Sentencia 2004-03278 de agosto 19 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: 76001233100020040327801

Número interno: 1893-2008

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Rodrigo Díaz Bedoya

Autoridades Municipales

Bogotá D. C., diecinueve de agosto de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: «Considera

Se pretende en el sub iudice que se declare la nulidad del Decreto 111 de 4 de junio de 2004, mediante el cual el Alcalde Municipal de Pradera declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad hecho al actor en el cargo de conductor mecánico, así como del Oficio ODA-249 de 14 de junio de 2004, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el citado decreto.

De acuerdo con lo expuesto en los antecedentes de esta providencia, el problema jurídico se centra en determinar, de un lado, si el nominador al ejercer la facultad discrecional incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales, y de otro, si al demandante lo ampara la protección que cubre a los limitados físicos, por presentar discapacidad en sus funciones motrices.

Para la Sala no hay duda de que el empleo de conductor mecánico que desempeñaba el actor (fl. 283, cdno. ppal.), es un cargo de carrera administrativa, al que llegó no a través de un concurso de méritos, sino por nombramiento provisional, pues a estas diligencias no se allegó prueba que indique su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa.

Sobre este particular, la jurisprudencia de esta corporación ha tenido la oportunidad de señalar que en los precisos términos del artículo 125 de la Constitución Nacional, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria.

A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquel que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades.

La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.

En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer de manera transitoria cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.

Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente dispone:

“ART. 107.—En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

(...).

Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 señala que: “ El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad, y en ese sentido las consideraciones que el a quo estableció al respecto resultan acertadas, por cuanto el actor sí podía ser removido del empleo en uso de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la decisión.

No obstante, el asunto en estudio, merece particular atención en consideración, a que al actor le asiste el derecho a la estabilidad y permanencia en el empleo por presentar discapacidad física de su miembro superior izquierdo generado en accidente de trabajo, ocurrido el 24 de septiembre de 2002, cuando operaba un cargador de propiedad del municipio demandado, que conllevó la pérdida de su capacidad laboral en un porcentaje de 35.40%, es decir, se encuentra limitado físicamente, situación que lo hace merecedor de la protección especial ordenada por la Constitución.

A su turno, la entidad demandada sostiene que el retiro del servicio del actor estuvo motivado, no en su limitación física o discapacidad como lo señaló el a quo en la sentencia materia de inconformidad, sino en la supresión del empleo de conductor mecánico que desempeñaba y como consecuencia de la modificación de la estructura orgánica de la entidad, que se puso en marcha con la expedición del Decreto 108 de 1º de junio de 2004, utilizando para el efecto la facultad discrecional, habida consideración que el demandante fue nombrado para desempeñar el empleo en provisionalidad.

Al no estar motivado el retiro del actor en su disminución física, no se requería para su desvinculación la autorización previa por parte del Ministerio de la Protección Social y tampoco le son aplicables las normas sobre “retén social”, por cuanto la Ley 790 de 2002 circunscribió su aplicación a los empleados del orden nacional.

Sobre este tópico las pruebas arrimadas al proceso, dan cuenta de las siguientes situaciones:

— Por Decreto 167 de 16 de abril de 1998 (fl.138, cdno. ppal.), el actor fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el empleo de “motorista” del cual tomó posesión el 20 de abril de ese año (fl.142, cdno. ppal.).

— Mediante el Decreto 067 de 1º de julio de 1998 (fls. 178 a 194, cdno. ppal.) el demandante fue incorporado en la nueva planta de personal para desempeñar el empleo de “motorista”.

— Según Decreto 72 de 5 de junio de 2002 (fl. 283, cdno. ppal.), el actor fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el cargo de “conductor mecánico, grado 3”.

— Informe individual de accidentes de trabajo (fls.300 a 302, cdno. ppal.), de fecha 24 de septiembre de 2002, donde el Señor Alcalde del municipio de Pradera reporta a la administradora de riesgos profesional “Colmena” el accidente de trabajo ocurrido al actor al realizar actividades de mantenimiento a un cargador de propiedad del municipio.

— Copia de la historia clínica del paciente Rodrigo Díaz Bedoya (fls.357 a434, cdno. ppal.), expedida por la Fundación Clínica Valle de Lilí, que da cuenta de las lesiones sufridas, donde se destacan los procedimientos adelantados desde su ingreso el día 24 de septiembre de 2002. Allí se hace mención al accidente de trabajo, así: “Paciente que estando hoy remontando una llanta se le suelta el aro contenedor recibiendo trauma en miembros y cara”. Respecto de las lesiones sufridas señala: “Luxfractura de galeacia antebrazo izquierdo, fractura de estiloides radial y ulnar de la muñeca derecha, fractura del cóndilo de la rama derecha del maxilar”

— Comunicación 4175 de 16 de abril de 2003 (fl. 313 a 321, cdno. ppal.), donde la administradora de riesgos profesionales Colmena, remite al alcalde municipal de Pradera, el informe de análisis del puesto de trabajo del actor y donde plasma recomendaciones para su reubicación.

— Resolución 64 de 29 de mayo de 2003 (fl. 324, cdno. ppal.), mediante la cual dispuso que el actor conformara el grupo interno en el archivo general, atendiendo las sugerencias de la administradora de riesgos profesionales “Colmena”.

— Certificado de fecha 9 de octubre de 2003 (fl. 2, cdno. ppal.), de la junta de calificación de invalidez tegional Valle del Cauca, que establece la pérdida de la capacidad laboral del actor en un porcentaje de 35.40% originada en accidente de trabajo.

— Resolución 153 de octubre 24 de 2003 (fl. 336, cdno. ppal.), mediante la cual asigna funciones al actor como coordinador de archivo y Correspondencia.

— Resolución 2 de enero 13 de 2004 (fl. 350, cdno. ppal.), por la cual le asigna funciones al actor como guardián de la cárcel municipal.

— Comunicación 2567 de 1 de marzo de 2004 (fls. 85 a 93, cdno. ppal.), donde la administradora de riesgos profesionales colmena, remite al departamento de recursos humanos el informe de la visita al puesto de trabajo del actor “cárcel” y solicita su reubicación.

— Decreto 111 de 4 de junio de 2004 (fls. 4 y 5, cdno. ppal.), expedido por el alcalde municipal de Pradera, por el cual se declara insubsistente el nombramiento del actor del cargo de conductor mecánico.

— Oficio ODA-249 de 14 de julio de 2004 (fl. 6, cdno. ppal.), mediante el cual el Alcalde Municipal de Pradera, manifiesta al actor que contra la resolución de insubsistencia no proceden recursos.

— Copia del Decreto 108 de junio 1º de 2004 (fls. 532 y s.s., cdno. ppal.), por el cual se modifica la estructura orgánica de la administración central del municipio de Pradera, la organización interna, se establecen las funciones de sus dependencias y se fija la nueva escala salarial.

— Copia del Decreto 109 de junio 2 de 2004 (fls. 568 y s.s., cdno. ppal.), por el cual se establece la planta de personal de la administración central del municipio de Pradera.

— Comunicación de fecha 31 de diciembre de 2003 (fl. 347, cdno. ppal.), donde el profesional universitario de recursos humanos le pone en conocimiento al señor alcalde municipal de Pradera, los casos específicos de la señora Elizabeth Romo Ortega y señor Rodrigo Díaz Bedoya, a efecto de que sean tenidos en cuenta con motivo de la reforma administrativa que se implemente, y debido a la situación particular que afrontan por su discapacidad y que les cobija por ese hecho un tratamiento distinto de conformidad con la Ley 790 de 2002.

— Copia de la sentencia de tutela proferida por el juzgado primero promiscuo municipal de Pradera (fls. 435 y s.s., cdno. ppal.), que amparó los derechos del actor transitoriamente, y dispuso su reintegro para desempeñar funciones de mensajero.

Establecido lo anterior, es decir, que el actor tiene una limitación física y que su cargo fue suprimido, se tiene lo siguiente:

Nuestro ordenamiento jurídico protege a los limitados físicos de manera especial, pues de conformidad con el artículo 13 superior, el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Igualmente, conforme al canon 47 Ibídem, debe adelantar políticas de prevención, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.

En concordancia con lo anterior, el legislador ha contemplado beneficios en favor de algunos sectores vulnerables de la población, dada su particular condición física o laboral, brindándoles una protección especial de estabilidad en sus empleos, por citar algunas: la Ley 361 de 1997, la Ley 790 de 2002, reglamentada esta última por el Decreto 190 de 2003.

La Sala no puede perder de vista que el Municipio demandado fue objeto de una reestructuración, y para ello expidió los Decretos 108 y 109 de junio 1º y 2 de 2004 (fls. 532 y s.s., cdno. ppal.), con los cuales modificó su estructura orgánica, estableció las funciones de sus dependencias, fijó la nueva escala salarial, y estableció su nueva planta de personal.

Al actor, por esos días, se le declara insubsistente su nombramiento del cargo de conductor mecánico, mediante el Decreto 111 de 4 de junio de 2004 (fls. 4 y 5, cdno. ppal.), sin atender al hecho de que presentaba una limitación física o discapacidad, que según el dictamen de la junta regional de calificación de invalidez regional Valle del Cauca (fl. 2, cdno. ppal.), le generó una pérdida de su capacidad laboral en un 35.40%, originada en accidente de trabajo.

En este sentido, era obligación del alcalde del municipio de Pradera, dar cabal cumplimiento, además de los preceptos Constitucionales en cita, a lo establecido en las siguientes disposiciones:

Ley 790 de 2002, que señala: 

ART. 12.—Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.

Decreto 190 de 2003, que dispone: 

ART. 12.—Destinatarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del programa de renovación de la administración pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 1º del presente decreto.

Las anteriores normas, afirma la entidad demandada, resultan inaplicables al sub iudice, simplemente porque fueron concebidas como protección especial para los empleados vinculados a las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva del orden nacional.

Contrario a lo expuesto por la entidad demandada, estima la Sala, que tanto la Ley 790 de 2002 como el Decreto 190 de 2003, establecieron una protección especial para un determinado grupo de personas vinculadas al sector público que pudieran resultar afectadas con los procesos de reestructuración, esto es, a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y a los servidores que, en el término de tres años contados a partir de la promulgación de la citada ley, cumplieran con la totalidad de los requisitos (edad y tiempo de servicio) para disfrutar de la pensión de jubilación o de vejez, protección que cobija incluso a quienes no están inscritos en el escalafón de la carrera administrativa.

Lo anterior no significa que los empleados de carrera administrativa tengan menos derechos que aquellos a quienes beneficia el retén social, pues por mandato de la ley, en los procesos de restructuración quienes ostentan derechos de carrera administrativa tienen derecho preferente para ser incorporados en cargos iguales o equivalentes a los que desempeñaban. Quienes se encuentran en retén social y no estén inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, también están amparados para mantener su estabilidad laboral y continuar en la nueva planta de personal en empleos iguales o equivalentes, aspecto que debe tenerse en cuenta al momento de realizar los estudios técnicos correspondientes.

En consecuencia, el denominado “retén social” no se circunscribe en su aplicación a los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional sino, por derecho a la igualdad, a la generalidad de servidores públicos, esto es, a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados públicos de todos los órdenes y a los trabajadores oficiales.(1)

Así lo ha definido la Corte Constitucional, al expresar:

“3.2 Es necesario aclarar el alcance de la expresión servidor público que utiliza la norma anteriormente reseñada. Así pues, debe señalarse que, tal y como lo expuso esta corporación en la Sentencia C-484 de 1995, la Constitución de 1991, recogiendo los antecedentes legislativos y no de modo exhaustivo, clasificó a los servidores públicos del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios en (i) miembros de las corporaciones públicas; (ii) empleados públicos; y (iii) trabajadores oficiales, asignándole a cada una de estas categorías ciertas características como la vinculación legal y reglamentaria y el régimen de carrera en el caso de los empleados públicos y la posibilidad de establecer un régimen de prestaciones sociales mínimas en el caso de los trabajadores oficiales (arts. 122, 123, 125 y 150, num. 19, literal f). Así pues, es necesario concluir que la expresión servidor público utilizada en el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 cobija por igual a los miembros de las corporaciones públicas; a empleados públicos y a los trabajadores oficiales”.

Al quedar probado que el municipio de Pradera adelantó un proceso de reestructuración, como se precisó en párrafos anteriores, que tuvo lugar por la época de la expedición de los actos acusados cuando el actor presentaba una discapacidad que le implicó una disminución de su capacidad laboral en un 35.40% originada en un accidente de trabajo al servicio de la entidad demandada, estaba obligado a aplicar en su integridad los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y Decreto 190 de 2003, como bien lo advirtió con antelación el profesional de recursos humanos al alcalde municipal (fl. 347, cdno. ppal.).

En esas condiciones, la Sala llega a la convicción incontrovertible que los actos de insubsistencia acusados, infringieron los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y Decreto 190 de 2003, configurándose así la causal de nulidad de los actos acusados.

En conclusión, la presunción de legalidad que ampara los actos de insubsistencia fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala comparte la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, pero adicionará el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión, ordenando el reintegro del actor a un cargo igual o de superior categoría al que desempeñaba donde pueda desempeñar funciones con su limitación física.

Por último, no entiende la Sala cómo, si se había ordenado la reubicación del actor a causa de su limitación, fue retirado por supresión del cargo que ocupaba antes del accidente que le produjo la incapacidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los numerales 1º, 2º, 4º y 5º de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, dentro del proceso promovido por Rodrigo Díaz Bedoya que accedió a las súplicas de la demanda.

2. ADICIÓNASE el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia, el cual quedará de la siguiente forma: 3. Ordenar como consecuencia al municipio de Pradera – Valle del Cauca a reintegrar al señor Rodrigo Díaz Bedoya a un cargo igual o de superior categoría al que desempeñaba y en el que de acuerdo con los conceptos reiterados de la administradora de riesgos profesionales pueda desempeñar funciones con su limitación física, y a reconocerle y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad, ajustando su valor en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la ejecutoria de esta providencia según la siguiente fórmula:

Fórmula 3.bmp

Donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Cópiese, notifíquese, publíquese y ejecutoriada, devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) Ver sentencias T-232 de 2006 y T-768 de 2005.