Sentencia 2004-03177 de noviembre 19 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2006 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Luz Faride Restrepo González contra Bogotá D.C., Concejo de Bogotá.

(…).

Consideraciones

El problema jurídico.

Se circunscribe a dilucidar si la actora, por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, la cobijaba algún fuero de estabilidad por maternidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento fue oportunamente notificado o si por el contrario fue expedido con desviación de poder.

Acto acusado.

Resolución 757 de 2 de diciembre de 2003, suscrita por la mesa directiva del Concejo de Bogotá, D.C., mediante la cual dispuso declarar insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 06, efectivo a partir de 31 de diciembre de 2003 (fl. 9).

Hechos probados.

Vinculación de la demandante. 

Conforme a la certificación expedida por la directora administrativa y financiera del Concejo de Bogotá D.C., quedó demostrado que la demandante prestó sus servicios a la entidad desde el 18 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003 (fl. 4).

Por Resolución 450 de 10 de octubre de 2001, la actora fue nombrada en el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 02, y, se posesionó el 18 del mismo mes y año, según da cuenta el acta 376 (fls. 50-51 y 52).

Posteriormente mediante Resolución 509 de 31 de octubre de 2001, fue ascendida al cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 06, tomando posesión el 6 de noviembre de la misma anualidad, como lo demuestra el acta 435 (fls. 47-48 y 49).

Mediante Resolución 176 de 6 de noviembre de 2003, la dirección administrativa y financiera del Concejo de Bogotá, D.C., le concedió 15 días hábiles de vacaciones para disfrutarlas a partir de 1º hasta el 22 de diciembre de 2003, debiéndose reintegrar a sus labores habituales el 23 del mismo mes y año (fls. 44-45 c-4).

Acto de retiro de la actora y su notificación. 

Conforme a la Resolución 757 de 2 de diciembre de 2003, la mesa directiva del Concejo de Bogotá D.C., resolvió declarar insubsistente a partir de 31 de diciembre de 2003, el nombramiento hecho a la señora Restrepo González, en el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 06 (fl. 9).

A folio 43 del cuaderno 4 obra copia del oficio 363804 de 3 de diciembre de 2003, mediante el cual la dirección administrativa y financiera del Concejo de Bogotá D.C., por correo certificado de Adpostal, le envió a la demandante la Resolución 757 de 2 de diciembre de 2003.

A folio 8 del cuaderno principal obra el oficio fechado 2 de diciembre de 2003 y con nota de recibido por la actora el 9 de enero de 2004, por el cual la directora administrativa y financiera del Concejo de Bogotá D.C., informa lo siguiente:

“Me permito comunicarle que la mesa directiva del Concejo de Bogotá D.C., mediante Resolución 757 del 2 de diciembre del 2003, ha declarado insubsistente su nombramiento.

Si se ha diagnosticado una enfermedad de origen profesional por parte de su EPS, o si ha sufrido un accidente de trabajo y usted lo considera conveniente le solicito acercarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de comunicación, a la oficina de talento humano y programas de esta dirección a fin de efectuarse los exámenes de retiro correspondientes (…)” (resaltado fuera de texto).

Comunicación de la condición de embarazada de la demandante. 

El 9 de enero de 2004 la demandante le comunicó a la directora administrativa y financiera del Concejo de Bogotá D.C., que se encontraba embarazada, para lo cual presentó la prueba de embarazo practicada en Profamilia el 9 de enero de 2004, cuyo resultado fue positivo (fls. 5-6).

En la misma fecha la actora adjuntó a la directora administrativa y financiera del Concejo de Bogotá D.C., fotocopia del resultado del examen de embarazo, practicado por la EPS Cafesalud, siguiendo sus instrucciones (fl. 10).

A folio 10A obra la prueba de embarazo de la actora, realizada el 9 de enero de 2004 por urgencias por el laboratorio Bioimagen, con resultado positivo.

Análisis de la Sala

De la competencia de la mesa directiva para expedir el acto acusado.

La demandante afirma que el acto acusado fue expedido con desviación de poder por la mesa directiva del Concejo de Bogotá D.C., y a su turno la accionada afirma que lo hizo conforme a las facultades conferidas por la ley.

La normatividad aplicable a los cargos que integran las unidades de apoyo normativo del Concejo de Bogotá D.C., son las siguientes:

El Acuerdo 28 de 8 de junio de 2001, expedido por el Concejo de Bogotá D.C., por el cual se modifica su estructura, se asignan funciones a sus dependencias y se dictan otras funciones, en sus artículos 7º y 8º, determinó que los concejales tendrán bajo su dirección una unidad de apoyo normativo.

Por su parte el Acuerdo 29 de 15 de junio de 2001, por el cual se modifica la planta de personal del Concejo de Bogotá D.C., en su artículo 3º establece la naturaleza jurídica de los cargos de las unidades de apoyo normativo, como empleados públicos de manejo y confianza en los términos del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, y en consecuencia se consideran de libre nombramiento y remoción.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-161 de 25 de febrero de 2003, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, declaró inexequible el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, por considerar:

“(…) De ahí que la jurisprudencia haya establecido que los cargos de libre nombramiento y remoción deben estar creados de manera específica ‘según el catalogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices institucionales’ o, que impliquen la necesaria confianza de quien tiene a su cargo esa clase de responsabilidad(1).

Así las cosas, la Corte encuentra que la indefinición e indeterminación del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, en relación con los empleos que podrían posteriormente ser creados en las entidades del Estado cuyo campo de aplicación consagra el artículo 3º, vulnera no solo el artículo 125 de la Carta, sino el principio de igualdad dentro del sistema de carrera administrativa, por cuanto se hace genérica una excepción que carece de sustento razonable, toda vez que se refiere a la creación futura de cargos sin distinciones que permitan realizar un debido análisis constitucional, lo que implica un trato idéntico para situaciones que pueden ser diferentes (…)”.

La Corte Constitucional al declarar inexequible la norma en comento, sostuvo que la naturaleza jurídica de estos cargos dependía de que su creación fuera de manera concreta y específica, de acuerdo a las funciones de la entidad, para el cumplimiento de un papel directivo, manejo, conducción u orientación institucional, que impliquen la necesaria confianza de quien tiene a su cargo esa clase de responsabilidad.

El Tribunal Constitucional, en sentencia C-195 de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:

“(…) Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometido a su permanente vigilancia y evaluación (…)”.

Por lo tanto, los cargos de las unidades de apoyo normativo, son de libre nombramiento y remoción, no porque el Acuerdo 29 de 2001, se haya fundamentado en lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 443 de 1998, sino porque conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-195 de 2001; el literal a del numeral 2º del artículo 5º ibídem, en el sentido que el ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, y confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo (lit. b).

Así las cosas, el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 06, de la unidad de apoyo normativo, es de libre nombramiento y remoción, por lo que la demandante podía ser declarada insubsistente discrecionalmente como lo proveen los artículos 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973.

Conforme el numeral 7º del artículo 12 del Acuerdo 95 de 25 de agosto de 2003, la mesa directiva del Concejo de Bogotá D.C., podía proferir la Resolución 757 de 2 de diciembre de 2003, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora, en el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 06.

Notificación de los actos administrativos.

El Código Contencioso Administrativo con relación al deber y forma de notificación de los actos administrativos, establece en los artículos 44 y 45 lo siguiente:

“ART. 44.—Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado (…).

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o a la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto (…).

ART. 45.—Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia (…)” (negrillas fuera del texto).

A su vez el artículo 48 ibídem, respecto a las irregularidades de las notificaciones, dispone:

“ART. 48.—Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ello o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46” (negrilla fuera de texto).

En el sub judice la Sala observa que en el trámite seguido para realizar la notificación personal de Resolución 757 de 2 de diciembre de 2003 —acto acusado—, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 06, no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo y tal incumplimiento, afectó la validez y ejecutoriedad del acto como lo prevé el artículo 48 ibídem.

Conforme las pruebas aportadas al proceso, se observa que el 3 de diciembre de 2003, la directora administrativa y financiera del Concejo de Bogotá, D.C., en procura de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, procedió a notificar a la señora Luz Faride Restrepo González, utilizando para el efecto el correo certificado de Adpostal (fls. 43-44 C-4), es decir, que procedió a notificarla, cuando lo conducente era citar a la demandante con el fin de efectuar la notificación personal de la Resolución 757 de 2003.

Además el artículo 45 del mismo ordenamiento jurídico dispone que al cabo de 5 días de enviada la citación, se fijara edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de 10 días, con inclusión de la parte resolutiva de la Resolución 757 de 2003, situación que no aconteció.

Así las cosas, el incumplimiento de lo dispuesto en la norma que regula la notificación personal de los actos administrativos, pone de manifiesto que en este caso la que se surtió por correo certificado el 3 de diciembre de 2003 resultaba improcedente y así entonces no podría afirmarse que la demandante conoció la determinación tomada por la mesa directiva del Concejo de Bogotá D.C., contenida en la Resolución 757 de 2 de diciembre de 2003.

En esas condiciones, conforme los términos del artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, el acto acusado —Res. 757/2003— no puede considerarse notificado y la decisión contenida en él no produjo efecto legal alguno, por lo que la administración no podía válidamente proceder a su ejecución, como lo hizo.

La defectuosa notificación de los actos administrativos impide que alcancen firmeza y hace imposible su ejecución; porque es solo a partir del conocimiento que las partes tengan de las determinaciones de la administración que comienza a correr el término de ejecutoria, dentro del cual los interesados pueden impugnar las decisiones que los afecten ejerciendo los recursos de ley si a ello hubiere lugar, y porque conforme lo prevé el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo “la firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados” (se resalta).

Lo anterior, por cuanto la demandante afirma que se enteró del contenido de la Resolución 757 de 2 de diciembre de 2003, el día 9 de enero de 2004, momento en que pretendió poner en conocimiento de la directora administrativa y financiera del Concejo de Bogotá D.C., su estado de embarazo.

En conclusión la omisión de la notificación personal del acto acusado, en este caso de la Resolución 757 de 2 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 06, es sancionada por el legislador con la nulidad de la actuación, pues se considera la notificación como fundamental en el desarrollo de toda actuación administrativa.

Régimen jurídico en caso de retiro de empleada embarazada.

En el artículo 3º de la Ley 53 de 1938, por la cual se protege la maternidad, modificado por el artículo 2º de la Ley 197 de 1938, prevé lo siguiente:

“El artículo 3º de la Ley 53 de 1938 quedará así: la mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto. Comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días”(2).

Posteriormente dicho amparo se extendió a otros decretos, como el 2350 de 1938 y 13 de 1967. En el sector público mediante el Decreto 3135 de 1968, artículo 21 y su reglamentario 1848 de 1969, artículos 39, 40 y 41 se estableció la prohibición de despido de la empleada oficial por motivo de embarazo y lactancia.

El llamado “fuero de maternidad” consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia, cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, cuando se trate de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, cuando se trate de empleadas vinculadas mediante una relación legal y reglamentaria; y el pago de la indemnización en caso de que no se observen dichas formalidades.

El artículo 35 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 239(3) del Código Sustantivo del Trabajo, también consagró la prohibición de despedir a las trabajadoras por motivos de embarazo o lactancia, con el siguiente contenido literal:

“Prohibición de despedir.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”.

El artículo 34 ibídem, modificatorio del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, hizo extensivo los beneficios de que gozan las trabajadoras oficiales en estado de embarazo, a las del sector público.

Por su parte la Constitución Política de 1991, elevó a canon constitucional una serie de principios encaminados a dar protección a la familia a la niñez, y, por supuesto, a la mujer embarazada; concretamente en sus artículos 43 y 53 estableció:

“ART. 43.—La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

ART. 53.—El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios fundamentales: (…), protección especial a la mujer, la maternidad (…)”.

La Corte Constitucional en sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, al declarar la exequible los artículos 239 del Código Sustantivo del Trabajo, 2º de la Ley 97 de 1938 y 21 del Decreto 3135 de 1968, sobre el particular concluyó:

“(…)  La Corte considera que, desde el punto de vista estrictamente legal, esa objeción tiene sentido, lo cual muestra que, antes de la Constitución de 1991, la interpretación de la Corte Suprema sobre el alcance del ordinal acusado era razonable. Sin embargo, ese entendimiento no es admisible conforme a los principios y valores de la actual Carta, pues, como ya se vio en esta sentencia, la indemnización no constituye una protección suficiente para la estabilidad de la mujer embarazada. Además, y por las mismas razones, esta corporación no encuentra ningún fundamento objetivo y razonable a que la ley establezca una diferencia de regulación tan acentuada entre las situaciones previstas por los artículos 239 y 241 del estatuto laboral, puesto que en ambos casos se trata de proteger el derecho constitucional a una estabilidad reforzada del que son titulares todas las mujeres por razón de la maternidad, y no solo aquellas que se encuentran gozando de la correspondiente licencia o descanso remunerado. En tales circunstancias, la Corte encuentra que sería violatorio de la igualdad mantener esa diferencia de remedios procesales en ambos casos.

Por todo lo anterior, debe entenderse que los mandatos constitucionales sobre el derecho de las mujeres embarazadas a una estabilidad reforzada se proyectan sobre las normas legales preconstituyentes y obligan a una nueva comprensión del sentido de la indemnización en caso de despido sin autorización previa. Así, la única interpretación conforme con la actual Constitución es aquella que considera que la indemnización prevista por la norma impugnada no confiere eficacia al despido efectuado sin la correspondiente autorización previa, sino que es una sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir a una mujer por razones de maternidad (…).

17. La Corte encuentra que esta decisión es la más adecuada, pues, tiene la virtud de salvaguardar los distintos principios y valores constitucionales en conflicto. De un lado, se protegen adecuadamente los derechos constitucionales de la mujer embarazada y se ampara la maternidad, pues, se resguarda la estabilidad laboral de esas mujeres. Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C-710 de 1996, “la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente  hubo la justa causa invocada por el patrono”. En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando este no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad, la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro empleado (...).

Así las cosas, la Corte considera que en este caso, y con el fin de amparar la estabilidad laboral de las servidoras públicas embarazadas, procede aplicar la regla de la unidad normativa (D. 2067/91, art. 6º), puesto que la Constitución protege la maternidad no solo en el ámbito de las relaciones laborales privadas sino también en la esfera pública. Por lo tanto la Corte considera necesario extender los alcances de la presente sentencia integradora a estos artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicos, aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas especiales que rigen estas servidoras, según que se trate de relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y reglamentaria (empleada pública). Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas”.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 1998, Expediente S-638, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, precisó:

(…) En el sector público, mediante el Decreto Ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 se estableció el llamado fuero de maternidad, que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el caso de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, en el evento de las que tienen una relación legal y reglamentaria con el organismo oficial respectivo (…)”(4).

Oportunidad para informar a la administración del estado de embarazo.

Esta corporación en varias oportunidades ha sostenido que para exigir de la entidad nominadora el cumplimiento de las normas de protección a la maternidad es necesario que existan pruebas acerca de que el estado de gravidez fue informado previamente o por lo menos de manera simultánea.

Tal información debe ser oportuna e ir además acompañada de la prueba idónea que así lo acredite, pues la presunción no puede operar si no existe el presupuesto de hecho de la debida notificación del estado de embarazo o su interrupción a la entidad nominadora; o por lo menos, pruebas fehacientes de que el nominador sí tenía conocimiento del hecho.

Sobre el particular, la Sección Segunda de esta corporación, sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 1998, Expediente 17252, M.P. Dr. Javier Díaz Bueno, sostuvo:

“(…) La jurisprudencia de la corporación de manera perentoria ha señalado que, tanto por mandato constitucional, como legal, se ha querido brindar protección especialísima a la maternidad. Las normas que consagran su protección contemplan la presunción legal de que el retiro se produce por motivo del embarazo cuando la expedición del acto de remoción ha tenido  lugar en los períodos en ellas señalados, y mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido no tuvo por finalidad el buen servicio público, configurándose de esa manera la desviación de poder que conlleva a nulidad del acto de insubsistencia y el consiguiente restablecimiento del derecho.

Tal presunción no se desvirtúa por la mera circunstancia de que en la misma fecha de la comunicación de retiro la actora haya presentado la prueba del estado de embarazo, pues, precisamente la nulidad del acto de insubsistencia se fundamenta en que ella se hallaba amparada por el fuero de maternidad y lo demuestra con la prueba de dicho estado; correspondía pues a la administración en el curso del proceso demostrar que el retiro se efectuaba por justa causa comprobada mediante resolución motivada como lo ordena el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968. Sin tales formalidades, se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo” (se resalta) (...).

En esas condiciones, la Sala considera que en el presente caso se infringió la ley, pues el nominador no podía ejercer válidamente la potestad de libre nombramiento y remoción para retirar del servicio a la actora sin que mediara una justa causa y que ella obligara además a su desvinculación, es decir, que en tal providencia debió explicitarse el motivo por el cual se procedía a terminar la relación laboral, ya que está demostrado que la demandante se encontraba en estado de gravidez al momento de adoptarse la decisión acusada, situación ampliamente conocida por la administración, configurándose una desviación de poder”(5).

Posteriormente el artículo 62 de la Ley 443 de 1998(6), preceptúa:

“Protección a la maternidad. Cuando un cargo de carrera se encuentre provisto con una empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en período de prueba, el término de duración de estos se prorrogará automáticamente por tres meses más después de la fecha del parto.

Cuando una empleada de carrera, en estado de embarazo obtenga calificación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario, siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad.

Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. (Lo subrayado declarado condicionalmente exequible).

PAR.—En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso oportuno, por escrito, al nominador con la presentación de la certificación médica de su estado de embarazo” (negrilla y subrayado fuera de texto).

Caso concreto.

La demandante en procura de probar los hechos de la demanda, peticionó los testimonios de los señores Luis Germán Torres Medina (fls. 144-147), Rafael Arturo Bossio Molano (fls. 148-149) y Darío Fernando Espitia Motero (fls. 150-155), quienes coinciden en la trayectoria de la accionante, su idoneidad y profesionalismo en la asunción de las responsabilidades a ella asignadas; y el comentario generalizado es la creencia de que había salido porque no consiguió los suficientes votos en la campaña del concejal García Zacipa.

La demandante le comunicó a la directora administrativa y financiera de la entidad acusada, que se encontraba embarazada, para lo cual anexo el respectivo examen médico (fls. 5-6 y 10-11), quien en la misma fecha procedió a notificarla del contenido de la Resolución 757 de 2 de diciembre de 2003, por el cual fue declarada insubsistente a partir de 31 del mismo mes y año, en el cargo ya enunciado (fls. 8-9).

La inconformidad de la demandante surge por el hecho de que al momento de comunicar su estado de embarazo, la administración procedió a notificarla del acto administrativo —acusado— mediante el cual fue declarada insubsistente, por lo que a su juicio se desconoció el fuero a la maternidad.

De las pruebas aportadas al proceso, se concluye que el acto acusado no fue notificado de conformidad con la ley y por tanto, no podía producir efectos, y adicionalmente, el ente acusado al pretender corregir su yerro, desconoció la protección que le otorga la ley a toda mujer embarazada, pues, una vez el Concejo de Bogotá D.C., fue informado del estado de embarazo de la actora, persistió en la declaratoria de insubsistencia.

De acuerdo con el principio de protección a la maternidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y el criterio jurisprudencial establecido por esta corporación en los pronunciamientos transcritos, la demandante al momento del retiro del servicio estaba amparada por el fuero de maternidad, ya que el nominador conocía el hecho, según la declaración de la señora Oliva Parra Trujillo, la que no fue controvertida ni redargüida de falsa o de sospechosa, y porque la demandante informó sobre su estado de embarazo al momento en que se le comunicó la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento o unos instantes antes o después del recibo de la comunicación.

En esas condiciones, de acuerdo con lo previsto en las normas citadas y el criterio jurisprudencial expresado tanto por el Consejo de Estado, como por la Corte Constitucional, quedó desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto demandado y en consecuencia se confirmará el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 21 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Luz Faride Restrepo González contra Bogotá D.C., Concejo de Bogotá, D.C.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese en los Anales del Consejo de Estado, y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(Sentencia de 19 de noviembre de 2009. Radicación 25000-23-25-000-2004-03177-02. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez).

(1) Corte Constitucional, sentencia C-514 de 1994.

(2) Declarado exequible mediante sentencia C- 470 de 25 de septiembre de 1997. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Declaro exequible en los términos del artículo 35 de la Ley 50 de 1990, mediante sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(4) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-638 de 28 de agosto de 1996, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, actora: Gloria Marina Vanegas Castro, demandado: Municipio de Cúcuta. En la misma sentencia se expresó:

“Con base en estos antecedentes, la jurisprudencia ha entendido que cuando está probado el estado de embarazo, el hecho es conocido por el nominador y el acto de desvinculación no está motivado, este se presume ilegal.

Debe recordarse además, que el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone en su inciso 1º que la empleada pública solo puede ser removida mediante “resolución motivada del jefe respectivo del organismo” durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto; y en el inciso 2º consagra la presunción de “que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece”. A su vez, el artículo 40 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, —presunción de despido por embarazo—, repite estas previsiones.

Esto es, que regularmente los actos administrativos de remoción se presumen legales, o lo que es igual, están amparados por la “presunción de legalidad”. Empero, en esos casos excepcionales como el de la empleada en estado de embarazo o lactancia, esa presunción se invierte; o sea, que en este supuesto se presume que el acto es ilegal si se profiere “sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal”. Adicionalmente, estos mismos ordenamientos prevén una indemnización especial de sesenta (60) días de salario, fuera de las demás prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar. Por consiguiente, en esta hipótesis la carga de la prueba de lo contrario corre a cargo de la administración”.

(5) Este criterio fue reiterado en sentencia del 9 de agosto de 2001, Expediente 6130-214-99. M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla.

(6) Corte Constitucional, sentencia C-199 de 7 de abril de 1999, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, resolvió: “Declarar la EXEQUIBILIDAD de la parte demandada del artículo 62 de la Ley 443 de 1998 bajo el entendido de que la expresión “la indemnización a que tendría derecho”, a la que se refiere la primera parte del tercer inciso del mencionado artículo, incorpora (1) la compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha del parto y, (2) el pago mensual, a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al sistema general de seguridad social en salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto”.