Sentencia 2004-03685 de septiembre 23 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 0281-2008

Rad.: 250002325000200403685 01

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Hilda María Henao de Arias

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “A”, el 26 de julio de 2007 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda encaminada a obtener el reconocimiento y pago del quinquenio.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si se continúan pagando prestaciones sociales extralegales, como el quinquenio, previstas en los acuerdos de los entes universitarios del distrito a favor de los empleados públicos docentes.

2. Marco normativo y jurisprudencial del régimen prestacional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo.

La Constitución de 1886 en su artículo 62-1 contempló como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos:

“ART. 62.—La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público.

El Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido...”.

Y el artículo 76 disponía:

“ART. 76.—Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes;

(...).

10. Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículo 62, 132 y demás preceptos constitucionales...”.

El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva de facultad para regular aspectos relacionados, entre otras, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los gobernadores y alcaldes. En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado.

Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6ª de 1945 que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años. Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que adicional a dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgieron la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado, y el Decreto 1045 de 1978 que fijó las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, estableciendo en su artículo 5º que “sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º de este decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales (...)”.

Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República, así:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales

g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas...”.

Dicha competencia fue reiterada en el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992 y en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 12 ibídem, el gobierno expidió el Decreto 1919 de 2002 unificando el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva.

En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos constituye competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legen(1).

Corolario de lo anterior, respecto a la facultad para señalar el régimen salarial, prestacional y pensional de las universidades oficiales, ha sido reiterativa esta corporación en expresar que “ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, los entes universitarios, a través de su directivas, están facultados para ello. (...) las universidades estatales u oficiales no tienen competencia para emitir su propio régimen salarial y prestacional, extrañas a las normas generales, comoquiera que la Constitución no le atribuyó esa competencia. Siendo ello así, los acuerdos universitarios no son el instrumento normativo apto para reglamentar lo atinente a estos temas”(2).

3. Limitación al principio de la autonomía universitaria.

Expone el recurrente que el Consejo Superior de la Universidad Distrital estaba facultado para proferir actos administrativos que mejoraran las condiciones laborales de los docentes, en virtud del principio de autonomía universitaria previsto en el artículo 69 de la Constitución y desarrollado por la Ley 30 de 1992.

Añade que a través de los decretos expedidos con posterioridad a la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional reiterativamente ha señalado que los docentes pueden seguir amparados en las normas anteriores a dicha ley, saneándose de esta manera cualquier vicio de ilegalidad de todas las disposiciones que regularon materias salariales y prestacionales expedidas por autoridades diferentes al Congreso y al Gobierno Nacional.

La Sala no comparte dichas apreciaciones por cuanto el régimen especial de los entes universitarios autónomos es de origen constitucional (art. 69), de tal forma que, en cumplimiento de dicho mandato, se expidió la Ley 30 de 1992 que fijó la distinción entre universidades estatales u oficiales y otras instituciones que no tengan el carácter de universidad a las que se les asigna la categoría jurídica de “establecimientos públicos” y creó la categoría de los “entes universitarios autónomos” con un régimen especial (art. 57).

Y su artículo 77 ratifica la competencia exclusiva del Congreso y del Gobierno Nacional cuando prescribe que “el régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentados y las demás normas que la adicionan y complementan”.

Así las cosas y en cuanto a la autonomía de la que están revestidas las Instituciones Universitarias, se dirá que esta no otorga a los consejos superiores la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional de los docentes y empleados públicos administrativos. Lo anterior, se deduce claramente de la definición de autonomía precisada en los artículos 28 y 29 de la ya mencionada Ley 30 de 1992(3).

De la misma manera, la Corte Constitucional en Sentencia C-560 de 2000 se pronunció sobre las implicaciones del principio de la autonomía universitaria en los siguientes términos:

“... La Constitución, de manera inequívoca, consagró el principio de la autonomía universitaria, en el artículo 69, así: “Se garantiza la autonomía universitaria”. Y no se quedó solo en dicho enunciado, sino que la misma disposición señaló que tendría un régimen especial: “Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado”. Es decir, que el régimen especial de los entes universitarios es de origen constitucional.

El legislador, en cumplimiento del mandato constitucional, expidió la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior”. En sus artículos 28 y 57, la citada ley desarrolló los aspectos en que se refleja la mencionada autonomía, que resulta oportuno transcribir...

(...).

En varias sentencias se ha ocupado esta corporación de la autonomía universitaria que garantiza la Constitución. Así, la Corte, en la Sentencia T-492 de 1992, señaló que la autonomía universitaria implica que la formación académica tenga lugar “dentro de un clima libre de interferencias del poder público tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo”. Es decir, el concepto de autonomía implica la consagración de “la libertad de acción de los centros educativos superiores”...

Ya con anterioridad el mismo tribunal en Sentencia C-547 de 1994, estudió la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 57 de la precitada Ley 30 de 1992, refiriéndose a los límites de la autonomía universitaria, el papel del Estado para regular y ejercer la vigilancia sobre la educación, y lo que significa que el constituyente autorizara al legislador para crear un régimen especial para las universidades del Estado, concluyendo que la jurisprudencia de dicho tribunal ha estado encaminada a proteger los principios consagrados en la Constitución Política respecto de que sean las propias autoridades universitarias, de acuerdo con el régimen especial, de origen constitucional, las que decidan sobre los asuntos que se relacionan con tales entidades.

“La regla general aplicable (a las universidades) con fundamento en el artículo 69 de la Constitución Política es la de reconocer y respetar la libertad de acción de las mismas; no obstante, esa libertad de acción no puede extenderse al punto de propiciar una universidad ajena y aislada de la sociedad de la que hace parte y, en el caso de las públicas emancipada por completo del Estado que las provee de recursos y patrimonio” (C. Const., Sent. C-220/97, M.P. Fabio Morón Díaz).

En el mismo sentido, más adelante dijo la Corte en Sentencia C-053 de 1998:

“Veamos: Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento. Es decir, que en principio, la intervención del legislador en materia de salarios y prestaciones sociales en las universidades oficiales, encuentra fundamento en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política que le atribuye al Congreso la responsabilidad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos” (se resalta).

En ese orden de ideas, el gobierno no pueden legitimar acuerdos en materia salarial y prestacional en contravía con lo dispuesto por el legislador y como fundamento de ello se reitera en esta oportunidad lo expuesto por la Subsección A de esta Sección al confirmar la declaración de nulidad del Acuerdo 24 del 28 de junio de 1989, por el cual se normaliza el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales de los empleados públicos docentes de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y se fijan otros derechos salariales, en el sentido de que el legislador lo único que puede avalar y legitimar son normas expedidas conforme a la Carta Política y a las leyes, pero no frente a disposiciones territoriales que desconocen el ordenamiento jurídico colombiano. Luego se debe entender que dichas “normas anteriores” a que hace mención los decretos expedidos bajo el amparo de la Ley 4ª de 1992 son las expedidas conforme a las normas superiores.

4. De los derechos adquiridos en materia laboral.

La Carta Política de 1991 en su artículo 58 garantiza los derechos adquiridos, señalando:

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública e interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social (...)”.

Asimismo, el Decreto 1919 de 2002, ya citado, en su artículo 5º, dispuso:

“Los derechos adquiridos, considerados como las situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales que para efectos del presente decreto se entienden como aquellas prestaciones sociales causadas así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor no podrán ser afectados.

PAR.—En concordancia con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, todo régimen de prestaciones sociales que se establezca contraviniendo la disposiciones contenidas en el presente decreto carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos”.

El artículo 53 superior establece la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos pero “establecidos en normas laborales”. Respecto a los derechos adquiridos en materia laboral, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han efectuado precisiones sobre este tema para determinar cuáles son los derechos que se pueden considerar como adquiridos y por tanto objeto de protección y amparo por la ley y los jueces.

En el Concepto 1317 del 14 de diciembre de 2000, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Luis Camilo Osorio Isaza advirtió:

“... en materia laboral los derechos adquiridos solamente pueden invocarse respecto de aquellos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público a cuya intangibilidad no se tiene derecho”.

De la misma manera, en concepto de fecha 10 de junio de 2001, ante una consulta elevada por el Ministro de Educación sobre si es viable la extensión de primas extralegales, bonificaciones y auxilios a favor de empleados públicos de universidades oficiales del orden nacional; la aplicación del Convenio 151 de la OIT y la Ley 411 de 1997, respondió:

“Por tanto tampoco es viable que en virtud del principio de autonomía universitaria, se extiendan en actos administrativos los beneficios acordados en las convenciones colectivas de trabajo, tales como primas extralegales, bonificaciones y auxilios a los empleados públicos sindicalizados, sin que la distinción del orden administrativo o docente, tenga relevancia jurídica porque la Ley 4ª de 1992 prevé:

ART. 10.—“Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de las mismas, carece de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Esta disposición con carácter perentorio, genera una competencia exclusiva a cargo del Gobierno Nacional que además lo habilita en forma excluyente frente a los demás”.

En relación con la aplicación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, ratificados por Colombia y que forman parte del bloque de constitucionalidad por previsión del artículo 93 superior al tema que nos ocupa, en el Concepto 1355 de 2001 la misma Sala de Consulta precisó que los artículos 7º y 8º del Convenio 151 “merecen especial consideración en razón a que las condiciones de empleo del sector público —funciones y remuneración— respecto de los empleados públicos, son determinados de manera unilateral por el Estado aún en el caso de llegar el respectivo empleador estatal a acuerdos con un sindicato de empleados públicos o mixto, si fuere el caso, conforme al Convenio 151” (subrayas fuera de texto).

Y agregó:

“estimular y fomentar procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, no significa desconocer la facultad unilateral que tiene el estado para determinar el régimen prestacional de los empleados públicos, sometidos a una situación legal y reglamentaria, cuyas condiciones laborales, en lo fundamental, está predeterminadas en el ordenamiento jurídico. El verdadero sentido y alcance de la norma dirigido a conseguir respuestas acerca de las condiciones de empleo, no significa que el régimen prestacional de los referidos servidores pueda consagrarse mediante acuerdos —en el caso concreto sometido a consideración, suscritos entre el alcalde mayor, quien no tiene potestad de fijar un régimen prestacional, y el sindicato—, pues lo cierto es que existe un imperativo constitucional (art. 150.19.e), que confiere dicha facultad en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con los principios y directrices trazados por la respectiva ley marco”.

Por su parte, la Corte Constitucional(4) expresó que “en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional del país expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal. Por ello, no se encuentra razón legal para que la administración distrital hubiera otorgado el carácter de “derecho adquirido” a un régimen prestacional susceptible de ser modificado, y que no tenia origen en la ley sino en un acuerdo convencional...” (destaca la Sala).

Así las cosas, a los empleados públicos de las entidades territoriales, incluyendo a los docentes de las universidades públicas, no les asiste derechos adquiridos sobre las prestaciones sociales que por fuera de lo previsto en la Constitución y en la ley les fueron concedidas a través de acuerdos o cualquier acto administrativo que no haya sido expedido por el Gobierno Nacional, debido a la falta de competencia de los órganos que los profirieron y, por tanto, dichos derechos no se consideran adquiridos con justo título ni conforme a las normas superiores, por lo que tales entidades pueden invocar válidamente la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución Política para no seguir reconociendo y pagando prestaciones sociales que no sean las estrictamente legales.

5. Ilegalidad del quinquenio por nulidad del Acuerdo 24 de 1989.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Subsección Tercera, en fallo proferido el 21 de octubre de 2004, declaró nulo el referido Acuerdo 24 de 1989, el cual se refería en sus artículos 4º y 5º al quinquenio, indicando la forma de contabilizar dicha prestación social extralegal y que la misma se pagará inmediatamente en el curso del mes en que se cause de acuerdo al salario devengado en ese momento. Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de abril de 2007, como ya se anotó.

Lo anterior significa que la norma extralegal que sirvió de sustento para el reconocimiento y pago del quinquenio y su inclusión como factor salarial para la liquidación de prestaciones a los empleados públicos docentes del ente educativo desapareció del mundo jurídico ya que la declaración de nulidad deja sin efectos el acto desde su expedición. Así se aclaró en Sentencia 1964-04 del 12 de mayo de 2005 con ponencia del consejero Jesús María Lemus Bustamante, en los siguientes términos:

“Los efectos de la declaración de nulidad se produjeron, como es obvio, a partir de la ejecutoria de la providencia que la declaró pero se extendieron retroactivamente desde el momento mismo del nacimiento del acto a la vida jurídica, vale decir, ‘ex tunc’ (desde entonces), porque la nulidad de los actos administrativos ‘devuelve las cosas al estado que antes tenían’, como reiteradamente y sin rectificación alguna lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado (ver sentencia de 22 de junio de 1955; anales, tomo LXI 382-386 página 88)”.

En tales condiciones y comoquiera que el quinquenio solicitado por la actora se trata de una prestación social prevista a favor de empleados públicos del orden distrital a través de acuerdos proferidos por el Consejo Superior de la universidad, sin tener la competencia constitucional ni legal para ello, no hay lugar a seguir efectuando su reconocimiento y pago y, en consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia dado que la actora no tiene derecho a seguir devengando ninguna prestación social que no esté prevista expresamente por el Gobierno Nacional en virtud de la facultad otorgada por el Congreso de la República.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de julio de 2007 que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad con restablecimiento del derecho instaurado por Hilda María Henao de Arias contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

Cópiese y notifíquese. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2009. Radicación 25000232500020040314301 (1620-07). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(2) Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 19 de abril de 1997. Actor: Carlos Arturo Bernal Godoy. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

(3) Sección Segunda, Subseccion “A”. Sentencia del 19 de abril de 1997. Actor: Carlos Arturo Bernal Godoy. Radicación: 25000-23-25-000-2001-12324-01(5223-05) Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla, al pronunciarse sobre la nulidad del Acuerdo 6 del 2 de marzo de 1992 expedido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por el cual se precisa el régimen laboral y los derechos de los empleados públicos administrativos.

(4) Sentencia C-279 de 1995.