Sentencia 2004-02593 de noviembre 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000-23-25-000-2004-02593-01 (0524-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Juan de la Rosa Grimaldos Barajas

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec

Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se centra en resolver, si el acto administrativo que declaró la vacancia por abandono del cargo del demandante y el acto que confirmó dicha declaración, están o no ajustados a derecho. En consecuencia, habrá que verificar la legalidad del procedimiento seguido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

Consta en el proceso que el señor Juan de la Rosa Grimaldos Barajas, después de aprobar sus estudios en la escuela nacional penitenciaria se vinculó al Inpec, desde el año 1987. Su último cargo en la institución demandada fue en la reclusión nacional de mujeres de Bogotá, como distinguido, código 5255, grado 12, y al momento del retiro se encontraba con fuero sindical.

Mediante Resolución 25 de 17 de marzo de 2000, la directora de la reclusión, le concedió vacaciones a partir del 17 de marzo, hasta el 15 de abril de 2000. Si bien no se presentó a laborar al día siguiente, allegó certificado de incapacidad 887728, expedida por Cajanal, por el término de siete (7) días, desde el 17 de marzo, hasta el 23 de abril, del mismo año (fl. 105, cdno. 2).

Después, la directora de la reclusión, informó a la división de gestión humana del Inpec, que el actor no concurrió a su sitio de trabajo, desde el 24 de abril al 30 de mayo de 2000, es decir pasados 37 días a la terminación de la incapacidad, y enseguida el director general de la entidad, expidió la Resolución acusada 1616 de 1º de junio de 2000, declarando vacante por abandono el cargo de distinguido, código 5255, grado 12, que ocupaba el actor, compulsando copias a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia y ordenando a la directora de la reclusión instaurar la respectiva denuncia penal por la misma causa, en aplicación del artículo 156 del Código Penal colombiano.

A folio 95 del expediente, reposa el oficio de 2 de junio de 2000, mediante el cual la administración cita al actor con el fin de “practicar diligencia de carácter administrativo...”. A folio siguiente, aparece la respuesta del funcionario, informando la imposibilidad para acudir a la citación por problemas de salud y sobre la dificultad presentada para la expedición de las incapacidades médicas por parte de Cajanal, “al parecer por un error en nóminas del Inpec”.

Dando aplicación al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, el 8 de junio de 2000, la entidad envió al actor por correo certificado el contenido de la Resolución 1616 del 1º de junio de 2000. Estando dentro del término legal, el interesado interpuso recurso de reposición, argumentando su ausencia de forma justificada por encontrarse en tratamiento médico debido a una crisis severa de ansiedad, según se desprende de las certificaciones médicas allegadas con el escrito de reposición (fls. 107, 108, 113, 117, 119, 120 y 121, cdno. 4). Recalcó además, el error cometido por el Inpec, al efectuar los aportes a la salud, equivocadamente al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, cuando él se encontraba afiliado a Cajanal.

Sin embargo, el Inpec guardó silencio y solo a través de una orden de tutela, tres años después, desató el recurso, mediante Resolución 4698 de 5 de diciembre de 2003, confirmando en todas sus partes la Resolución inicial 1616 de 1º de junio de 2000, la cual declaró vacante por abandono, el cargo desempeñado por el recurrente.

Resolución del caso

Desde el inicio de la actuación administrativa, encuentra la Sala un vicio de ilegalidad por causa de la violación al debido proceso que afecta la legalidad de las dos decisiones.

La regla jurídica, base de la declaratoria de la vacancia se encuentra contenida en el artículo 61 del Decreto 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, que a la letra dice:

Retiro por abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión o dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de treinta (30) días.

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

PAR.—Comprobados cualquiera de los hechos de que trata este artículo, la autoridad nominadora declarará la vacancia del cargo previo los procedimientos legales.

El retiro por abandono del cargo, sin justa causa, para el personal del Inpec, procede entonces, previo los procedimientos legales.

El campo de aplicación de las normas contenidas en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, “De los procedimientos administrativos”, según su artículo 1º, se aplican a todos los órganos, corporaciones y dependencias del poder público; y los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se rigen por estas, pero también por las primeras, en tanto sean compatibles.

No resulta extraña la remisión del citado artículo 61 a los procedimientos legales, pues la declaración del abandono del cargo es un típico ejemplo de una actuación administrativa iniciada de oficio, asunto regulado ampliamente por el Código Contencioso Administrativo, a partir del artículo 28, que dice: “Deber de comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma”, y según el mismo estatuto, los interesados pueden “pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales...” (art. 34) y así se tomen las decisiones con todas las “cuestiones planteadas...” (art. 35).

Se observa, que en este procedimiento adelantado por el Inpec, no se brindaron todas estas garantías legales al directamente afectado, situación a todas luces inexplicable, atendiendo que previo a la declaratoria del abandono del cargo, existía el antecedente de una causa justificada para no asistir al sitio de trabajo, cual fue la incapacidad del funcionario por siete (7) días.

El Consejo de Estado, en jurisprudencia inicial(1) al tema debatido, consideraba que la causal de retiro del servicio por abandono del cargo no requería adelantar previamente una actuación a través de la cual se agotaran instancias y ritualidades que den la forma de un procedimiento administrativo, sino que bastaba con la verificación del presupuesto objetivo plenamente probado de no haber concurrido el empleado durante el lapso de tres (3) días a desempeñar sus funciones. Justificaba la corporación esta posición jurisprudencial, en cuanto a que el derecho de contradicción quedaba garantizado con la interposición de los recursos de ley, ejercidos contra el acto inicial declarativo. Después, en jurisprudencia posterior(2), la corporación, advirtió la necesidad de adelantar un trámite breve y sumario no solo para que el afectado pueda exponer los argumentos por los cuales se ausentó sino para evaluar de manera objetiva la situación, antes de declarar la vacancia.

De manera que, por este solo aspecto daría lugar a la confirmación del fallo recurrido, ya que como se vio dentro del expediente no hay constancia del procedimiento a que se ha hecho referencia, sin embargo, se considera conducente revisar el aspecto probatorio para calificar la justa causa.

Se encuentra probado que previo al hecho que ocasionó la declaratoria del abandono del cargo, el actor se encontraba incapacitado por quebrantos de salud. Con posterioridad al primer acto acusado, el actor, mediante el recurso interpuesto, informó la prolongación de su enfermedad, relacionando las incapacidades médicas, dadas desde el 25 de abril al 31 de julio de 2000.

El Inpec, en el segundo acto censurado, admitió el error cometido al efectuar los aportes a la salud, equivocadamente al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, cuando el actor se encontraba afiliado a Cajanal, situación que puso de presente el actor cuando informó la dificultad para conseguir las transcripciones de las incapacidades. Por esta anomalía no puede la entidad y mucho menos esta Sala exigir las incapacidades de Cajanal, razón por la cual, las incapacidades por crisis severa de ansiedad, que obran en el expediente a folios 107, 108, 113, 117, 119, 120 y 121 del cuaderno 4, expedidas por una entidad de salud de carácter privado, sirven para calificar como justa causa la ausencia del actor en su sitio de trabajo, durante todo ese período.

Por las razones que anteceden, considera la Sala que el tribunal acertó en su decisión, no obstante se tendrá que modificar el fallo por solicitud de las partes y del Ministerio Público, por cuanto la justicia ordinaria, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2007, por violación del fuero sindical ya ordenó el reintegro del actor y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE únicamente el numeral 1º de la sentencia apelada, que declaró la nulidad de la Resolución 1616 de 1º de junio de 2000, dentro del proceso promovido por Juan de la Rosa Grimaldos Barajas contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

REVÓCANSE los demás numerales de la misma sentencia de 12 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

RECONÓCESE PERSONERÍA al Dr. Harold Enrique Vásquez Pino para actuar en el presente proceso en representación del Inpec, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 374.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Sentencia de 8 de marzo de 2007, M.P. Ana Margarita Olaya, Rad. 50001-23-31-000-2001-09655-01 (9655-05).

(2) Sentencia de 24 de julio de 2008, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 76001-23-31-000-2000-00657-01 (1247-2007).