Sentencia 2004-02732 de abril 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Ref.: Expediente 25000232500020040273201 (1731-07)

Actor: Carlos Ernesto González Corredor

Autoridades nacionales

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social.

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se demanda en la presente litis el acto ficto producido en razón del silencio de la administración frente a la solicitud de la parte actora a la Caja Nacional de Previsión Social, para reliquidar la pensión de jubilación reconocida por Resolución 7990 de 22 de abril de 2003.

El asunto se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con base en el salario más alto devengado durante el último año de servicios e incluyendo los factores salariales, conforme al Decreto 546 de 1971 y sus normas complementarias, o si por el contrario, dado que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social (abr. 1º/94) no acreditaba el requisito de edad, la liquidación del monto pensional debe hacerse con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir tal derecho, al tenor de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para desatar la cuestión litigiosa, es necesario hacer las siguientes precisiones.

Aspectos generales

La Constitución Política de 1991, a diferencia de la Carta Política de 1886, define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho ciudadano irrenunciable, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado.

Con fundamento en ese mandato constitucional fue expedida la Ley 100 de 1993, que introdujo un cambio estructural tanto en materia de pensiones como en salud.

De conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, dos son los regímenes que constituyen el sistema general de pensiones: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.

El artículo 31 de la Ley 100 de 1993 consagra el régimen solidario de prima media con prestación definida como aquel en el cual los afiliados acceden a una pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes o a una indemnización sustitutiva, cuyas cuantías se hallan previamente establecidas en la ley, así como la edad para la pensión de vejez y las semanas mínimas de cotización necesarias para adquirir ese derecho. En este régimen los aportes de los empleadores y trabajadores al igual que sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública. No está previsto en este sistema ningún tipo de cotizaciones voluntarias ni se puede aspirar a pensiones anticipadas.

Este régimen de prima media con prestación definida está a cargo de las entidades de previsión o seguridad social del sector público, mientras éstas subsistan; por ello, su normatividad, como lo prescribe el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, es la vigente para los seguros sociales obligatorios de invalidez, vejez y muerte, con las adiciones contempladas en el estatuto de la Ley 100.

El régimen de ahorro individual con solidaridad, al tenor del artículo 59 está constituido por el conjunto de entidades, normas y procedimientos mediante los cuales se administran recursos públicos y privados destinados a pagar las prestaciones y pensiones que deben ser reconocidas a los afiliados, basado en el ahorro de los aportantes, sus respectivos rendimientos y en la sana competencia entre las entidades administradoras del régimen.

En este régimen el afiliado tiene una cuenta de ahorro individual en la que se abonan los aportes obligatorios - los propios del empleado y los del empleador, las cotizaciones voluntarias del afiliado, los bonos pensionales y los subsidios del Estado, si hubiere lugar, además de los rendimientos financieros que produzca dicha cuenta. No existe en este régimen un monto fijo de pensión, ya que este es variable dependiendo del saldo acumulado de la cuenta, de las semanas cotizadas y de la edad de retiro elegida por el afiliado.

Campo de aplicación y vigencia de la Ley 100 de 1993.

De conformidad con el artículo 11 de la precitada Ley 100, el sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en su artículo 279, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de su vigencia hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Ha de precisarse que, haciendo una interpretación armónica de las garantías y prerrogativas que contempló el citado inciso primero del artículo 11, la edad, en lo que respecta a las pensiones, es únicamente una condición para la exigibilidad de dicha prestación, pero en modo alguno para su nacimiento. Por ello en algunos casos ninguna relevancia tiene este requisito de la edad para poder exigir el derecho a la pensión, como sucede en la sustitución pensional y en la pensión de sobrevivientes (L. 12/75, art. 1º y L. 100/93, art. 46) eventos en los cuales el derecho a la prestación por parte de sus beneficiarios, se otorga una vez ocurra el fallecimiento del cónyuge o compañero permanente, siempre y cuando se acredite el tiempo de servicios o las cotizaciones exigidas por el legislador. No se requiere en estos casos que el causante tenga la edad cronológica para la prestación. Basta leer las precitadas normas para concluir que la edad ninguna significación tiene para que los beneficiarios se hagan acreedores a la sustitución de la pensión.

La Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, al juzgar un caso de pensión restringida de jubilación, señaló:

“En torno a la inconformidad del recurrente referente a que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio no se configura por la sola renuncia y el tiempo servido, sino que requiere además el cumplimiento de la edad señalada en las normas legales, la Corte se ha pronunciado repetidamente rechazando esa tesis, fundada en que la manera como se encuentra prevista dicha garantía en el inciso segundo del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 indica con toda lógica que son precisamente el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador los que determinan el nacimiento del derecho pensional, habida consideración que la edad es únicamente una condición para la exigibilidad de esa prestación mas en modo alguno de su configuración. Así puede verse, entre otras, en las sentencias de 24 de octubre de 1990, radicación 10548, 23 de junio de 1999, radicación 11732, 204 de enero de 2002, radicación 17265 y 14 de agosto de 2002, radicación 16784”(2).

En este punto es importante tener en cuenta que la pensión de jubilación o la de vejez, en cualquiera de los dos regímenes, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-546 de 1992, “es un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro...En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”(3). Y como así mismo lo dijo dicha Corporación en la sentencia T-1752 de 2000 “La pensión de jubilación no es una simple caridad que se hace a las personas por el simple hecho de haber llegado a determinada edad, sino una contraprestación a la contribución que hizo durante su vida poniendo a disposición de la sociedad su fuerza laboral. La concepción de la seguridad social como una “gracia” fue superada por la jurisprudencia nacional desde la primera mitad del Siglo XX. Fue, además, definitivamente abolida en la Constitución de 1991, no sólo a través de su consagración explícita en el artículo 48, sino en la objetivación del trabajo como principio fundamental del Estado...”(4). Y tal ahorro o contribución una vez se cumpla con el tiempo de servicios, semanas cotizadas o monto del mismo, genera un derecho exigible sólo cuando se llegue a la edad requerida o suceda la muerte del trabador, según el caso.

Como se colige, el requisito de la edad sólo tiene trascendencia, en algunos casos, para exigir la prestación, pues una vez completado el tiempo de servicios o las semanas cotizadas ya existe un derecho cierto para el trabajador, que no puede ser desconocido por el legislador. Y no se trata de una expectativa, pues el derecho se consolidó, por haber completado bien sea el tiempo de servicios o el número de cotizaciones; lo que sucede es que su reconocimiento y pago pende de que se verifique una condición: la llegada de la edad o el acaecimiento de la muerte. Puede decirse entonces que se configura una situación jurídica, en este punto no susceptible de modificación alguna y, por ello, no puede ser desconocida por el legislador.

Debe hablarse entonces de un derecho adquirido cuando se completa el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios requerido y sabido es que esta figura jurídica debe ser protegida por el legislador, cuestión que se le impone en virtud de mandato constitucional. El ordenamiento Superior lo conmina a respetar todos los derechos, garantías y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores. Por ello, dentro de la previsión que consagra la Ley 100 de 1993 en su artículo 11 debe entenderse que queda amparado también el trabajador que habiendo cotizado al sistema de seguridad social o servido al Estado la totalidad de semanas o el tiempo requerido, no hubiere cumplido, a su entrada en vigencia, la edad cronológica para exigir la prestación. De allí, que quien hubiere cotizado o trabajado el tiempo requerido para adquirir la pensión, tiene derecho a que el Estado le respete como mínima garantía el régimen vigente al momento de completar el tiempo de servicios o las semanas cotizadas.

Tal conclusión es apenas razonable con la naturaleza de la pensión, pues habiendo concurrido la persona a la formación de su ahorro (en el régimen de prima media con prestación definida) con el número de semanas exigidas o con el tiempo de cotización previsto bajo un determinado régimen, mal puede éste ser variado de manera arbitraria, habida cuenta que dichos aportes le dan derecho a obtener la pensión en las condiciones previstas al momento en que completó dichas exigencias. Lo que si no le da derecho es a la exigibilidad de la prestación, ya que ésta tan solo operará al momento de cumplir la edad señalada para hacer efectivo el derecho a la pensión. Pero el derecho sobre su ahorro pensional, lo adquirió, sólo que su exigibilidad pende del acaecimiento de un hecho.

Es necesario resaltar que resulta indiferente para la persona cotizante el hecho de encontrarse en el servicio o haberse retirado de él, pues lo significativo es haber completado el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas exigidos. Es decir, el aspecto fundamental es la contribución que el trabajador hizo durante su vida poniendo a disposición de la sociedad su fuerza laboral, causa esta en que se estructura el sistema pensional.

Adicionalmente a lo anterior, no encuentra la Sala razón valedera para que se respete y proteja jurídicamente el hecho de haber completado las semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los casos de la sustitución pensional y no ocurra así en los casos de cambio de legislación, respecto de las personas que a la entrada en vigencia de la nueva normatividad no hubieren alcanzado la edad cronológica, no obstante haber completado las contribuciones exigidas, pues el supuesto es el mismo: haber completado las cotizaciones exigidas o tener el tiempo de servicios requerido.

Es preciso no perder de vista la filosofía que inspira los regímenes de pensiones, pues su especial naturaleza impide su examen desde la perspectiva tradicional civilista que se ha manejado frente a los dos extremos de “derechos adquiridos” y “meras expectativas”. Así sucede con el derecho que otorga el régimen de transición en el caso de las pensiones, cuyos beneficios deben ser respetados frente a un cambio de legislación; es por ello, que quienes cumplan las condiciones previstas en dicho régimen de transición para ser gobernados por la normatividad anterior, adquieren tal derecho el cual no puede ser modificado por el legislador, pues se trata de derechos particulares y concretos. En otras palabras, el hecho de haber cotizado las semanas exigidas o haber laborado el tiempo requerido, así como el ser acreedor a un determinado régimen de transición, no son derechos en discusión, es por ello, que bien puede decirse respecto de esta última situación, que también se adquiere el derecho al beneficio de transición.

El sistema general de pensiones contemplado en la Ley 100, según voces de su artículo 151, empezó a regir el 1º de abril de 1994. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, según mandato del mismo artículo, entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995. No obstante dicho precepto dispuso un régimen de transición para las personas que a la entrada en vigencia se hallaban en unas situaciones particulares de edad o de tiempo de contribución al sistema.

Régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La historia legislativa del país, particularmente en materia prestacional, ha tenido como constante en la mira de sus nuevas disposiciones no afectar con el cambio normativo a quienes si bien no han adquirido los derechos prestacionales, están próximos a ello. Con mayor razón ha protegido los que a la entrada en vigencia de la nueva normatividad han consolidado su derecho, bien por estar pensionados o bien por haber completado el número de semanas de cotización exigidas o el tiempo de servicios requerido. Es de resaltar en este punto lo dicho en párrafos antecedentes sobre el derecho que se tiene al régimen de transición, cuando se cumplan las disposiciones para ser merecedor a dicho beneficio, el cual una vez consolidado no puede ser modificado por el legislador.

Un somero recuento normativo demuestra la existencia de los regímenes de transición. Así, en la expedición del Decreto-Ley 3135 de 1968 que rigió en el orden nacional y que introdujo modificaciones significativas en cuanto a las pensiones de jubilación, aumentando la edad para los hombres, exceptuó de su aplicación a los empleados y trabajadores que a la fecha de la expedición del citado decreto ley hubiesen cumplido 18 años continuos o discontinuos de servicios, a ellos se les continuaron aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Así mismo, exceptuó a los empleados públicos y trabajadores oficiales que estuvieran retirados del servicio, con veinte años de labores, concediéndoles la prerrogativa de pensionarse cuando cumplieran 50 años de edad.

La Ley 33 de 1985, aplicable tanto en el orden nacional como territorial, por su parte, que aumentó la edad de jubilación para las mujeres, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hubiesen cumplido 15 años de servicios y a los empleados retirados del servicio con 20 años o más de labor.

La Ley 100 de 1993, así mismo, contempló un régimen de transición en el inciso segundo del artículo 36, en el cual se establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) años o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas, para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. (Se subraya).

Tales previsiones en un nuevo régimen encuentran plena justificación en el límite que tiene el legislador para cambiar las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, en la que invocó además otros pronunciamientos de esa Corporación. Dijo la Corte:

“Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abr. 1º/94), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión”(5).

Esa especial protección a las personas que están próximas a obtener la prestación, no obstante el cambio de régimen, como se dijo al inicio de este capítulo, ha sido constante en la legislación. Además, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales. Por ello, el mandato del inciso 2º del artículo 36 de la ley 100, en el cual se respetó para las tres categorías de personas antes enunciadas, lo atinente a la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.

Del régimen de los servidores de la Rama Judicial

La pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la rama judicial y del Ministerio Público, según el artículo 7º del Decreto 546 de 1971 se liquidará en la forma establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público, salvo que hubieren prestado sus servicios en alguna de las dos entidades primeramente señaladas, por lapso no inferior a diez años, caso en el cual la asignación mensual será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios.

Habrá de analizar la Sala los alcances del vocablo “asignación”. Por él ha de entenderse todo lo que el servidor percibe a título de salario, es decir, lo que constituye retribución por sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que señala los factores salariales para la rama judicial y el Ministerio Público prescribe:

“Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios”.

De acuerdo con lo anterior, debe darse aplicación al principio general y por ello ha de entenderse que la “asignación mensual más elevada” para determinar la base de la liquidación de la pensión mensual de jubilación de los funcionarios y empleados de la rama judicial y del Ministerio Público incluye tanto la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba como retribución de sus servicios.

Así, constituyen en este caso factores salariales, todos aquellos expresamente señalados por los Decretos 717 —artículo 12— y 911 de 1978 artículo 4º; además, como quedó dicho, las mismas disposiciones preceptuaron claramente que además de la asignación básica mensual legal para cada empleo, constituyen factores de salario “todas las sumas que habitual y periódicamente” reciba el servidor a título de retribución por sus servicios.

El Decreto 717 de 1978, modificado por el Decreto 911 del mismo año preceptúa:

“ART. 12.—Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación;

b) La prima de antigüedad;

c) El auxilio de transporte;

d) La prima de capacitación;

e) La prima ascensional;

f) La prima semestral, y

g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio”.

De manera que son estos y no los señalados en las normas reglamentarias de la Ley 100, los factores que debió considerar la entidad para liquidar la base salarial de la pensión de la parte actora.

El caso concreto

Obra en el proceso que el actor prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 13 de enero de 1969 hasta el 30 de marzo de 1992, lo que quiere decir que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, ya había consolidado el derecho a la pensión especial de la Rama Judicial y sólo le faltaba cumplir la edad de 55 años, lo cual ocurrió el 2 de julio de 2001, ya que nació en el año 1946 (fl. 33 cdno. 2). Tal situación, al tenor del análisis que se hizo anteriormente, lo subsume dentro de la previsión del artículo 11 de la Ley 100 de 1993.

Es decir, no le es aplicable la Ley 100 de 1993, pero no porque esté en el régimen de transición, pues como quedó señalado la parte demandante no tenía una mera expectativa, sino un derecho, por haber completado el tiempo de servicios que exigía el precepto que regía su situación.

Parte la entidad demandada de que al demandante, si bien le era aplicable el requisito de edad del régimen de la rama judicial, el ingreso base para la liquidación de su pensión debía hacerse conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razonamiento que no es acertado, por cuanto, como se dijo anteriormente, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 ya había consolidado su derecho a la pensión, la cual sólo podía exigir al llegar a la edad de 55 años, luego en manera alguna podría tener aplicación en la liquidación, norma diferente de la que gobernaba su situación al momento de consolidarse el derecho pensional, es decir, al completar el tiempo de servicios requerido.

Pero además, en el supuesto de que el demandante estuviera en el régimen de transición (cuestión que no es el caso), la liquidación de su pensión no se regiría por el citado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, como lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia(6), por cuanto la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen.

Ha de señalarse, además, que no resulta razonable que quien ha cumplido el tiempo de servicios señalado en el régimen que gobierna su situación, deba permanecer inactivo económicamente hasta tanto cumpla la edad que le permite hacer efectiva la pensión, so pena de perder el beneficio. Esta parece ser la interpretación que hace el ente demandado de las disposiciones de la Ley 100, lo que en modo alguno resulta admisible, pues ello le significaría la imposibilidad de procurarse el sustento y el de las personas bajo su dependencia. Diferente es que quien hallándose en las circunstancias referidas opte por la aplicación de las nuevas disposiciones, evento que prevé la misma Ley 100, artículo 288.

De esta manera procede confirmar la sentencia apelada, aunque por razones distintas a las esgrimidas por el a quo, quien estimó que el actor se encuentra inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla:

CONFÍRMASE la sentencia de treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, dentro del proceso promovido por Carlos Ernesto González Corredor contra la Caja Nacional de Previsión Social —en liquidación—.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral sentencia del 27 de noviembre de 2002. Rad. 19109. M.P. Carlos Isaac Náder.

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-546. M.P. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez C.

(4) Corte Constitucional. Sentencia T-295 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-789 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(6) Sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes 2729 y 470, magistrados ponentes Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro.