Sentencia 2004-03296 de noviembre 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 680012331000200403296-01

Nº Interno: 18443

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Sociedad Uricoechea Calderón y Cía. Ltda.

Demandado: Municipio de Cimitarra.

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Bogotá, D.C. veintiocho de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide si es nula la Resolución 2 de 2004, en cuanto impuso a la Sociedad Uricoechea Calderón & Cía. Ltda., la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2002.

La Sala advierte que, en la demanda, la Sociedad Uricoechea alegó que Resolución 2 de 2004 y la Resolución 25 de 2004, que la confirmó, eran nulas por violación del artículo 270 del código de rentas de Cimitarra, por falta de aplicación, y por violación del artículo 643 del estatuto tributario por aplicación indebida. Así mismo, por violación de los principios de equidad, razonabilidad y proporcionalidad, concretamente, por violación del artículo 683 estatuto tributario y 59 de la Ley 788 de 2002, este último, en cuanto faculta a las entidades territoriales a disminuir las sanciones teniendo en cuenta la proporcionalidad de éstas respecto del monto de los impuestos.

El tribunal halló la razón a la sociedad demandante y, por eso, consideró suficiente aplicar el artículo 270 del Acuerdo 8 de 2000 y reliquidar la sanción por no declarar a la tarifa del 10%, puesto que el municipio de Cimitarra la había liquidado en el 20%, con fundamento en el artículo 643 estatuto tributario.

Habida cuenta de que el tribunal no se pronunció sobre las causales de nulidad por violación de los principios de equidad, razonabilidad y proporcionalidad, la demandante, en el recurso de apelación, insistió en esa causal de nulidad pues explicó que, incluso la tarifa que tuvo en cuenta el tribunal para liquidar la sanción, arrojaba un monto que era desproporcionado respecto del impuesto pagado. Reiteró que las entidades territoriales pueden bajar el monto de las sanciones teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.

La Sala considera que la sociedad demandante tiene la razón, por lo siguiente:

En la sentencia del 12 de julio de 2012(4), la Sala precisó que tratándose del régimen sancionatorio, la Ley 788 de 2002 facultó a las entidades territoriales para que disminuyeran el monto de las sanciones ya previstas en el estatuto tributario nacional.

Que, sin embargo, la facultad otorgada a los municipios en el sentido de disminuir el monto de las sanciones no puede ser interpretada de manera restrictiva.

Por eso, precisó que “la facultad de las entidades territoriales de disminuir el monto de las sanciones debe entenderse referida a aquellas sanciones que son compatibles con los impuestos territoriales, dada la especialidad y particularidad de tales impuestos”.

Y la compatibilidad con el régimen sancionatorio nacional, tal como se precisó en la sentencia del 12 de julio de 2012(5), se mide por el paralelismo de forma de los impuestos, es decir, por aquello que se predica tanto del impuesto nacional como del impuesto territorial. Así, por ejemplo, como cuando se exige la presentación de la declaración tributaria, obligación que se predica de ciertos impuestos nacionales, como el de renta o ventas, y de ciertos impuestos territoriales, como el de industria y comercio.

En estos casos, la Sala dijo que se deberá verificar que la norma territorial no establezca una sanción mayor a la contemplada en el estatuto tributario nacional. Solo en el caso de que la norma territorial establezca una sanción mayor a la prevista en el estatuto tributario nacional, la norma territorial será inaplicable(6).

Para el efecto, la sentencia precisó que, en el análisis de los casos concretos, se debe tener en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos tipificadores de la infracción administrativa tributaria y si la norma que se aplicó al caso concreto era la preexistente a la ocurrencia del hecho sancionado, todo eso para estudiar la nulidad de los actos demandados.

Que, en esa medida, es posible hallar actos administrativos de carácter particular y concreto fundamentados en acuerdos municipales o distritales, o en ordenanzas departamentales expedidos con anterioridad a la Ley 788 de 2002 y que, por lo mismo, no será pertinente la aplicación del régimen sancionatorio del estatuto tributario nacional.

Ahora bien, si los hechos tipificadores de la infracción ocurrieron en vigencia de la Ley 788 de 2002, los actos administrativos de carácter particular y concreto pueden fundamentarse en normas de carácter territorial pese a la coexistencia del estatuto tributario nacional. Sin embargo, si el estatuto tributario nacional prevé sanciones más favorables que sean compatibles con el impuesto territorial, por principio de favorabilidad, la norma a aplicar será el estatuto tributario nacional.

En ausencia de esa compatibilidad, se aplicará la norma territorial. Y, en ausencia de norma territorial que tipifique la falta, no habrá lugar a sanción alguna, porque, se reitera, no es posible aplicar el régimen sancionatorio del estatuto tributario por simple analogía. Las entidades territoriales deben contar con las normas suficientes para regular todo lo concerniente al régimen tributario.

Se concluyó, entonces, que el régimen jurídico tributario de las entidades territoriales es mixto, pues está conformado por las normas locales y por las normas nacionales. Ese régimen mixto debe ser interpretado atendiendo los principios de razonabilidad y armonía, todo eso en un contexto de autonomía relativa territorial.

El caso concreto

La Resolución 2 de 2004 creó dos situaciones particulares a cargo del demandante: (i) liquidó de aforo a la empresa por los ingresos que obtuvo en el año 2002 por la ejecución de cierto contrato de mantenimiento de una carretera que atraviesa el municipio de Cimitarra, e (ii) impuso sanción por no declarar.

En la Resolución 2 de 2004 se precisa que el demandante tenía plazo máximo para declarar el impuesto de industria y comercio hasta el 30 de marzo de 2003.

En ese entendido, las normas aplicables al caso concreto, por ser las preexistentes a la ocurrencia de la infracción para el 30 de marzo de 2003, son el Acuerdo 8 de 2000 y el estatuto tributario, en las condiciones anteriormente anotadas, teniendo en cuenta, además, lo previsto en la Ley 788 de 2002.

Precisado lo anterior, se tiene que, en el caso concreto, está claro que el Acuerdo 8 de 2000 estableció expresamente la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, y que la tarifa es menor que la prevista en el estatuto tributario nacional, pues mientras el artículo 643 del estatuto tributario nacional la fija en el 20%, el Acuerdo 8 de 2000 la fija en el 10%. En esas condiciones, la norma aplicable al caso es el Acuerdo 8 de 2000.

No obstante lo anterior, la sanción por no declarar tasada en porcentaje en el artículo 270 del Acuerdo 8 de 2000 resulta desproporcionada respecto del monto de los impuestos a pagar, puesto que éstos, de conformidad con el artículo 55 del mismo acuerdo, se tasan en miles.

Esa desproporción se puede apreciar en el caso concreto, pues mientras el impuesto de industria y comercio por el año 2002 (liquidación de aforo 02 de 2004, confirmada por la Resolución 25 de 2004) se tasó en cuantía de $ 46.484.237, la sanción por no declarar se fijó en cuantía de $ 1.010.526.774.

Incluso, si se aplica la tarifa del 10%, como lo dispuso el tribunal conforme con el artículo 270 del Acuerdo 8 de 2000, el monto de la sanción, que se tasó en $ 505.263.387,40, sigue siendo desproporcionada respecto del impuesto que la sociedad demandante debe pagar.

En esa medida, la Sala considera que si bien la liquidación de aforo 02 de 2004 y la Resolución 25 del mismo año, que la confirmó, se ajustan a derecho en cuanto impusieron la sanción por no declarar ―pues la sociedad demandante admitió que incurrió en la infracción― la cuantía de la sanción no es proporcional respecto del monto del impuesto liquidado, tal como lo exige el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

Por lo tanto, la Sala considera que sí está probada la causal de nulidad por violación del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, concretamente, por violación del principio de proporcionalidad y, por tanto, decide reliquidar la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en el 10‰ de los ingresos que tuvo en cuenta el municipio de Cimitarra.

En consecuencia, la Sala confirmará los numerales 1º y 2º de la sentencia del 11 de febrero de 2010, que dictó el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto declararon la nulidad parcial de las resoluciones 1, 2, 24 y 25 de 2004. Y modificará el numeral tres, habida cuenta de que el tribunal no formuló ninguna liquidación oficial que reflejara lo decidido en la sentencia de primera instancia.

En su lugar, a título de restablecimiento del derecho, ordenará tener en cuenta las siguientes liquidaciones del impuesto de industria y comercio, por los años gravables 2001 y 2002, que reflejan la decisión del tribunal de eximir del pago del impuesto de avisos y tableros, que se confirma porque no fue objeto de apelación. Y la decisión de esta Sala de reliquidar la sanción por no declarar del año 2002, exclusivamente, puesto que la del 2001 no fue objeto de apelación:

Sociedad Uricohechea Calderón & Cía. Ltda.

Impuesto de industria y comercio

Años gravables 2001-2002

Período gravable 2001Res. 1/04 confirmada Res. 24/04Consejo Edo.
Promedio mensual de ingresos brutos$ 481.811.320,50$ 481.811.320,50
Tarifa8‰8‰
Impuesto mensual industria y comercio (8‰)$ 3.854.490,56$ 3.854.490,56
Impuesto anual de industria y comercio$ 15.417.964,00$ 15.417.964,00
Impuesto anual de avisos$ 2.312.695,00$ 0,00
Total impuesto a cargo$ 17.730.659,00$ 15.417.964,00
Sanción por no declarar (10 del total ingresos)$ 35.461.318,00$ 35.461.318,00
TOTAL A PAGAR$ 53.191.977,00$ 50.879.282,00

Período gravable 2002Resolución 2/04 modificada por la Resolución 25/04Consejo Estado
Promedio anual de ingresos brutos$ 421.052.822,83$ 421.052.822,83
Tarifa aplicable8‰8‰
Impuesto mensual industria y comercio (8‰)$ 3.368.422,58$ 3.368.422,58
Impuesto anual de industria y comercio$ 40.421.070,99$ 40.421.070,99
Impuesto anual de avisos 15% del ICA$ 6.063.160,65$ 0,00
Subtotal$ 46.484.231,64$ 40.421.070,99
Menos retención realizada agosto 29 de 2002$ 1.820.129,00$ 1.820.129,00
Menos retención realizada agosto 15 de 2002$ 560.000,00$ 560.000,00
Menos retención realizada octubre 11 de 2002$ 680.176,00$ 680.176,00
Menos retención realizada noviembre 8 de 2002$ 389.521,00$ 389.521,00
Menos retención realizada noviembre 8 de 2002$ 252.772,00$ 252.772,00
Menos retención realizada diciembre 11 de 2002$ 850.000,00$ 850.000,00
Menos retención realizada diciembre 18 de 2002$ 120.000,00$ 120.000,00
Menos retención realizada diciembre 20 de 2002$ 322.410,00$ 322.410,00
Menos retención realizada enero 11 de 2003$ 400.000,00$ 400.000,00
Menos retención realizada 10-10-03$ 23.713,00$ 23.713,00
Menos retención realizada 10-10-03$ 400.000,00$ 400.000,00
TOTAL A PAGAR$ 40.665.516,00$ 34.602.349,99
SANCIÓN POR NO DECLARAR$ 1.010.526.774,00$ 50.526.338,74
TOTAL A PAGAR 2002 $ 85.128.688,73

Pagar: 
AÑO 2001$ 50.879.282,00
AÑO 2002$ 85.128.688,73
 $ 136.007.970,73

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMANSE los numerales 1º y 2º de la sentencia del 11 de febrero de 2010, que dictó el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto declararon la nulidad parcial de las resoluciones 1, 2, 24 y 25 de 2004, que fijaron el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad demandante por los años 2001 y 2002.

MODIFÍCASE el numeral 3º de la sentencia del 11 de febrero de 2010. En su lugar, a título de restablecimiento del derecho, ténganse como liquidaciones del impuesto de industria y comercio a pagar, por los años 2001 y 2002, a cargo de la sociedad demandante, las que figuran en las páginas 14 y 15 de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012). Radicación: 250002327000200691369-01. Número Interno: 17502. Demandante: Colminas S.A. Demandado: municipio de Cucunubá.

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(5) Ídem.

(6) Ídem.