Sentencia 2004-02580 de julio 6 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Expediente: 08001-23-31-000-2004-02580-01 (0232-2009)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Fernando José Pacheco Bolívar

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor Fernando José Pacheco Bolívar a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 1119 del 28 de mayo de 2004 (fl. 14) por medio de la cual el director general de la Policía Nacional dispuso su retiro del servicio activo, por diminución de la capacidad psicofísica.

El mentado acto administrativo, fundamentó el retiro del actor en lo establecido en los artículos 54 —inc. 1º—, 55 —num. 3º— y 58 del Decreto 1791 de 2000, que disponen:

“ART. 54.—Retiro. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio (...).

ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

(...).

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

(...).

ART. 58.—Retiro por disminución de la capacidad sicofísica. El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo.

(...)”.

El Presidente de la República, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 5ª de 1988, expidió el Decreto 94 del 11 de enero de 1989, por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, y en el cual se prevé la definición, calificación y la forma como se evalúa dicha capacidad psicofísica. En el artículo 2º se exige que el personal oficial y suboficial de la fuerza pública debe tener la idoneidad en las condiciones psicofísicas para el ingreso y permanencia en el servicio, teniendo en cuenta su categoría y cargo.

Así mismo, el artículo 3º ibídem, consagra la calificación de la capacidad sicofísica, como apto, aplazado y no apto para la prestación del servicio, definiendo como apto a aquella persona que presente condiciones psicofísicas que permitan prestar o desarrollar normal y eficientemente la prestación del servicio; por el contrario, se califica como no apto a quien presenta alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normalmente sus funciones, para finalmente, considerar como aplazado a aquel que presenta una lesión o enfermedad, pero que mediante tratamiento médico, terapéutico o quirúrgico puede recuperar su capacidad psicofísica para el desempeño de sus funciones.

En relación con la clasificación de las lesiones y afecciones causales generales de no aptitud, el artículo 50 del citado Decreto 94 de 1989, dispuso:

“ART. 50.—Oídos y audición:

Oídos.

Infecciones de conducto auditivo externo graves crónica.

Mastoiditis crónica.

Mastoidectomía de meniere.

Enfermedad de meniere.

Otitis media supurada resistente a tratamiento.

Audición

Para el personal en servicio activo no será causal de retiro, la administración de la agudeza cuando el trabajador es capaz de desempeñar sus funciones con el uso de prótesis auditiva (resaltado fuera de texto).

Por otro lado, la ley concibe a la junta médico laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar como las autoridades médicas encargadas de realizar la evaluación síquica y física del personal de la fuerza pública, clasificar las posibles lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral, fijar los índices respectivos para las indemnizaciones y determinar la evolución, el procedimiento y tratamiento de las afecciones de acuerdo a los conceptos emitidos por los especialistas a que haya lugar.

Dichas autoridades, una vez realizada la evaluación médica del caso, deberán notificarla personalmente al interesado dentro de los quince (15) días siguientes a su expedición, o en su defecto la notificación se realizará mediante edicto que se fijará en un lugar público de sanidad por el término de treinta (30) días (D. 94/89, art. 30). Sin embargo, si se presenta inconformidad con la evaluación realizada por la junta médico laboral, el interesado dispone de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del dictamen médico, para efectos de convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar (art. 29 ibídem). La decisión que allí se profiera no podrá ser desautorizada (art. 31 ibídem). De tal suerte que la ley ha establecido un procedimiento administrativo especial para efectos de evaluar médicamente a quienes presten sus servicios a la fuerza pública.

Ahora bien, el acto de retiro de un miembro de la fuerza pública, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, debe fundarse en el concepto de la junta médico laboral y/o del tribunal médico laboral que determine la disminución física con la respectiva calificación de ineptitud para la prestación del servicio; adicionalmente, dicho concepto debe tener vigencia al momento de la expedición del acto de retiro, es decir, dentro de los noventa (90) días siguientes a la expedición de la calificación médica, por lo que superado este término, el dictamen médico pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser obligatorio al día siguiente de cumplirse el plazo, recobrando plena vigencia el concepto de la aptitud psicofísica, a no ser que se presente una circunstancia que imponga la obligación de realizar una nueva calificación.

Así las cosas, si el acto de retiro del servicio se expide con un concepto médico no vigente, el mismo estaría viciado de falsa motivación, al no corresponder con la realidad de los hechos, toda vez que vencido el término de vigencia del concepto médico emitido, la norma que rige la materia consagra como efecto inmediato el recobro total de la aptitud para la prestación del servicio, circunstancia esta que desvirtuaría la causal de retiro alegada por la entidad al expedir el acto.

De acuerdo con lo anterior, en el caso en examen, se observa que la dirección de sanidad de la Policía Nacional, mediante junta médico laboral 0415 del 25 de noviembre de 1999 (fls. 69-70), calificó como relativa y permanente no apto al actor para la prestación del servicio por presentar lesiones o afecciones correspondientes a hipoacusia neurosensorial derecha de 90 dB HL y OI 30 dB HL, imputable al servicio pero no por causa y razón del mismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 del 2001 y al informativo prestacional por lesión 00006 del 15 de marzo de 1999 (fls. 74-75), generándole una calificación de la capacidad psicofísica para el servicio con una disminución de la capacidad laboral correspondiente al 40.27%. De acuerdo con lo anterior, el concepto de los especialistas en otorrinolaringología manifestó que el actor debía utilizar audífonos y debía “ser reubicado y evitar exposiciones a ruidos intensos” (fl. 69). Conforme a lo anterior, la junta médica laboral tomó la decisión de sugerir la “ubicación laboral” (fl. 70)

A folios 27 a 28 del expediente se observa que el actor, con posterioridad a la junta médica laboral realizada en noviembre de 1999, estuvo vinculado con la institución y en la cual se realizaron diferentes anotaciones a su hoja de vida que dan cuenta de la labor realizada después de acaecidos los hechos que le generaron la disminución de la capacidad laboral.

Mediante constancia suscrita por el comandante de la estación rural de Policía del Repelón del 6 de junio de 2004, se observa que para el año 2004 el actor se encontraba en servicio, “prestando los diferentes turnos en la guardia y de volante en la jurisdicción, desempeñándose perfectamente en las tareas asignadas por el comando de estación”.

Mediante Resolución 1119 del 28 de mayo de 2004, el director general de la Policía Nacional retiró al actor del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica de acuerdo a lo establecido en los artículos 54 —inc. 1º—, 55 —num. 3º— y 58 del Decreto 1791 de 2000, la cual fue notificada el día 29 de julio de 2004.

Por otra parte, dentro del expediente no obra prueba alguna que permita determinar que el actor, dentro del término que la ley consagra para solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar —4 meses—, haya realizado la petición. De ahí que el concepto de la junta médico laboral se tenga como ejecutoriado.

Así las cosas, del material probatorio allegado, en concordancia con las normas que rigen la materia, se observa que entre la fecha de la calificación médica como no apto para la prestación del servicio realizada al actor (nov. 25/99) y la fecha en que fue retirado del servicio (mayo 28/2004), habían transcurrido más de los noventa (90) días que la norma citada consagra para la vigencia del concepto médico. De tal suerte, que la administración no podía basar el retiro del actor en el concepto de la junta médico laboral 0415 del 25 de noviembre de 1999, previsto en el artículo 4º del Decreto 94 de 1989, debido a que había perdido validez y eficacia por el transcurrir del tiempo.

Para la Sala es claro, se repite, que no se ajustó a derecho la decisión de retirar al actor en la medida en que su motivación no correspondía con la realidad médica del demandante, pues al momento de la expedición del acto acusado se encontraba con concepto médico de aptitud para prestar sus servicios en la institución, mas aún si se observa que prestó los servicios policiales por más de tres (3) años posteriores a la ocurrencia de los hechos que le generaron su disminución psicofísica, adicionalmente a que de acuerdo con lo establecido en el artículo 50 del Decreto 94 de 1989, la pérdida de la audición no es causal de retiro de la institución, menos aún cuando se pueden desempeñar las funciones mediante el uso de una prótesis auditiva (audífonos).

Conforme a lo anterior, resultan inaceptables los argumentos de la entidad recurrente al considerar que el director de la Policía Nacional tenía la facultad discrecional tanto para acoger la sugerencia de reubicación laboral como para retirar del servicio al actor, facultad esta que debe respetar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, así como el principio de legalidad de los actos administrativos, permitiéndole al administrado hacer efectivos los recursos e instancias previstas en la ley.

Se impone en consecuencia, confirmar la decisión de primera instancia, en la medida en que el acto que retiró del servicio al actor por disminución de la capacidad psicofísica es nulo por cuanto su fundamento carece de validez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Fernando José Pacheco Bolívar.

Reconócese personería al doctor Arnubio Solis Henao, como apoderado de la parte demandada, de conformidad con el poder obrante a folios 147 a 153 del expediente.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».