Sentencia 2004-02933 de mayo 31 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 76001-23-31-000-2004-02933-01 (18135)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: C.I. Azúcares y Mieles S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., treinta y uno de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

1. Cargos planteados en la demanda, y que según la sociedad apelante no fueron resueltos por el a quo.

• Nulidad de todo lo actuado por violación del debido proceso al no haberse emitido y notificado el auto de inspección contable que comisionara a los funcionarios para practicar la inspección contable.

La sociedad apelante alegó que no existe facultad para efectuar la inspección contable, toda vez que no se comisionó para el efecto. Los funcionarios practicaron tal diligencia con la comisión otorgada para practicar la inspección tributaria otorgada por el Auto de Inspección Tributaria 050632002002000016 del 15 de febrero de 2002, arrogándose la competencia para practicar la inspección contable.

Señala el artículo 779 del estatuto tributario:

“ART. 779.—Inspección tributaria. La administración podrá ordenar la práctica de inspección tributaria, para verificar la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravables declarados o no, y para verificar el cumplimiento de las obligaciones formales.

Se entiende por inspección tributaria, un medio de prueba en virtud del cual se realiza la constatación directa de los hechos que interesan a un proceso adelantado por la administración tributaria, para verificar su existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual pueden decretarse todos los medios de prueba autorizados por la legislación tributaria y otros ordenamientos legales, previa la observancia de las ritualidades que les sean propias.

La inspección tributaria se decretará mediante auto que se notificará por correo o personalmente, debiéndose en él indicar los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla.

La inspección tributaria se iniciará una vez notificado el auto que la ordene. De ella se levantará un acta que contenga todos los hechos, pruebas y fundamentos en que se sustenta y la fecha de cierre de investigación debiendo ser suscrita por los funcionarios que la adelantaron.

Cuando de la práctica de la inspección tributaria se derive una actuación administrativa, el acta respectiva constituirá parte de la misma”.

El artículo 782 del mismo estatuto definió la inspección contable así: “La administración podrá ordenar la práctica de la inspección contable al contribuyente como a terceros legalmente obligados a llevar contabilidad para verificar la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravados o no y para verificar el cumplimiento de obligaciones formales”.

Conforme con lo anterior, la inspección tributaria tiene como finalidad recaudar distintos medios de prueba, tales como testimonios y documentos, y en desarrollo de la misma se puede decretar también una “inspección contable”. Sobre el particular, la actuación que suspende el término para notificar el requerimiento especial es la notificación del auto que decreta la “inspección tributaria”, y no la práctica de la inspección contable, por así disponerlo expresamente el artículo 706 del estatuto tributario.

El Consejo de Estado ha señalado que la inspección tributaria es: “... un medio de prueba personal, a través del cual la administración, mediante uno de sus funcionarios, constata directamente los hechos que interesan a la investigación fiscal, para verificar su existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar. Con tal finalidad, la ley permite que dentro de la inspección tributaria se decreten todos los medios de prueba autorizados por la ley, inclusive la inspección contable, previa observancia de las ritualidades que les sean propias”(19).

En el caso concreto el Auto de Inspección Tributaria 050632002000016 del 15 de febrero de 2002 fue notificado a la sociedad actora por correo certificado el 18 de febrero de 2002(20).

En dicho acto la administración informó a la sociedad contribuyente que “Los funcionarios comisionados quedan investidos de amplias facultades de investigación, en desarrollo de las cuales podrán practicar todas las pruebas autorizadas por la legislación tributaria y otros ordenamientos legales, necesarias para el cabal cumplimiento de la inspección, de conformidad con lo establecido en los artículos 779 y 783 del estatuto tributario”.

En consecuencia, toda vez que la inspección contable es un medio de prueba especial para verificar la contabilidad de quienes están legalmente obligados a llevarla, la cual puede decretarse dentro de la inspección tributaria, los funcionarios comisionados en el acta de inspección tributaria estaban legalmente autorizados para practicar la inspección contable, sin necesidad de un acto administrativo independiente. No prospera el cargo.

• Nulidad por falta de explicación sumaria de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, al no pronunciarse sobre la solicitud de nulidad presentada en la respuesta al requerimiento especial.

Según la sociedad apelante, en la liquidación oficial de revisión la administración no se pronunció sobre la solicitud de nulidad planteada en la respuesta al requerimiento especial, relativa a la alegada incompetencia de los funcionarios que practicaron la inspección contable, razón por la cual, a su juicio, se debe declarar la nulidad de los actos demandados.

Observa la Sala que como quedó establecido en el punto anterior, los funcionarios comisionados para practicar la inspección tributaria estaban legalmente facultados para practicar la inspección contable, razón por la cual, al no ser viable la nulidad planteada, la falta de pronunciamiento al respecto en la liquidación oficial de revisión no afecta la validez de los actos administrativos demandados. No prospera el cargo.

• Nulidad por falta de explicación sumaria de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, al no pronunciarse sobre la solicitud de silencio administrativo positivo.

Según la apelante, la nulidad de todo lo actuado por la indebida práctica de la inspección tributaria y de la inspección contable, genera la nulidad del requerimiento especial, de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.

Alegó que la nulidad de todo lo actuado ocasiona que los términos para notificar el requerimiento especial, de dos años, y para notificar la liquidación oficial de revisión, de seis meses, corrieron plenos, sin suspensión, desde el 11 de septiembre de 2000, fecha de presentación de la solicitud de devolución en debida forma. En consecuencia, el 11 de septiembre de 2002 quedó en firme la Liquidación Privada 0783602003897-0 de septiembre 8 de 2002 (sic), según el artículo 705 del estatuto tributario.

Observa la Sala que toda vez que el cargo planteado parte del supuesto de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, por falta de competencia de los funcionarios comisionados para la práctica de la inspección contable, asunto dilucidado por la Sala, no operó la alegada extemporaneidad consagrada en el artículo 705 del estatuto tributario, puesto que el requerimiento especial fue notificado en tiempo, teniendo en cuenta la legalidad de la suspensión de términos por la práctica de la inspección tributaria.

En virtud del artículo 705 del estatuto tributario, el requerimiento especial “deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva” (destacado fuera del texto). No obstante lo anterior, la ley prevé que el citado plazo puede ser suspendido “cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir del auto que la decrete”, según lo dispone el artículo 706 ibídem. Lo anterior implica que la suspensión del término no es por el lapso que “dure la inspección”, sino por el término fijo de tres meses, contados a partir del auto que la decrete(21).

La Sala ha interpretado que el lapso de suspensión del plazo para dictar el requerimiento especial es el término fijo de tres meses, los cuales se empiezan a contar a partir de la fecha de notificación del auto que decrete la inspección tributaria, criterio que se mantiene vigente, y por tanto, se reitera en esta ocasión(22).

El contenido de los artículos 705 y 706 del estatuto tributario es lo suficientemente claro al indicar que el término para notificar el requerimiento especial se suspende a partir de la notificación del auto que decreta la inspección tributaria, siempre y cuando, la diligencia se efectúe dentro de los tres meses siguientes.

En el caso concreto, la sociedad presentó la declaración de renta del año gravable 1999 el 12 de abril de 2000; fue corregida el 8 de septiembre de 2000 reflejando un saldo a su favor, por lo que solicitó la devolución el 11 de septiembre del mismo año. De acuerdo con el artículo 705 del estatuto tributario, el requerimiento especial debe notificarse a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de devolución respectiva.

En principio, la administración debió notificar el requerimiento especial a más tardar el 11 de septiembre de 2002, partiendo de la fecha de la solicitud de devolución; pero toda vez que se notificó auto de inspección tributaria el día 18 de febrero de 2002, el plazo se suspendió por tres meses, luego venció el 11 de diciembre de 2002. El requerimiento especial fue notificado el 6 de diciembre del mismo año (fls. 118-135, cdno. ppal.) esto es, dentro del término legalmente establecido. No prospera el cargo.

• Rechazo de comisiones pagadas al exterior $ 2.680.278.000.

Según la sociedad actora, los libros de contabilidad son prueba suficiente sobre el carácter deducible de las comisiones pagadas al exterior, como lo constata el informe de libros de contabilidad sin objeciones por parte de la división de fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali y el certificado de revisor fiscal que, a su juicio, constituye prueba suficiente.

Observa la Sala que en el folio 121 del cuaderno principal obra copia del Requerimiento Especial 000088 del 5 de diciembre de 2002, en el que se dijo que el contribuyente no aportó las pruebas necesarias para el reconocimiento de las comisiones pagadas al exterior y concluyó: “Con el fin de conocer el origen y la esencia del valor cobrado por la sociedad Ciamsa Venezuela la sociedad C.I. de Azúcares y Mieles S.A. Ciamsa S.A. por este concepto, así como la gestión realizada por la misma, se solicitó información en donde conste la gestión efectiva realizada por la sociedad del exterior y los parámetros o bases bajo los cuales la sociedad en el exterior procedió a efectuar el cobro a la sociedad contribuyente y de esta manera demostrar por parte de la sociedad investigada la realidad del hecho económico para gozar del beneficio de la deducción. Al respecto, los únicos soportes que suministra el contribuyente son las facturas de Ciamsa Venezuela, relación de exportaciones marítimas de azúcar blanco en sacos en 1999 y los respectivos soportes de transferencia de dólares a la sociedad Ciamsa Venezuela (fls. 176-183, 693-702 que obran en el expediente), pero en ningún momento suministra los soportes que demuestren el origen del valor cobrado por parte de la sociedad en Venezuela, ni tampoco suministra los soportes correspondientes a la gestión desarrollada por Ciamsa Venezuela. Es decir, C.I. de Azúcares y Mieles no aporta pruebas satisfactorias conducentes a demostrar que los egresos realizados por ella por concepto de comisiones al exterior se han efectuado con ocasión de la actividad productora de renta, o sea la deducción solicitada por el contribuyente no cumple con los presupuestos establecidos por la norma tributaria para ser deducible” (destaca la Sala).

En el folio 40 del expediente se observa copia de la Liquidación Oficial de Revisión 050642003000030 del 17 de marzo de 2003, en la que se afirmó:

“En el caso que nos ocupa, el mismo contribuyente manifestó en el desarrollo de la investigación realizada por los funcionarios comisionados por el jefe de la división de fiscalización ‘que cuenta dentro de su personal con funcionarios en el exterior incluido el vicepresidente contactando clientes’ (ver fl. 733), lo cual permite deducir que la sociedad contribuyente no requería incurrir en gastos contratando con terceros ya que la gestión de comercialización de los productos exportados en el exterior se podía llevar a cabo con su propio personal ubicado en el exterior.

Es necesario precisar que la procedencia de costos y deducciones consiste en verificar el cumplimiento de la operación, situación que solo es posible mediante la presentación y exposición de las pruebas correspondientes utilizando los medios legalmente procedentes. Medios que para el efecto son documentos, para el caso en cuestión no se aportan dichas pruebas tales como:

• Contrato celebrado con la sociedad del exterior para la prestación de los servicios.

• Pedidos efectuados por los clientes.

• Infraestructura del ente comisionista: organización legal, lista de empleados, remuneración, manuales de funciones, documentación utilizada para adelantar el proceso, informe de gestión, etc.

• Listado de clientes, cupos de crédito asignados, análisis de cartera, etc.

En este caso no se presentaron dichas pruebas documentales”.

Como se ve, la glosa que se planteó en el requerimiento especial, a saber, rechazar comisiones pagadas al exterior por carencia de pruebas y por el no cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 107 del estatuto tributario, es la misma que generó el rechazo en la liquidación oficial de revisión.

En relación con la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, el artículo 746 del estatuto tributario señala: “Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas o requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial ni la ley la exija”.

De acuerdo con lo anterior, le corresponde, en principio, a la administración desvirtuar la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias utilizando las amplias facultades de fiscalización e investigación con las que cuenta para obtener las pruebas correspondientes. Pero también puede solicitar al contribuyente la comprobación de los requisitos específicos que la ley exige para el reconocimiento de un descuento, exención, ingreso no gravado, costo, deducción, pasivo, etc.

Como lo ha señalado la corporación, la presunción de veracidad de las declaraciones tiene como condición que sobre los hechos allí consignados no se exija una comprobación especial. “Esta condición tiene por finalidad hacer efectivas la facultad y el deber de investigar y fiscalizar que tiene la administración tributaria e impedir que el contribuyente escudado en la presunción de veracidad obstaculice la labor de inspección y se niegue a comprobar los hechos cuando así se requiera en ejercicio del control sobre el cumplimiento de sus obligaciones tributarias”(23).

Para el caso concreto, la administración afirmó que no estaba probada la realidad del hecho económico que origina la alegada deducción, aduciendo que la sociedad no demostró el origen del gasto, ni su monto, ni las gestiones realizadas en desarrollo de la labor contratada. Estas afirmaciones desplazan la carga probatoria al contribuyente, quien estaba obligado a demostrar la realidad del gasto y el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 107 del estatuto tributario.

Observa la Sala que el demandante no aportó elementos de prueba tendientes a desvirtuar los argumentos planteados por la DIAN en la vía gubernativa, lo que era perfectamente viable, de contarse con los medios útiles a este propósito, pues limitó su intervención a reiterar los argumentos planteados ante la administración.

Ante la jurisdicción, la sociedad actora se limitó a alegar que los libros de contabilidad son prueba suficiente para demostrar la procedencia de la deducción de las comisiones pagadas al exterior, sin comprobar que los egresos realizados por los conceptos cuestionados, fueron efectuados con ocasión de la actividad productora de renta. No prospera el cargo.

2. Cargos planteados en la demanda que fueron resueltos por el a quo.

• Nulidad de lo actuado por violación del debido proceso, al no firmar las actas de inspección tributaria y de inspección contable los funcionarios comisionados para practicarlas.

Alegó la sociedad apelante que los artículos 779 inciso 4º y 782 inciso 2º del estatuto tributario exigen la firma de las actas de inspección tributaria y de inspección contable de todos los funcionarios comisionados y que actuaron en ellas. A su juicio, el omitir la firma de uno de ellos, constituye una violación al debido proceso, que ocasiona la nulidad de los actos administrativos demandados.

Observa la Sala que el artículo 779 del estatuto tributario contempla la inspección tributaria como un medio de prueba, con el que la administración verifica directamente los hechos que interesan en el proceso de fiscalización y determina su existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron.

En esa inspección la administración puede decretar todos los medios de prueba autorizados por la legislación tributaria y otros ordenamientos legales, previa la observancia de las ritualidades propias de cada medio probatorio.

La diligencia de inspección tributaria se decretará con auto en el que se deben indicar los hechos materia de prueba y los funcionarios comisionados para practicarla. Dicho auto, además, debe notificarse por correo o personalmente al interesado, pues la inspección tributaria solo se inicia una vez el interesado se entere del objeto de la inspección.

De esa diligencia se levanta un acta que debe contener todos los hechos y pruebas en que se sustenta. Esto es, se debe levantar un acta en la que se consignen en detalle y con precisión y claridad los hechos verificados por la autoridad en la inspección tributaria.

Según el mismo artículo 779, cuando de la práctica de la inspección tributaria se derive una actuación administrativa, dicha acta formará parte de la misma.

En el caso concreto, la actora alegó que: “... la funcionaria Gilma Gonzalías Tenorio adelantó la inspección tributaria y visitó para la inspección contable, (sic) que inició desde marzo 8 de 2002, participando activamente en estas diligencias; sin embargo, no firmó las actas de inspección contable y de inspección tributaria” (fl. 11, cdno. apelación).

Observa la Sala que en el folio 431 del cuaderno de antecedentes figura el Auto para Exclusión 050632002000026 del 6 de junio de 2002, proferido por la división de fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, en el que se ordena: “Excluir en la investigación ordenada mediante Auto de Apertura 5632001005449 de fecha 26 de septiembre de 2001 al funcionario que se relaciona a continuación: Gonzalías Tenorio Gilma”. De esta forma la administración excluyó de la investigación a la aludida funcionaria, razón por la cual no tenía la obligación legal de firmar las aludidas actas.

Por esa razón no existió violación al debido proceso, amén de que tanto el acta de inspección contable (fl. 114, exp.) como la de inspección tributaria (fl. 96, exp.) fueron suscritas por los otros funcionarios comisionados (Martha Yolanda Giral Tamara y Jorge Alberto Millán Mosquera).

Lo anterior demuestra que la inspección tributaria y dentro de esta, la inspección contable, fueron practicadas según lo disponen los artículos 779 y 782 del estatuto tributario. No prospera el cargo.

• Se configuró el silencio administrativo positivo

Toda vez que este cargo parte del supuesto de la declaratoria de nulidad del acta de inspección tributaria y del acta de inspección contable, asunto dilucidado en el acápite anterior, no hay lugar a decretar la nulidad planteada. No prospera el cargo.

• Rechazo de la pérdida por faltante de inventarios $ 321.812.000

Alegó la actora que como sociedad de comercialización internacional, recibe inventarios en depósito, sobre los cuales recae su responsabilidad hasta por la culpa leve. Y que los faltantes de inventarios recibidos de terceros son expensas ordinarias, y se determinan con criterio comercial.

Observa la Sala que los ingresos declarados por la demandante provienen, entre otros, de la comercialización de productos colombianos en el exterior (azúcar y derivados), actividad en la que se causaría la pérdida de azúcar y miel de propiedad de las sociedades Central Castilla, Ingenio Riopaila, Mayagüez, Central Tumaco, Ingenio Pichichi, Ingenio Risaralda, Ingenio La Cabaña, Ingenio San Carlos, Ingenio Providencia S.A. y Manuelita S.A(24), por la manipulación de la mercancía al cargarla a los buques.

La deducción por faltantes de inventario de terceros correspondería a una pérdida que estaría asumiendo la demandante, pérdida que no es deducible fiscalmente por cuanto el estatuto tributario no la contempla como tal.

La actora se limitó a señalar que la sociedad de comercialización internacional recibe inventarios en depósito, sobre los cuales recae su responsabilidad, pero no prueba respecto de la tenencia de la mercancía, la relación comercial sostenida con sus clientes.

• Rechazo de los honorarios por asesoría técnica $ 132.566.000

Alegó la actora que los honorarios declarados corresponden a servicios profesionales prestados por el ingeniero Mario H. Chavarría con ocasión de un proyecto en marcha, consistente en el diseño de las instalaciones mecánicas y metalmecánicas de las bodegas 9 y 9A, según consta en las facturas de servicio 527 de noviembre 19 de 1999 y 535 de diciembre 9 de 1999.

En la respuesta al requerimiento especial (fl. 914, cdno. a.) la sociedad actora sobre el particular predicó:

“Realmente el fundamento del rechazo es el hecho del no desarrollo final del proyecto de integración de la bodega 9 con la bodega 9A, aunque sí se inició. Este no es fundamento para aplicar el rechazo porque los gastos efectuados en desarrollo de la etapa inicial del proyecto sí se realizaron. Se realizaron los planos del proyecto por el ingeniero Mario H. Chavarría; y obviamente, este profesional debe cobrar por sus servicios, y así lo hizo en las facturas 527 de noviembre 19 de 1999 y 530 de diciembre 9 de 1999, que aparecen en el expediente”.

El artículo 107 del estatuto tributario señala los requerimientos para que las expensas necesarias sean deducibles: “Son deducibles las expensas realizadas durante el año o periodo gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes” (destacado fuera de texto).

En la disposición legal citada se consagran estos presupuestos para que los gastos sean deducibles: (a) la relación de causalidad, (b) la necesidad, y (c) la proporcionalidad(25).

Por relación de causalidad debe entenderse la conexidad que existe entre el gasto (causa) realizado con ocasión de cualquier actividad generadora de renta por el contribuyente durante el año o periodo gravable, con tal actividad, conexidad que se mide por la injerencia (nexo) que tiene el gasto en dicha actividad (efecto).

El gasto es necesario cuando es el normal para producir o facilitar la obtención de la renta bruta, y el acostumbrado en la respectiva actividad comercial.

La proporcionalidad de las expensas, es decir, la magnitud que aquellas representen dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta), deberá medirse y analizarse en cada caso, de conformidad con la actividad lucrativa que se lleve a cabo y con la costumbre comercial(26) para el sector, de manera que para fijar el alcance de la norma en estudio debe tenerse en cuenta que los gastos sean reiterados, uniformes y comunes, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también los debe caracterizar.

Partiendo de los presupuestos legales para que sea viable una deducción, la Sala verifica que la sociedad actora se limitó a alegar su procedencia con base en el certificado de revisor fiscal, que obra en el folio 750 del cuaderno de antecedentes, y señala: “Honorarios por asesoría técnica a Mario H. Chavarría $ 132.566.000”. Adicionalmente las dos facturas que soportan el alegado pago (fls. 747 y 748, exp.) se limitan a registrar: “Pago de honorarios equivalente al 15 % del valor del diseño de las instalaciones mecánicas y metalmecánicas de las bodegas 9 y 9A”.

En el memorando explicativo de la Liquidación Oficial de Revisión 050642003000030 del 17 de marzo de 2003 la administración cuestionó las pruebas aportadas diciendo que: “... el contribuyente no presenta pruebas que permitan establecer, en términos concretos, la efectiva realización de la gestión cuestionada, se limita a mostrar como único elemento probatorio las facturas expedidas por el beneficiario del pago, en cambio si obra en el expediente como prueba de que ese gasto no se realizó y no era necesario el acta de terminación del contrato” (sic).

Para esta corporación la deducción solicitada, por concepto de servicio de asesoría técnica, no cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 107 del estatuto tributario, toda vez que no se demuestra la relación de causalidad de la labor desarrollada por el contratista con la actividad productora de renta de la sociedad actora, como tampoco se acredita la necesidad del gasto para la obtención de la renta. No prospera el cargo.

• Sanción por inexactitud $ 1.755.408.000

Según la sociedad demandante no es procedente la aplicación de la sanción por inexactitud por cuanto las deducciones solicitadas por faltantes de inventarios, honorarios al exterior por asesoría técnica y comisiones pagadas al exterior, son reales y existentes, y se apoyan en datos presentados por la sociedad, completos y verdaderos.

Además, porque la discusión sobre la relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad de dichas expensas, planteada por la DIAN, ha sido controvertida por la sociedad desde el punto de vista jurídico y probatorio. Discusión que se concreta en una diferencia de criterio entre la sociedad y la administración, que exonera de la aplicación de la sanción por inexactitud.

La Sala confirmará la sanción por inexactitud impuesta en los actos oficiales, en razón a que el contribuyente incluyó en su declaración, como deducciones, partidas que carecieron de comprobación acerca de su realidad y procedencia, que afectaron la base gravable, originando un menor impuesto a cargo, advirtiéndose que, contrario a lo que exige la demandante, no era necesario que la administración estableciera que los gastos fueron irreales, pues lo cierto es que fueron solicitados como deducción, sin poder demostrar su procedencia, máxime cuando era a la actora a quien correspondía desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos. No prospera el cargo.

Así las cosas, para la Sala los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho, por lo que la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda se debe confirmar.

• Incidente de regulación de honorarios

El 15 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte demandante, a quien se le revocó el poder, presentó “incidente de regulación de honorarios”.

La Sala se abstiene de darle trámite al mismo, en razón a que el artículo 64 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 210 A al Código Contencioso Administrativo, así: “En segunda instancia no se tramitará incidente de regulación de honorarios. Resuelta la apelación, el proceso se remitirá al juez de primera instancia para que lo tramita y decida”. Por lo tanto, el trámite del incidente de regulación debe ser adelantado por el a quo, una vez llegue el expediente a su despacho en los términos de ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 29 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la Sociedad C.I. Azúcares y Mieles S.A. contra la DIAN.

2. RECONÓCESE personería al abogado Marco Alejandro Aponte Patiño como apoderado de la DIAN, y a la abogada Sofía Stroh Kaufman como apoderada de la Sociedad C.I. Azúcares y Mieles S.A.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, con la finalidad que decida sobre el incidente de regulación de honorarios propuesto.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(19) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 31 de enero de 1997, Expediente 8060, C.P. Delio Gómez Leyva, 24 de marzo de 2000, Expediente 9772, C.P. Daniel Manrique Guzmán y 7 de diciembre de 2000, Expediente 11080, C.P. Juan Ángel Palacio, entre otras.

(20) Fl. 89, c. p.

(21) Consejo de Estado, Sección Cuarta sentencia de 25 de noviembre de 2004, Expediente 13977, C.P. Ligia López Díaz.

(22) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 8 de marzo de 2002, Expediente 12300, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, y del 3 de mayo de 2002, Expediente 12625, C.P. Germán Ayala Mantilla, entre otras.

(23) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de marzo de 2003, Expediente 12946, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(24) Fl. 143, c. p.

(25) Sobre el alcance de los requisitos para que las deducciones sean procedentes, la Sala se pronunció en sentencia de octubre 13 de 2005, Expediente 13631.

(26) Sobre la costumbre mercantil el artículo 3º del Código de Comercio expresa:

“ART. 3º—La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

En defecto de la costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior”.