Sentencia 2004-03778 de junio 17 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200403778-02

Nº. Interno: 1529-2009

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actor: Luis Nicolás Coronado Sandoval

Bogotá D.C., diecisiete de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Teniendo en cuenta que el a quo profirió un fallo inhibitorio por encontrar acreditada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda se precisa, en primer lugar, abordar dicho tópico, pues, de confirmarse, se relevaría la Sala de conocer del fondo del asunto.

Con tal objeto, el estudio se abordará en el siguiente orden: (I) De los hechos probados; y (II) Del oficio demandado – inhibición.

(I) De los hechos probados.

a. De la vinculación del actor.

— Por Resolución 2753 de 12 de septiembre de 1996, expedida por la Ministra de Relaciones Exteriores, se nombró en periodo de prueba dentro de la carrera administrativa al señor Luis Nicolás Coronado Sandoval, en el cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 27 a 28 del cdno. ppal.).

— De conformidad con lo establecido en la certificación obrante a folio 123 del expediente principal, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil — Departamento Administrativo de la Función Pública, el actor fue inscrito en el Registro público de empleados de carrera administrativa en el cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 11.

— Mediante Resolución 5357 de 29 de noviembre de 2001, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se incorporó a la planta de personal del servicio interno al actor en el cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 11. (Fls. 119 a 121 del cdno. ppal.).

b. De la supresión del cargo.

— Con Decreto 00110 de 21 de enero de 2004, proferido por el Presidente de la República, se modificó la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 39 a 66 del cdno. ppal.).

— Por Decreto 00111 de 21 de enero de 2004, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 189 numeral 14 de la Constitución Política y 54 literales m) y n) y 115 de la Ley 489 de 1998, se modificó la planta interna de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Concretamente se dispuso en el artículo 1º la supresión de 13 empleos de la planta global del Ministerio del cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 11. Y, en el artículo 2º se conformó la planta global con 16 empleos de la misma denominación, código y grado. Agregó el referido decreto:

“ART. 3º—El Ministro de Relaciones Exteriores mediante resolución, distribuirá los cargos de la planta global y ubicará el personal teniendo en cuenta la estructura, los planes, programas y las necesidades de la entidad.

ART. 4º—Los empleados públicos de carrera administrativa a quienes se les suprime el cargo como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1º del presente decreto, tendrán derecho a optar por la indemnización o por la incorporación a empleo equivalente, de conformidad con lo consagrado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y en los decretos reglamentarios 1572 y 2504 de 1998, con sujeción al procedimiento establecido en el Decreto 1568 de 1998.

(…).

ART. 7º—La incorporación de los empleados a la planta de personal establecida en el artículo 2º del presente decreto, se harán dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su publicación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1173 de 1999 y demás normas sobre la materia.

ART. 8º—Los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, continuarán percibiendo la remuneración mensual correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente, hasta tanto se produzca la incorporación a la nueva planta de personal establecida en el artículo 2º y tomen posesión del cargo.

(…)”.

— Mediante oficio de 23 de enero de 2004, expedido por el director del talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, se le “comunicó” al señor Luis Nicolás Coronado Sandoval que “(…) mediante Decreto 111 del 23 de enero de 2004, el cargo de auxiliar administrativo código 5120 grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, que usted viene desempeñando, ha sido suprimido de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores” (fl. 2, cdno. ppal.).

En dicho oficio, adicionalmente, se le informó al actor la opción que tenía de elegir entre ser incorporado o recibir una indemnización por supresión de cargo, en los términos establecidos en los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 de 1998.

— El 29 de enero de 2004 el actor manifestó su decisión de optar por la reincorporación(1).

— A través de la Resolución 0273 de 30 de enero de 2004, expedida por el Viceministro de Relaciones Exteriores (e) de las funciones del despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores, se hicieron las incorporaciones a la planta interna de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 6 a 16 del exp. ppal.). Al respecto, se consagró en el artículo 1º:

“Incorporar a la planta interna de personal establecida mediante Decreto 111 del 21 de enero de 2004, a los siguientes empleados que vienen prestando sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores”.

— Por Resolución 3090 de 19 de agosto de 2004, expedida por la secretaria general del Ministerio de Relaciones Exteriores, se le reconoció al actor la indemnización por supresión de cargo luego de transcurrido el término legal sin que hubiera sido posible su reincorporación (fls. 125 a 127 del exp. Ppal.).

— Con Acto Administrativo 3592 de 23 de septiembre de 2004 se aclaró la anterior resolución, en los siguientes términos (fl. 128, del cdno. ppal.):

“ART. 1º—Aclarar el artículo 1º de la Resolución 3090 del 19 de agosto de 2004, en el sentido de que el tiempo de servicio prestado al Ministerio de Relaciones Exteriores, por el señor Luis Nicolás (sic) Coronado Sandoval, …, es el correspondiente al periodo comprendido entre el 11 de octubre de 1996 y el 25 de enero de 2004”.

(II) Del oficio demandado - inhibición.

Sobre este tópico consideró el a quo que el oficio demandado no contenía una decisión administrativa susceptible de ser demandada, pues, mediante él sólo se le comunicó al actor la decisión de suprimirle su cargo; posición que no comparte la Sala por los siguientes motivos:

De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, mediante el Decreto 00111 de 21 de enero de 2004 se suprimieron 13(2) de los 29 cargos de auxiliar administrativo, código 5120, grado 11 que conformaban la planta global de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores(3).

En el referido decreto, empero, no se estableció expresamente quiénes permanecerían en el servicio o a quiénes se les suprimirían sus cargos.

Concretamente, entonces, con anterioridad al oficio de 23 de enero de 2004 no existió acto administrativo alguno que hubiera ordenado la supresión expresa del cargo del actor o que no lo hubiera incorporado en la nueva planta de personal, de donde pudiera inferirse su retiro del servicio.

En este sentido, debe resaltarse que no es posible deducir del Decreto 00111 de 2004 la desaparición del cargo del actor, en la medida en que respecto de los auxiliares administrativos, código 5120, grado 11, ocurrió una supresión real por reducción y no por desaparición del empleo en la nueva planta; razón por la cual, la supresión de 13 cargos, por sí misma, no permitía inferir que el actor se vería afectado con la adopción de la nueva planta de personal.

Ahora bien, también se observa que el retiro efectivo del cargo del actor se presentó el 25 de enero de 2004(4), esto es, con anterioridad a la expedición de la Resolución 0273 de 30 de enero de 2004, por la cual se efectuaron las incorporaciones a la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores; razón por la cual, no es viable sostener que el referido acto fue el que afectó la situación laboral del señor Luis Nicolás Coronado Sandoval, en la medida en que, se reitera, fue posterior al retiro efectivo del actor.

Por lo expuesto, en consecuencia, no puede argumentarse que el oficio demandado haya sido un mero acto de comunicación y, en consecuencia, proceda la inhibición para efectuar un pronunciamiento de fondo, pues, de conformidad con las anteriores consideraciones, se observa que si bien el soporte del oficio fue el Decreto 00111 de 21 de enero de 2004 mediante él se adoptó una decisión frente a la situación laboral particular de uno de sus empleados.

Así entonces, procede revocar el fallo del tribunal, en cuanto declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, y, en su lugar, efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el objeto de la litis.

Del fondo del asunto

Establecido lo anterior, debe precisarse que el problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad del oficio de 23 de enero de 2004, en cuanto retiró del servicio prestado al Ministerio de Relaciones Exteriores al señor Luis Nicolás Coronado Sandoval por supresión de cargo.

Con dicho objeto, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) De la supresión de cargos; y, (ii) Del caso concreto.

(i) De la supresión de cargos.

De conformidad con el inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa debe ejercerse consultando el bien común y el interés general, es decir, persiguiendo los fines propios de un Estado social de derecho, en especial los consagrados en el artículo 2º de la misma Carta. Al respecto, reza la citada disposición:

“ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

Ahora bien, uno de los mecanismos idóneos en pro de la consecución de una adecuada función administrativa es precisamente la consolidación de la carrera como sistema técnico de administración de personal, que guía no sólo el ingreso al servicio sino también su permanencia y retiro(5); garantizándose, además, la estabilidad laboral, a la luz de los artículos 25, 53 y concordantes de la Constitución Política; la mayor eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios a cargo del Estado; y, la igualdad de oportunidades, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 40 numeral 7º ibídem.

El artículo 2º de la Ley 443 de 1998, por su parte, además de los principios rectores del artículo 209 de la Constitución Política, establece que la carrera administrativa deberá desarrollarse fundamentalmente con base en los principios de igualdad y del mérito, entendiendo por el segundo de ellos que “(...) el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella”.

Dentro de esta concepción, la supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio.

Así, cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Así lo ha indicado la sección segunda de esta corporación(1) (sic):

“Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos”.

La administración, en síntesis, por motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública puede acudir a la supresión de cargos en una entidad pública, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios, ya que, éstos deberán ceder ante el interés general, como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 27 de mayo de 1999, magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz:

“No hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que estos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, “no significa que el empleado sea inamovible, como si la administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa. (.......)”.

El derecho a la estabilidad, “no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general”.

Ahora bien, observa la Sala que las normas sobre carrera administrativa reconocen el derecho de los empleados inscritos en el sistema a ser incorporados en los cargos que se mantienen en la nueva planta, bajo determinadas condiciones, o a optar por una indemnización, conforme a lo dispuesto por los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 del mismo año.

Estas opciones así como el establecimiento normativo de un proceso detallado y riguroso a adelantarse previamente a la toma de decisión de la supresión de cargos en una entidad(6), han de entenderse como la garantía de los derechos del personal llamado a quedar cesante en procesos en los que el interés general prevalece.

(ii) Del caso concreto.

En los términos planteados por la parte actora, el presente litigio debe resolverse de cara a los siguientes vicios propuestos: (a) incompetencia de la autoridad que profirió el acto demandado; (b) falsa motivación; y, (c) infracción de las normas en que debía fundarse.

Ahora bien, aunque en últimas, los referidos vicios parten del mismo presupuesto, el análisis iniciará con el estudio del primer cargo siendo de precisar que en caso de que este no prospere se abordará a continuación cada uno de los siguientes.

(a) Incompetencia de la autoridad que profirió el acto demandado.

Al respecto, ha de resaltarse que la competencia es la aptitud o atribución jurídica para el desarrollo de determinadas funciones; dentro de los límites, condiciones y precisos términos señalados por la Constitución, la ley o el reglamento. Al respecto, el profesor Luis Enrique Berrocal Guerrero, en su libro “manual del acto administrativo”, sostuvo:

“Desde el punto de vista activo, la competencia es la aptitud o autorización que tiene todo funcionario u organismo estatal para ejercer las funciones y la autoridad que le han sido asignadas, dentro de circunstancias objetivas y subjetivas señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento, y sólo dentro de ellas. Desde una perspectiva pasiva, es el conjunto de asuntos que a toda autoridad pública le está atribuido por la Constitución, la ley o el reglamento, para que actúe o provea en orden a la atención de los mismos”.

Dentro de dicho contexto, la competencia tiene como notas características la taxatividad; la irrenunciabilidad; y, en principio, la indelegabilidad. Por su parte, los factores objetivos de la competencia están dados por: el territorio, ratio loci; la materia, ratio materie; y, el tiempo, ratio temporis.

De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la vulneración de este pilar fundamental en el ejercicio del poder público, por la carencia de esta atribución para el actuar, implica la configuración de una causal de nulidad, y, en consecuencia, la invalidación del acto objeto de cuestionamiento.

A su turno, cabe resaltar que nuestra Constitución Política se ocupó en varias disposiciones de regular el tema relativo al ejercicio de la función pública, dejando bien en claro que la competencia al momento de proferir un pronunciamiento que encarne la voluntad del Estado está sometida al principio de legalidad. Veamos:

“ART. 6º—Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (…).

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

(…).

ART. 123.— (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunicad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

(…)”.

Ahora bien, concretamente, en el presente asunto la parte actora discute la legalidad del retiro, por supresión del cargo, en cuanto este fue dispuesto por el director del talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores a través del oficio de 23 de enero de 2004. Por su parte, el ministerio adujo que el retiro se dio en virtud del Decreto 00111 de 2004, razón por la cual, fue ordenado por autoridad competente.

Sobre este tópico, se encuentra que:

1. Evidentemente la decisión adoptada en el oficio cuestionado tiene como sustento el Decreto 00111 de 21 de enero de 2004, en cuanto, mediante dicho cuerpo normativo se definió la nueva planta de personal interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, pero ello no implica que mediante el oficio demandado el director del talento humano se haya ocupado sólo de comunicar una decisión, pues, se reitera, la supresión individual de cargos no estaba consagrada en el referido decreto.

2. Así entonces, tal como se anticipó en la parte considerativa previa de la presente providencia, ni el Decreto 00111 de 21 de enero de 2004, por su generalidad y abstracción, tuvo la virtualidad de retirar de forma concreta al actor; ni la Resolución 0273 de 30 de enero de 2004, de excluirlo de la incorporación, pues fue posterior al retiro efectivo del cargo desempeñado por el señor Coronado Sandoval; y,

3. En consecuencia, el acto administrativo que extinguió la vinculación legal y reglamentaria del actor al Ministerio de Relaciones Exteriores, encontrándose en carrera administrativa, fue el oficio de 23 de enero de 2004 proferido por el director del talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través del cual concretamente la administración manifestó su decisión de no tenerlo en cuenta para la conformación de la nueva planta de personal.

Con base en los anteriores supuestos se procede a analizar si el director del talento humano se encontraba facultado constitucional, legal o reglamentariamente para adoptar dicha decisión, esto es, la desvinculación del actor por supresión de cargo. Al respecto, se encuentra que:

1. El artículo 189, numeral 16 de la Constitución Política, establece que le corresponde al Presidente de la República:

“Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

2. El inciso 1º, artículo 208 de la Constitución Política, dispone que:

“Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley”.

3. El Decreto 1679 de 1991, “Por el cual se delega en los ministros y jefes de departamento administrativo la función nominadora y algunas facultades relacionadas con situaciones administrativas del Ministerio Público y de las ramas ejecutiva y jurisdiccional”, en sus artículos 1º y 2º expresa que:

“ART. 1º—Delégase en los ministros y jefes de departamento administrativo, las funciones de declarar y proveer las vacancias definitivas de los empleos nacionales que se produzcan en sus ministerios y departamentos administrativos, con excepción de los cargos de viceministro, subjefe de departamento administrativo, consejero y secretario privado del Presidente de la República, secretario y subsecretario de la Presidencia de la República; secretario general de ministerios y departamentos administrativos; superintendente, superintendente delegado; gerente, director o presidente de establecimiento público y empresas industriales y comerciales del Estado; agentes, representantes y suplentes del Presidente y de la Nación en entidades descentralizadas y en juntas o consejos directivos de dichas entidades; agentes diplomáticos y consulares; jefes y oficiales del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional.

ART. 2º—Delégase en los ministros y jefes de departamento administrativo, las funciones de declarar y proveer las vacancias temporales que se presenten en sus ministerios y departamentos administrativos, cualquiera que sea la causa que las produzca, salvo los empleos de viceministro, subjefe de departamento administrativo, consejero y secretario privado del Presidente de la República, secretario y subsecretario general de la Presidencia de la República y secretario general”.

4. El Decreto 00111 de 21 de enero de 2004, por su parte, dispuso en el artículo 3º que al Ministro de Relaciones Exteriores le correspondía distribuir los cargos de la planta global y ubicar el personal.

De lo expuesto, lo primero que puede concluirse es que el Ministro de Relaciones Exteriores tiene la facultad nominadora, por regla general, sobre el personal de su cartera.

5. El artículo 25 del Decreto 00110 de 21 de enero de 2004, estableció:

“Son funciones de la dirección del talento humano, además de las señaladas en el Decreto 274 de 22 de febrero de 2000, o en las normas que lo adicionen, lo modifiquen o sustituyan, las siguientes:

1. Asesorar al secretario general y por su intermedio al ministro, en la formulación de políticas, normas y procedimientos para la administración del talento humano.

2. Administrar la planta de personal del servicio exterior, bajo la dirección de la secretaría general y recomendarle programas de distribución o redistribución de los cargos y de ubicación de personal, de acuerdo con las necesidades del servicio.

3. Dirigir, programar y ejecutar las actividades de administración del personal, capacitación, bienestar social y prestaciones sociales de los funcionarios del ministerio.

4. Mantener actualizado el manual específico de funciones y requisitos del ministerio (…).

5. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales que rigen las carreras diplomática y consular y administrativa.

6. Custodiar y mantener actualizadas las hojas de vida de todos los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores.

7. Participar en los consejos, comisiones o juntas, que determine el ministro o el secretario general, e informarles las determinaciones tomadas.

8. Llevar el registro y la numeración de las resoluciones que se expidan en el ministerio y su fondo rotatorio.

9. Estudiar y tramitar solicitudes formuladas por las misiones diplomáticas y consulares sobre asuntos de su competencia.

10. Las demás que se le asignen y que correspondan a la naturaleza de la dependencia”.

6. A su turno, el Decreto 274 de 22 de febrero de 2000 disponía en su artículo 78, que:

“ART. 78.—Dirección del talento humano. Sin perjuicio de las funciones generales que le correspondieren de acuerdo con las normas reguladoras de la estructura orgánica del Ministerio, son funciones especiales de la dirección del talento humano o de la dependencia que hiciere sus veces, como órgano de apoyo de la carrera diplomática y consular, las siguientes:

a. Orientar y coordinar la política de desplazamientos de los funcionarios, especialmente los que se derivan de la alternación.

b. Adelantar las actividades necesarias para permitir el cumplimiento de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 39 de este estatuto.

c. Elaborar y mantener un registro con la frecuencia de los lapsos de alternación de cada funcionario.

d. Atender y coordinar lo relacionado con las situaciones de disponibilidad consagradas en los artículos 41 a 45 del presente decreto.

e. Elaborar la propuesta de decreto relacionada con las condiciones reguladoras de las comisiones, a las que se refiere el artículo 55 y adelantar las actividades necesarias para propiciar su puntual cumplimiento.

f. Enviar a los funcionarios que tienen personal a su cargo, los instrumentos para la evaluación del desempeño de que trata el artículo 32 de este decreto, con las instrucciones básicas para su eficiente aplicación.

g. Adelantar las actividades necesarias para la ejecución puntual de las condiciones laborales especiales de que tratan los artículos 62 a 69 de este estatuto.

h. Rediseñar el registro del escalafón de la carrera diplomática y consular con todos los datos relativos a los funcionarios escalafonados y mantenerlo actualizado.

i. Expedir el reglamento para llevar a cabo la elección de los representantes de los funcionarios de la carrera diplomática y consular en la comisión de personal y en el consejo académico de la academia diplomática, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 72 y 75 de este decreto.

j. Someter a consideración de la comisión de personal de la carrera diplomática y consular, las solicitudes de ascenso que se presenten, suministrando a dicha comisión la información relacionada con los requisitos a que se refiere el artículo 26 de este decreto.

k. Adelantar las actividades necesarias para articular de manera eficiente y eficaz la normatividad contenida en el presente decreto.

l. Diseñar y ejecutar los programas de inducción y reinducción de que trata el artículo 89 de este decreto con la colaboración del consejo académico de la academia diplomática.

m. Colaborar con el consejo académico de la academia diplomática en los programas de capacitación para los funcionarios del ministerio, pertenezcan o no a la carrera diplomática.

n. Conceder el permiso para ejercer actividades docentes, al cual se refiere el artículo 81, literal c. de este decreto.

Ponderar las calificaciones parciales para obtener la definitiva a que se refiere el literal c del artículo 32.

o. Las demás que se derivaren de lo previsto en este decreto, relacionadas con su naturaleza”.

De lo anterior, se evidencia entonces que la función de la dirección de talento humano es de orientación y coordinación de la política del manejo del talento humano, pero en ningún modo es la nominadora, la cual le corresponde al ministro, no sólo por las disposiciones normativas citadas sino porque así se estableció expresamente en el Decreto 00111 de 2004 para este proceso de supresión de cargos.

7. Finalmente, el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998 disponía:

“Suprimido un empleo de carrera administrativa, el jefe de la unidad de personal o de la dependencia que haga sus veces deberá comunicar tal circunstancia a su titular, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización que para el efecto señale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998”.

En conclusión, a la luz de la normatividad referida y especialmente del artículo 44 del Decreto 1568 de 1998 se concluye que el director del talento humano tiene una función informativa dentro del proceso de supresión; esto es, no tiene la competencia para suprimir empleos pero sí para informar la supresión del mismo efectuada por la autoridad nominadora, en este caso, por el ministro de la cartera demandada.

En virtud de lo expuesto, entonces, hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda pues el oficio demandado, mediante el cual en el presente asunto se le suprimió el cargo al actor, fue expedido por autoridad incompetente.

En el mismo sentido, cabe anotar que la Subsección A, Sección Segunda de esta corporación se ha pronunciado en providencias de 17 de julio de 2008, radicado interno 2181-07; y, de 18 de enero de 2010, radicado interno 2581-08, con ponencia del honorable consejero doctor Alfonso Vargas Rincón. Así, en la última de las referidas sentencias se consideró:

“Nótese que la función del director de talento humano es meramente informativa en los procesos de reestructuración, lo que quiere decir que suprimidos los cargos, será el funcionario que tiene la potestad nominadora quien debe establecer quiénes serán vinculados a la nueva planta de personal y quiénes no. El director de talento humano o quien haga sus veces, es el encargado de informar tal determinación, sin que le haya sido asignada la función de tomar tal decisión.

(…).

En este orden de ideas el acto que determinó el retiro de la señora Luz Stella Velásquez Martínez fue el expedido por el director de talento humano, quien antes de que el nominador hiciera las incorporaciones y determinara quiénes serían reincorporados a la nueva planta, ya había retirado a la actora a través del oficio demandado arrogándose una facultad que no le correspondía, pues su función, como quedó establecido en las normas transcritas, es la de informar las determinaciones que tome el nominador.

En consecuencia se presenta una de las causales de nulidad de los actos administrativos, cual es la de haber sido expedido por funcionario sin competencia, pues la potestad nominadora, en el presente caso, radica en cabeza del ministro”.

Al haber prosperado el referido cargo la Sala se releva de efectuar consideración adicional sobre los restantes.

Del restablecimiento del derecho

— De conformidad con las pretensiones formuladas por la parte actora, se condenará a la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores a reintegrar al actor al cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 11 en el cual se venía desempeñando o a otro de igual o similar categoría y remuneración; a reconocerle los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha en que fue retirado y hasta que se produzca el reintegro efectivo; y, a efectuar los aportes para pensión a la entidad seleccionada por el actor causados durante el mismo periodo.

— También se declarará que para todos los efectos legales no ha habido solución de continuidad.

— Así mismo se advierte que no habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento de que durante su desvinculación con el Ministerio de Relaciones Exteriores haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales con entidades del Estado.

Esta decisión, tiene sustento en la sentencia de 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente doctor Jesús María Lemos Bustamante, actor: Amparo Mosquera Martínez:

“Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política”.

— También es de anotar que de las sumas adeudadas al actor, el ministerio deberá descontar lo percibido por el mismo por concepto de indemnización por supresión de cargo, pues, desapareciendo la causa, desaparece la justificación del pago realizado.

— El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

PICTURE 1 XXXXX

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

— Finalmente, en atención a la actuación de las partes dentro del presente proceso no se condenará a la parte demandada al pago de costas procesales.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE la Sentencia de 26 de junio de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró probada la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, se inhibió de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la demanda formulada por Luis Nicolás Coronado Sandoval contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:

DECLÁRASE la nulidad del oficio de 23 de enero de 2004, proferido por el director del talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, por el cual se suprimió el cargo que desempeñaba el actor Luis Nicolás Coronado Sandoval en la planta global interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores a reintegrar al actor al cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 11, en el cual se venía desempeñando o a otro de igual o similar categoría y remuneración

CONDÉNASE a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, sin solución de continuidad. Así como al pago de los aportes pensionales con destino a la caja de previsión o entidad que haga sus veces seleccionada por el actor durante el mismo período.

De la suma que resulte a favor del demandante se descontará el valor de lo que fue pagado por concepto de indemnización por supresión del cargo.

Por su parte, no habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento de que haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales durante el tiempo de retiro del servicio.

La presente sentencia deberá cumplirse de acuerdo con los artículos 177 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Sin condena en costas procesales, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE personería para actuar en representación de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores a la abogada Claudia Liliana Perdomo Estrada, identificada con cédula de ciudadanía 66.904.256 y T.P. 111.155 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos establecidos en el memorial de poder obrante a folio 322 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Información expuesta en la Resolución 3090 de 19 de agosto de 2004.

(2) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 00111 de 2004 se suprimieron 13 cargos de auxiliar administrativo, código 5120, grado 11 y permanecieron, según el artículo 2º, 16 cargos.

(3) De conformidad con lo establecido en la Resolución 5357 de 29 de noviembre de 2001, en la incorporación que se efectuó en dicha oportunidad se incluyeron en la planta global 29 cargos de auxiliar administrativo, código 5120, grado 11, dentro de los cuales estaba el actor.

(4) Al respecto, según lo dispuesto en la Resolución 3592 de 23 de septiembre de 2004 el actor laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores del 11 de octubre de 1996 al 25 de enero de 2004.

(5) Artículo 125 de la Constitución Política.

(1) (sic) Sentencia de 6 de julio de 2006, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, Actor Omar Benito Páez Jaimes.

(6) Así por ejemplo, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, la reforma de las plantas de personal debe basarse en estudios técnicos y estar aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.