el método Karlsson Modificado con impulso adicional, y en todos los casos la medición debe reflejar el consumo real del servicio en unidades de tiempo;

b) La tarificación y facturación deberá realizarse por minuto redondeado, o en segundos de la llamada completada.

PAR.—El operador no está obligado a generar, expedir y entregar la factura a un usuario que esté inscrito en un plan sin cargo básico y que no haya realizado consumos de servicios de telecomunicaciones en el correspondiente período de facturación.

En consecuencia, a juicio de la Sala, resulta probado que el método de Karlson Modificado, autorizado por la CRT, no medía los consumos reales de los usuarios del servicio de telefonía pública básica conmutada local y, por tanto, dicha situación resultaba contraria al derecho de los usuarios a obtener de las empresas la medición real de sus consumos través de los instrumentos tecnológicos apropiados, tal y como lo establece el artículo 9.1 de la Ley 142 de 1994(54).

4.2. El recurso de apelación.

Los argumentos planteados en el recurso de apelación se pueden sintetizar de la siguiente manera:

En primer lugar, el recurrente consideró que el juez de primera instancia no resolvió el problema de fondo planteado en la demanda, esto es, la obligación de las empresas demandadas de instalar los medidores en los inmuebles de los usuarios.

A juicio de la Sala la parte demandante se equivoca al afirmar que las empresas demandadas tienen la obligación de instalar los medidores del consumo en los inmuebles de los usuarios.

Es cierto que la Ley 142 de 1994 (arts. 9º y 146) establece que los usuarios tienen derecho a que los consumos se midan y que para ello se empleen los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y que el sistema de medición debe permitir la tasación real del consumo para que éste sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Así mismo, es cierto que la misma ley (art. 145) establece que el contrato de condiciones uniformes debe permitir tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo.

Ahora bien, tratándose del servicio público de TPBCL, como ya se señaló, la medición del consumo se lleva a través de un software o programa y no por medio de medidores instalados en los hogares de los usuarios del servicio, lo que hace físicamente imposible que estos participen en el control del funcionamiento de los medidores en los términos de la demanda y el recurso de apelación.

No obstante, en opinión de la Sala, esta situación no constituye prueba de la vulneración de los derechos invocados en la demanda, porque el sistema digital de medición se utiliza en el marco de la regulación de la CRT sobre la materia y porque la utilización de este sistema no constituye prueba de que los usuarios no puedan solicitar a los operadores que acrediten el buen funcionamiento de los medidores cuando ellos lo requieran.

En segundo término, la parte actora consideró que el Presidente de la República carece de competencia para delegar en las comisiones de regulación funciones en materia de servicios públicos. La Sala llama la atención sobre este punto ya que la segunda instancia no es el momento para proponer nuevos y diferentes hechos a los que, en su oportunidad, fueron expuestos por las partes o los terceros intervinientes y, que le dieron al juez a quo los límites de su competencia.

4.3. Violación o amenaza de los derechos e intereses colectivos invocados.

Como se afirmó en páginas anteriores, la parte demandante pretende obtener la protección de la moralidad administrativa y del derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Ahora bien, con base en los hechos que la Sala considera probados no es posible afirmar que se haya generado una amenaza o vulneración de estos derechos.

En cuanto a la moralidad administrativa, la Sala constata que no se probó que las empresas demandadas desplegaran conductas u omisiones de las cuales se pueda colegir la amenaza o vulneración de un bien jurídico como la buena fe, la ética, el recto manejo de bienes y recursos del Estado, el interés general o que se haya probado una práctica corrupta o con propósitos torcidos o espurios. Así mismo, tampoco se constata la infracción de la legalidad, ni el desvío de poder para la satisfacción de intereses personales o particulares por parte de las entidades demandadas.

Ahora bien, lo que a juicio de la Sala si se encuentra probado es que la Resolución 87 de 1997 proferida por la CRT resultaba contraria al principio de legalidad, ya que permitía que para la medición del consumo del servicio público de TPBCL se utilizaran mecanismos que no iban a arrojar una medición real del mismo, tal y como lo exige la Ley 142 de 1994. Sin embargo, como la ilegalidad es un presupuesto sine qua non, pero no exclusivo, para que se pueda predicar la vulneración a la moralidad administrativa, en opinión de la Sala, no toda trasgresión de la legalidad resulta contraria a este derecho colectivo(55) y, por tanto, en el caso concreto, dicha ilegalidad no tendría la entidad para vulnerar o amenazar la moralidad administrativa.

Además, como se señaló en páginas anteriores, dicha situación de ilegalidad desapareció a partir de la entrada en vigencia de la resolución de la CRT 1250 de 2005, es decir, el 1º de enero de 2006, en la que se ordenó la implementación de un sistema que permitiera establecer el consumo real de los usuarios del servicio y que se basara en la medición de minutos o unidades de tiempo no superiores a un minuto, prohibiendo expresamente la utilización de mecanismos que permitan la inclusión de impulsos adicionales.

Con relación al derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, la Sala considera que del acervo probatorio aportado al proceso, no es posible deducir que la prestación del servicio de TPBCL a los habitantes de Barranquilla por parte de las empresas demandadas se haya llevado a cabo de manera deficiente o discontinua, debido a la insuficiencia de la infraestructura existente o de su irregular funcionamiento.

Finalmente, respecto de los derechos de los usuarios y los consumidores indicados como vulnerados o amenazados en la demanda, la Sala considera que la vulneración de dichos derechos por parte de la CRT se encuentra plenamente acreditada en el expediente, conclusión a la que se llega bajo el mismo argumento arriba esbozado. Es decir, la CRT mediante la Resolución 87 de 1997 reguló, entre otros muchos temas, los sistemas de medición del consumo del servicio público de TPBCL, permitiendo la utilización de métodos que no medía los consumos reales; sin embargo, dicha resolución fue modificado en el año 2005, con el fin de ordenar el uso de otros mecanismo de medición que permitieran tasar el consumo real mediante un sistema de minutos o unidades de tiempo no superiores al minuto.

En consecuencia, la Sala advierte que los motivos que dieron origen a la acción popular no permanecen en el tiempo, es decir, se trata de un hecho superado y la acción carece de objeto; y por tanto, no habrá lugar a ordenar una medida preventiva o restitutoria de los derechos colectivos vulnerados.

5. El incentivo económico.

La Sala se pronunciará sobre el incentivo económico solicitado en la demanda y en el recurso de apelación.

Es preciso resaltar que si bien los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecían el incentivo para los actores populares, dichas disposiciones fueron derogadas por la Ley 1425 de 2010. Así, en el primer artículo de dicha ley se estableció: “Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998”; y en el segundo que: “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”.

Así las cosas, la Sala deniega el incentivo solicitado no sólo porque la acción popular no prosperó; sino también, porque las disposiciones antes señaladas se encuentran derogadas. Por tanto, la solicitud relativa al incentivo carece de fundamento legal en atención a la derogatoria en comento(56).

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 1º de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero, Presidente—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Folios a 1 a 8, cuaderno 1.

(2) En adelante CRT.

(3) Folios 23 y 24, cuaderno 1.

(4) Folios 33 a 40, cuaderno 1.

(5) Folios 41 a 46, cuaderno 1.

(6) En adelante TPBCL.

(7) Folios 94 y 95, cuaderno 1.

(8) Folios 112 y 113, cuaderno 1.

(9) Folios 355 a 357, cuaderno 1.

(10) Folio 358, cuaderno 1.

(11) Folios 315 a 339, cuaderno 1.

(12) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 11 de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(13) Folios 359 a 361, cuaderno 1.

(14) Folio 380, cuaderno 1.

(15) Folios 416 a 430, cuaderno 1.

(16) Folios 446 a 458, cuaderno 1.

(17) Folios 477 a 479, cuaderno 1.

(18) Folio 551, cuaderno 1.

(19) Folio 557, cuaderno 1.

(20) Folio 560, cuaderno 1.

(21) Folios 585 a 588, cuaderno 1.

(22) El artículo 38 de la Ley 489 de 1998, incluye al interior de la rama ejecutiva del poder público a las entidades descentralizadas por servicios y dentro de ellas a las sociedades de economía mixta (num. 2º, letra f)). En este sentido véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 1º de agosto de 2002. Expediente: 21041, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(23) Cabe señalar que bajo el régimen constitucional anterior, los sujetos distintos de los entes públicos podían prestar servicios públicos, siempre y cuando tuvieran un título habilitante que les permitiera desarrollar estas actividades. Ibídem.

(24) Cabe señalar que la Ley 142 de 1994 enumeró las actividades que pueden enmarcarse dentro de la categoría de servicio público; sin embargo, la delimitación de sus rasgos característicos ha sido una tarea de la jurisprudencia. Así, la Corte Constitucional los ha definido como “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”. Sentencia T-578 de noviembre 3 de 1992. Magistrado. Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

(25) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 9 de agosto de 2007. Expediente AP-786-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade y Sentencia de 2 de diciembre de 2010. Expediente AP-443-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(26) En este sentido véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 24 de enero de 2011. Expediente AP-917-01, C.P. Enrique Gil Botero y la Sentencia de diciembre 6 de 2010. Expediente 38344, C.P. Enrique Gil Botero.

(27) Ver. Bujosa Vadell Lorenzo, “La protección jurisdiccional de los intereses de grupo”; Barcelona, Bosch, 1999. Hernández Martínez, Maria del Pilar. “Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos”. México, UNAM, 1997. Mac-Gregor, Eduardo Ferrer. “Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos”. México, Porrúa, 2003, págs. 33 y ss.

(28) Corte Constitucional. Sentencia C-569 de 2004.

(29) Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(30) Bejarano Guzmán, Ramiro. Las acciones populares. Bogotá, Ediciones Jurídicas Forum Pacis, 1993, pág. 30.

(31) Bujosa Vadell, Lorenzo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona. Op. cit., págs. 33 y ss.

(32) Ibíd. pág. 65.

(33) Rincón Córdoba, Jorge Iván. “Los derechos colectivos y la acción de la administración pública. En Memorias de las III Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, págs. 496.

(34) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de marzo 17 de 2000. Expediente AP-019, C.P. Olga Inés Navarrete.

(35) Corte Constitucional. Sentencias C-215 de 1999 y C-569 de 2004.

(36) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El concepto de usuario en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000.

(37) Ibídem.

(38) Sobre el carácter mixto de la relación operador-usuario véase a Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El concepto de usuario en el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Op. cit.

(39) Corte Constitucional. Sentencia C-353 del 9 de mayo de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(40) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de febrero 4 de 2010, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

(41) Cfr. Gaceta del Congreso Nº 277 de septiembre 5/95, pág. 1, se la define como: “derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario”. En este sentido véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de octubre 16 de 2007, Expediente 19001233100020050098001, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(42) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, Expediente 76001-23-31-000-2005-00549-01.

(43) Véase, entre otras sentencias, Consejo de Estado. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 de mayo de 2007, Expediente AP 2002-2943, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de septiembre de 2009.

(44) En este sentido véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, Expediente 76001-23-31-000-2005-00549-01 y sentencia de 2 de septiembre de 2009.

(45) Ibídem. “Así las cosas, la moralidad administrativa entendida como derecho colectivo permite censurar la actividad de la administración pública o de los particulares en ejercicio de función pública, puesto que el juicio en estos eventos se relacionará con el respeto por los parámetros éticos que, desde la perspectiva de los principios, valores y reglas constitucionales y legales, deben regir el cumplimiento de la función pública. En esa perspectiva, no corresponderá al juez de la acción popular imponer una postura subjetiva o individual de la moralidad, sino que, conforme a la multiplicidad de principios y valores reconocidos expresamente a lo largo del texto constitucional, junto con el sentido común (sensus communis), definir si en el caso concreto se vulneró o trasgredió el derecho”.

(46) Corte Constitucional. Sentencia C-046 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(47) Corte Constitucional. Sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente AP-166 de 2001.

(48) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007. Expediente 35501 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002. “Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo los principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la ‘moralidad administrativa” con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la Administración pública”.

(49) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de enero de 2005. Expediente AP-03113. “En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa”.

(50) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de noviembre de 2004. Expediente AP-2305-01. C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase sentencia del 6 de octubre de 2005. Expediente AP-2214, C.P. Ruth Stella Correa.

(51) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 13 de mayo de abril de 2010. Expediente AP. 54001-23-31-000-2005-00507-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso (E).

(52) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2007. Expediente 2003-00266, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(53) Resolución 1250 de 2005, artículo 17. Vigencias. “Las disposiciones contenidas en el artículo 1º, las modificaciones al título V de la Resolución CRT-087 de 1997 en lo relacionado con las reglas tarifarias de los servicios de TPBC de que trata el artículo 2º, así como las contenidas en los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 16 de la presente resolución entrarán a regir el 1º de enero de 2006. Por su parte, las demás disposiciones contenidas en el artículo 2º, así como las disposiciones de que tratan los artículos 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de la presente resolución regirán a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial”.

(54) Ley 142 de 1994, artículo 9º. “Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: 9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley”.

(55) En este sentido véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Sentencia de septiembre 26 de 2002. Expediente AP-537, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(56) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 24 de enero de 2011. Expediente AP-0917-01, C.P. Enrique Gil Botero.