Sentencia 2004-03659 de julio 6 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 76001 23 31 000 2004 03659 01 (2166-09)

Consejero ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Hilda Carvajal Calonge

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil once.

EXTRACTOS:«IV. Consideraciones

1. Problema jurídico.

De conformidad con el recurso propuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala en esta instancia revisar la legalidad del acto acusado en orden a establecer si asistía derecho a la demandante a permanecer en el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 22, que desempeñaba en la Administración de Aduanas Nacionales de Cali de la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión de vejez y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario, resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la administración por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Para abordar el asunto propuesto, resulta necesario esbozar a grandes rasgos la situación fáctica que ostenta la actora y que se encuentra probada dentro del plenario (fls. 2 a 22), de donde se tiene que nació el 30 de junio de 1947 e ingresó a laborar en la entidad demandada el 21 de marzo de 1972, por lo que al reunir ampliamente los requisitos para acceder a la pensión de vejez (55 años de edad y 30 de servicios), la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 15868 de 21 de agosto de 2003, reconoció su derecho pensional.

No obstante, la demandante defirió el goce de su pensión y continuó laborando hasta la expedición del acto demandado, Resolución 03820 del 12 de mayo de 2004, expedido por el director de la DIAN, por medio del cual fue retirada del servicio a partir del 1º de junio de 2004, decisión adoptada con fundamento en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que faculta el retiro de los empleados cuando les ha sido reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, momento para el que la actora contaba con 55 años de edad.

Bajo el anterior panorama, el recurso plantea un debate respecto a la aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 frente al derecho pensional consolidado con anterioridad a su entrada en vigencia (ene. 29/2003) del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y frente a las situaciones accesorias pero no menos relevantes que de él se derivan y que demandan un amparo a la luz de los preceptos constitucionales que protegen los derechos laborales y de la seguridad social, lo que impone realizar una interpretación de esta nueva causal de retiro introducida por el legislador.

2. De la aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Con el objeto de definir el alcance de esta norma en particular, es indispensable traer a colación las reflexiones contenidas en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009), en donde la Sala concluyó(1) que los regímenes de transición constituyen un verdadero derecho subjetivo, cuyo contenido impide al legislador introducir cambios desproporcionados que alteren la situación jurídica consolidada que de ellos se deriva.

En aquella oportunidad esta corporación expresó:

“2.2.1. Contenido y alcance del régimen de transición.

En un primer análisis, el contenido de los derechos del régimen de transición apuntan a preservar, conforme a la situación jurídica consolidada por el titular, el derecho de jubilación en cualquiera de los 3 extremos integrantes de la estructura del mismo: tiempo de cotización, edad y quantum o valor de la pensión. No obstante esta premisa básica, la verdad es que los tres elementos advertidos, en sí mismos describen cada uno una abundante complejidad, por lo que se hace necesario para los efectos de esta sentencia discriminar el ámbito que cobija cada uno de los mismos:

(...).

En lo concerniente al monto de la pensión, los elementos que describen la integración del régimen de transición son quizá más amplios que los atrás analizados pues dada la cantidad de sistemas excepcionales de pensión de jubilación, las situaciones jurídicas consolidadas dentro del tránsito legislativo resultan de difícil sistematización, aun así, habrá que precisar que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso asunto precisamente debatido en esta causa, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los régimenes (sic) de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional.

En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9º parágrafo 3º, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados.

En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer.

Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado, y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador.

Esta Sala ya se había pronunciado sobre el punto en sentencia de 4 de septiembre de 2003, cuando observó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por supuesto remite en tiempo de servicio, edad y monto al régimen anterior, más en lo atinente a la liquidación optó por lo establecido en el inciso 3º ibidem por encontrar que dicho procedimiento resulta más beneficioso de aquel que emergía del régimen anterior, por lo que es evidente, que la jurisprudencia de esta corporación no discute la posibilidad de atenuar el principio de inescindibilidad de régimenes (sic) en función de razones de favorabilidad específica, al fin y al cabo la fuente del principio en mención es la misma, es decir las condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales. Claro que se trata de una flexibilidad sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o crean la circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar régimenes especiales con régimenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social” (resaltado fuera de texto).

(...).

Bajo las anteriores precisiones, procede la Sala a definir la situación particular de la demandante.

3. Caso concreto.

En el sub examine, el a quo negó las pretensiones de la demanda con la tesis relativa a que la Ley 797 de 2003 modificatoria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estimó como justa causa para dar por terminado el vínculo laboral de carácter legal y reglamentario, la circunstancia de cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión, de manera que por haber consolidado la actora los dos supuestos a que se refiere el legislador, la administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales estaba facultada para expedir válidamente la Resolución 03820 del 12 de mayo de 2004 con la que se retiró del servicio a la demandante, concluyendo que la posibilidad de este en cuanto a la permanencia en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, se extinguió en todo caso con la entrada en vigencia de la citada disposición.

El criterio así expresado, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente y a la situación fáctica que exhibe la actora resulta desajustado, lo que obliga a replantear la definición del derecho denegado.

En efecto, consta en el proceso que el derecho pensional de la actora se concretó el 1º de agosto de 2001 teniendo en cuenta que a esa fecha completo más de 20 años de servicio y 55 años de edad, quien optó por continuar laborando hasta el momento en que se produjo su retiro intempestivo del servicio.

Así, encontrándose inmersa la actora dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el retiro del servicio de esta —que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad, válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento, norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren, que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Significa lo anterior, que el derecho consolidado por la señora Hilda Carvajal Calonge, supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el mismo y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política.

Ahora, debe precisarse además, que la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1º, dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia —29 de enero de 2003—, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los órdenes.

Ello supone que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables a la demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con esta la de las demás garantías que de él se deslindan, como los son el pago oportuno de las pensiones, su reajuste periódico y reliquidación.

Sin embargo, el juez a quo ignoró el deber constitucional de amparo, transgredido además por la administración al ejercer sobre la situación particular de la actora la facultad que induce la previsión del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, cuando esta ostentaba una situación jurídica consolidada y amparada en todo caso por el régimen de transición en la forma anteriormente expuesta.

Por las circunstancias anotadas, debe anularse el acto administrativo demandado, reconociendo que, en tanto la actora había consolidado su estatus pensional, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo reenvía a la vigencia de la Ley 33 de 1985, y conforme al artículo 150 parágrafo de la Ley 100 de 1993 para efectos de retiro, resulta evidente, que su exclusión del servicio no era posible mediante el procedimiento establecido en la norma que aplicó la administración, evento que configura un fenómeno de violación de la Ley por aplicación indebida de la misma, y en igual medida puntualiza una causal de nulidad constitucional al desconocer el amparo de los derechos pensionales, consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Procede por lo tanto, la revocatoria de la sentencia impugnada y la absolución favorable de la pretensión de la demanda, por cuanto se debió preservar y amparar el derecho de la actora de permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad.

La consecuencia jurídica inmediata de la nulidad del acto demandado, es el reintegro de la demandante al cargo desempeñado o a uno de similar categoría, junto con el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento del retiro y hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al cargo, de cuyo monto se descontará el valor percibido por la actora por concepto de la pensión de vejez reconocida mediante la Resolución 15868 del 21 de agosto de 2003 durante el mismo tiempo, ordenándose su reintegro a la Caja Nacional de Previsión Social en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados.

Así mismo, se ordenará a la demandada efectuar los aportes a pensión dejados de cotizar durante el lapso enunciado, descontando de las sumas adeudadas a la actora el porcentaje que de ello le corresponda a este, a fin de que pueda efectuarse la reliquidación pensional respectiva por la caja de previsión.

Las sumas que resulten en favor de la demandante por dicho concepto y a partir de la fecha en que fue retirado del servicio se ajustarán en su valor de acuerdo con la siguiente fórmula:

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En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial y prestacional comenzando por la que debió devengar el actor en el momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 6 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por Hilda Carbajal(sic) Calonge contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 03820 del 12 de mayo de 2004, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, por medio de la cual se retiro del servicio a la señora Hilda Carvajal Calonge a partir del 1º de junio de 2004.

2. DECLÁRASE que la actora tiene derecho a permanecer en el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 22 de la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta el cumplimiento de los 65 años de edad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, reconocer y pagar a la señora Hilda Carvajal Calonge, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio y hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al cargo, de cuyo monto se descontará el valor percibido por concepto de pensión de jubilación durante el mismo lapso, sumas que serán reintegradas a la Caja Nacional de Previsión Social.

4. Las sumas a que resulte condenada la entidad demandada se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

5. ORDÉNASE a la entidad demandada efectuar los aportes a pensión dejados de cotizar durante el periodo enunciado, descontando de las sumas adeudadas a la demandante el porcentaje que de ello le corresponde a la actora, a fin de que pueda efectuarse la reliquidación pensional respectiva.

6. DECLÁRASE para todos los efectos que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del demandante.

7. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

8. Una vez ejecutoriada, envíese copia de la presente providencia a la Caja Nacional de Previsión Social, para los efectos pertinentes.

9°. Se reconoce personería al abogado Marco Alejandro Aponte Patiño para actuar como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del poder obrante a folio 132 del plenario.

En firme esta providencia, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Radicación 250002325000200406145 01 (2533-07) Actor: Alcides Borbón Suescún. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.