Sentencia 2004-03854 de septiembre 23 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 760012331000200403854- 02

Número interno 0879-2009

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Bogotá D.C., veintitrés de septiembre de dos mil diez.

Actor: Álvaro Orejuela Forero

Autoridades nacionales.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Consiste en dilucidar si los actos administrativos demandados, proferidos dentro del proceso disciplinario adelantado contra la parte actora por la Superintendencia de Notariado y Registro, se ajustan a la normatividad aplicable.

Para efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala previamente dilucidará los siguientes aspectos: 1) Régimen disciplinario aplicable a los notarios; 2) Conducta disciplinaria endilgada (2.1. Los hechos probados, 2.2. De la tipicidad de la conducta endilgada al actor); y 4) Solución al caso concreto.

1. Régimen disciplinario aplicable.

Los artículos 123 y 124 de la Carta Política, señalan:

“ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

ART. 124.—La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.

La norma antes citada prevé que solo el legislador puede definir la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, los particulares y la manera de hacerla efectiva.

Por su lado, en nuestra actual Constitución Política(2), en el título V denominado “la organización del Estado”, capítulo 2 de la función pública, el artículo 131, previó:

“ART. 131.—Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro”.

Es decir, que el mismo constituyente definió la naturaleza pública de la función y defirió al legislador la potestad para reglamentar el servicio público de las notarías.

Conforme a las normas antes transcritas, el derecho disciplinario es derecho sancionador cuyo monopolio está bajo la regulación del Estado y específicamente bajo las condiciones típicas que el legislador provea.

En situaciones especiales puede el legislador facultar a otras autoridades constitucional y legalmente aceptadas, como el Presidente y los entes autónomos, para regular la responsabilidad de los servidores públicos, pero esta delegación ni es absoluta ni enerva o inhibe la facultad legislativa del Congreso.

A la entrada en vigencia de la Carta Política y hasta que el legislador asumiera, en su integridad, la función notarial, eran aplicables los decretos-leyes 960 y 2163 de 1970; la Ley 29 de 1973 y demás normas concordantes.

Sin embargo, en materia de derecho sancionatorio, se había expedido la Ley 200 de 1995, el denominado código único disciplinario que, como su nombre lo indica, tuvo como finalidad el absorber todos los estatutos disciplinarios que en ese momento estaban dispersos en la administración pública.

Este estatuto disciplinario único, en principio, derogó todos los regímenes existentes hasta ese momento, el artículo 177 de la Ley 200 de 1995, señaló:

“ART. 177.—Vigencia. Esta ley regirá cuarenta y cinco (45) días después de su sanción, será aplicada por la Procuraduría General de la Nación, por los personeros, por las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios y por todos los servidores públicos que tengan competencia disciplinaria se aplicará a todos los servidores públicos sin excepción alguna y deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este código.

Las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstas en la Ley 190 de 1995 tienen plena vigencia” (destacado no es del texto).

En efecto, como también lo ha revisado esta corporación(3), la preceptiva que regula la vigencia y aplicabilidad del estatuto disciplinario, pretendió por la Ley 200 de 1995, englobar en un solo código, toda la legislación disciplinaria existente hasta ese momento en el país, salvo las excepciones que el mismo legislador señalare que, en este caso, solo se refieren a las fuerzas militares.

Empero, situaciones especiales como las de los notarios no quedaron incluidas dentro de esta derogación general ordenada por la Ley 200 de 1995, quienes, como ya se indicó, continuaron con el régimen sancionatorio especial previsto en las normas anteriores. Lo antes dicho porque, si bien es cierto el Congreso tiene la competencia para regular el régimen disciplinario de todos los servidores públicos (art. 124), el servicio público notarial tiene unas regulaciones propias que no lo comprenden. Además de que, las previsiones establecidas para la función notarial no resultan contradictorias con el régimen disciplinario único, entonces vigente, sino que, se insiste, sirven para regular la situación específica de la responsabilidad de los notarios.

Prueba del anterior aserto es que en época posterior a la ocurrencia de los hechos, el Legislador con la expedición de la Ley 588 de 2002, en su artículo 8º, previó que el régimen disciplinario aplicable a los notarios sería el previsto en el Decreto-Ley 960 de 1970, con estricta observancia de los principios rectores y del procedimiento señalado en la Ley 200 de 1995, código único disciplinario(4):

En el presente caso, el actor al momento de la ocurrencia de los hechos está sujeto al estatuto notarial entonces vigente contenido en los decretos-leyes 960 y 2163 de 1970; en la Ley 29 de 1973 y, en las demás normas concordantes, hasta que el legislador no regulara tal aspecto(5), que solo se hizo con la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002(6).

La Ley 200 de 1995, no le era aplicable como régimen disciplinario de de los notarios, como se indicó por la Corte Constitucional en Sentencia C-286 de 1996, la que expresamente sostuvo:

“El asunto planteado en la demanda radica en definir si la atribución de responsabilidades y funciones públicas en cabeza de particulares así como la correspondiente responsabilidad disciplinaria y el régimen al que, en virtud de ella, queda sometida la persona tan solo pueden tener lugar a título estrictamente temporal o sería factible que se extendieran de modo indefinido o permanente.

La regla general, deducida del artículo 123 de la Constitución, es la de atribuciones apenas transitorias según lo que disponga el legislador: “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”.

No obstante, ante la existencia de varias disposiciones constitucionales que hacen posible el ejercicio permanente de función pública por particulares —tales son los casos de los notarios (C.P., art. 131), de las autoridades indígenas en ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P., art. 246) y de la prestación de servicios públicos (C.P., arts. 365), entre otros—, no puede afirmarse que la temporalidad deducida del enunciado artículo 123 de la Constitución sea regla absoluta y rígida que impida en cualquier caso el ejercicio de funciones públicas permanentes por personas privadas.

Si ello es así, no podía el legislador ignorar la diversidad de posibilidades al fijar el ámbito del poder disciplinario en la Ley 200 de 1995. Haber atado el control correspondiente al ejercicio temporal de la función pública en el caso de personas privadas, a sabiendas de que la propia preceptiva constitucional propicia situaciones de ejercicio permanente, habría llevado al contrasentido de que precisamente ellas —y no las de actividad pública transitoria— quedaran fuera de todo control disciplinario.

La Corte considera que el precepto acusado no está creando casos de actuación pública permanente a cargo de particulares —supuesto del cual parte el actor— sino reconociendo que, a la luz de la Constitución, ellas pueden darse y señalando como consecuencia la sujeción de quienes asuman su desempeño al régimen disciplinario que la ley contempla.

No se encuentra, por tanto, motivo alguno de inconstitucionalidad de las expresiones impugnadas y así habrá de declararse.

Estímase necesario precisar que el ejercicio de funciones públicas por particulares, según lo visto, no incluye, para los fines de la ley disciplinaria, las relaciones contractuales entre el Estado y personas privadas, pues estas son independientes en cuanto no las liga al ente público lazo alguno de subordinación.

Se reitera, por ello lo afirmado en la Sentencia C-280 del 25 de junio de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

Por otra parte, la Corte debe advertir que la norma objeto de proceso fija apenas el ámbito de aplicación de la normatividad disciplinaria e incluye allí a los particulares que ejerzan funciones públicas, lo cual no implica que el mismo precepto se haya ocupado en la definición íntegra del régimen disciplinario que el Estado puede aplicar a tales personas.

Con arreglo al principio de legalidad, que surge claramente para los particulares del artículo 6º de la Constitución, y según el postulado del debido proceso, cuya vigencia estricta en los procesos disciplinarios ha proclamado la doctrina constitucional, la incorporación de los particulares que ejercen funciones públicas como sujetos pasibles del poder disciplinario no representa ni podría representar, so pena de flagrante oposición a los mandatos superiores, una norma abierta que de modo automático exponga a quien se halla en tal hipótesis al escrutinio arbitrario de su actividad por parte de los organismos que ejercen el poder disciplinario y a la expectativa de posibles procesos y sanciones ajenos a reglas legales predeterminadas o al derecho de defensa.

Lo que se declara exequible en esta ocasión es únicamente la expresión demandada y su implicación fundamental, cual es la de que los particulares que ejercen funciones públicas de modo permanente están sujetos al régimen disciplinario que la ley disponga.

Corresponde, entonces, al legislador establecer ese régimen, consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situación, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen consagrado para los servidores públicos.

La constitucionalidad de las correspondientes disposiciones habrá de verificarse en su momento, por lo cual no resulta ni se desprende de la que ahora se declara”.

De otra parte, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002, es evidente que esta normativa sí se aplica a los notarios, pues el artículo 58, así lo prevé(7).

Pero, además, en cuanto al procedimiento que se debe adelantar, la norma citada en su artículo 223, reguló la transitoriedad así: “Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior”.

En el presente asunto se tiene que el pliego de cargos se formuló el 29 de mayo de 2003, es decir cuando ya estaba en plena vigencia la Ley 734 de 2002.

En consecuencia, el procedimiento por el cual se debía tramitar el disciplinario seguido en contra del actor era el previsto en la Ley 734 de 2002, y lo que se refiere a lo sustancial, como se indicó arriba, se aplica lo previsto por el estatuto notarial entonces vigente contenido en los decretos-leyes 960 y 2163 de 1970; en la Ley 29 de 1973 y, en las demás normas concordantes(8).

2. La conducta disciplinaria.

Al demandante se le inició investigación disciplinaria el 20 de mayo de 2002, por parte de la Superintendencia Delegada para el Notariado, el 28 de octubre de 2002, dicha entidad le corrió el respectivo pliego de cargos, pero, estas actuaciones fueron declaradas nulas según consta en auto del 28 de enero de 2002, visible de folios 112 a 115 y en esa providencia se ordenó reponer la actuación disciplinaria adelantada y se declaró que las pruebas recaudadas conservaban su validez (fl. 114).

Conforme a lo antes expuesto, la entidad accionada formuló pliego de cargos en contra del actor, señalando que en su condición de Notario 7 del Círculo de Cali: a) suscribió un contrato de mandato sin representación con la sociedad denominada “Solita S.A.”, sociedad conformada por los empleados de su respectiva notarias; y b) Porque tuvo un incumplimiento reiterado de sus obligaciones civiles y en especial, dejó de pagar oportunamente lo que se le adeudaba a la señora Maria Margarita Ángel Vélez.

Para estos efectos, la entonces Superintendente Delegada para el Notariado citó como fundamentos los artículos 198, numerales 2º y 5º del Decreto 960 de 1970; 2º y 126 del Decreto 2148 de 1983; y 31-11 de la Ley 734 de 2002.

Las normas citadas como sustento de su imputación disciplinaria, son del siguiente tenor:

— Decreto 960 de 1970:

“ART. 198.—Son conductas del notario, que atentan a la majestad, dignidad y eficacia del servicio notarial, y que acarrean sanción disciplinaria:

(...).

2) El reiterado incumplimiento de sus obligaciones civiles o comerciales.

(...).

5) El empleo de propaganda de índole comercial o de incentivos de cualquier orden para estimular al público a demandar sus servicios”.

— Decreto 2148 de 1983:

“ART. 2º—El notario ejercerá sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho de elegirlo libremente, salvo lo estipulado para el reparto.

ART. 126.—No podrá el notario ofrecer sus servicios, cobrar derechos mayores ni menores de los autorizados en el arancel vigente, hacer cualquier clase de propaganda o dar incentivos a los usuarios distintos del cumplido desempeño de sus funciones.

En ningún caso, se podrá insertar propaganda de índole comercial en las carátulas de las escrituras”.

— Ley 734 de 2002:

“ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(...).

11. Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o (administrativas) o admitidas en diligencia de conciliación”(9).

3.1.(sic) De lo probado en el proceso.

Sea lo primero indicar que el proceso disciplinario no fue allegado al proceso en su totalidad, sin embargo, la Sala en aplicación prevalente del derecho sustancial frente al formal, encuentra que con fundamento en lo probado se pueden resolver los cargos de anulación planteados, porque, además, dicho sea de paso, el acervo probatorio recaudado no fue tachado ni redargüido de falso durante el juicio.

De folios 65 y 66 obra el auto de apertura de investigación disciplinaria del 7 de mayo de 2003 que se fundamentó en las diligencias preliminares remitidas por la Procuraduría General de la Nación, la queja formulada por la señora Ángel Vélez y otros documentos que allí se relacionan.

El 29 de mayo de 2000, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 161 de la Ley 734 de 2002, se evaluó la investigación disciplinaria adelantada en contra del demandante en su calidad de Notario 7 del Circuito de Cali y se decidió correr pliego de cargos en contra del actor, por las razones fácticas arriba señaladas (fls. 67 a 78).

El 6 de junio de 2003, el demandante rindió descargos (fls. 79 a 111).

Aparecen de folios 2 a 36, la Resolución 3305 del 2 de octubre de 2003, proferida por la Superintendente Delegada para el Notariado, por la cual declaró al demandante responsable de la falta disciplinaria endilgada y lo sancionó con seis (6) meses de suspensión en el ejercicio del cargo de notario, con fundamento en las normas arriba transcritas.

El demandante, en escrito visible de folios 116 a 133 presentó el recurso de apelación.

Por medio de la Resolución 2278 del 30 de abril de 2004, proferida por el Superintendente de Notariado y Registro, confirmó en todas sus partes la sanción impuesta al actor (fls. 37 a 60).

3.2. De la tipicidad de la conducta endilgada al actor.

La actividad notarial, como ya se indicó, involucra la prestación de un servicio público y el ejercicio de funciones de depositario de la fe pública, por ende debe ser una persona de calidades morales sin mácula.

Lo antes dicho porque el notario autentica con su firma los documentos en los que interviene, función que es propia del Estado pues, otorga la fe pública de los documentos generalmente originados en el marco del derecho privado; también asesora e informa a los ciudadanos en materia de actas públicas relacionadas con la certificación de hechos que les consta y cuestiones sucesorales; y custodia los documentos en sus protocolos de la notaría.

Conforme a los anteriores postulados, el Decreto 2158 de 1992, operativizó las funciones para que la Superintendencia de Notariado y Registro vigilara y sancionara a los notarios, según el procedimiento fijado por los decretos 960 de 1970 y 2148 de 1983.

En el presente asunto, según lo alegado en el proceso, al actor se le formuló pliego de cargos y se le sancionó, en suma, porque i) suscribió un contrato de mandato en donde: delegó la administración de la notaría, previó como cláusula la comercialización de los servicios notariales; y, ii) por el incumplimiento reiterado de sus obligaciones civiles y comerciales, evidente con el proveído que ordenó el embargo por incumplimiento de las obligaciones económicas originadas con el anterior notario, hechos estos que ocurrieron en el año 2001.

Para la Sala, resulta evidente el incumplimiento de los deberes funcionales del demandante en su calidad de notario, porque de un lado firmó un contrato de mandato, que autoriza la administración de la notaría a una tercera persona(10) y en este autorizó la comercialización de los servicios notariales, hecho disciplinario que tiene una adecuación típica con lo previsto los artículos 198, numeral 5º, del Decreto 960 de 1970 y 2º y 126 del Decreto 2148 de 1983.

El hecho de que no hubiese alcanzado a comercializarlos o que, esa cláusula fuera un error propio del formato del contrato o que su intención nunca fuera comercializarlo, no excusa la conducta asumida por el actor que autorizó expresamente la promoción y mercadeo de su notaría, cuando eso está prohibido.

De otro lado resulta inverosímil, por decir lo menos, que un notario se hubiese equivocado al firmar un contrato de mandato de la notaría a su cargo, pues esta clase de autorizaciones, como ya se indicó, son ajenas a la función notarial y semejante descuido no resulta admisible en una persona de las calidades que debe tener este funcionario. Pero aún más deleznable es el argumento de que por un documento privado, que nunca fue publicitado, se indicara que esta facultad se revocó.

Ahora bien esta sola conducta es suficiente para deducir la responsabilidad disciplinaria del actor.

Empero, dentro del proceso también está probado el incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales, pues con el mandamiento ejecutivo que en contra del actor se profirió dentro del proceso que se adelantó por incumplimiento de las obligaciones sucesivas suscritas con la señora Ángel Vélez, se deduce este hecho, pues de haberlas cumplido la ejecutante no hubiese necesitado presentar el respectivo proceso.

Ante tal hecho, el encartado tiene derecho a presentar los medios exceptivos que, en este caso, el demandante ni siquiera arrimó al proceso; por ende, es válido deducir como lo hizo el fallador disciplinario, que existía “de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales”.

La administración aplicó el tipo disciplinario antes señalado previsto en el artículo 35-11 de la Ley 734 de 2002, porque, con un criterio razonable, precisó que era más favorable que el régimen sancionatorio vigente al momento de los hechos contenido en el artículo 198-2 del Decreto 960 de 1970, que califica como conducta disciplinable el “reiterado incumplimiento de sus obligaciones civiles o comerciales”. Es decir que la nueva ley disciplinaria le agrega el calificativo que puede ser considerada como más favorable al indicar que este incumplimiento debe ser “injustificado”. El cargo no prospera.

3. Solución al caso concreto.

Conforme a lo antes señalado no es del caso declarar la anulación de los actos acusados, pues el acto administrativo no podía estar incurso en la causal de anulación de expedición irregular en tanto se debió aplicar la Ley 200 de 1995, cuando, conforme lo explicó arriba la Sala, resulta evidente que esta norma no es aplicable en el presente asunto.

Tampoco es procedente declarar la nulidad de los actos impugnados pues, se debió aplicar la ley más favorable al actor la cual consistía en una sanción disciplinaria de hasta 90 días contemplada en la Ley 200 de 1995 ya que las normas disciplinarias censuradas, esto es, tanto la Ley 200 citada como la Ley 734 de 2002, desarrollaban el principio de favorabilidad consagrado en el derecho al debido proceso, que era de obligatorio cumplimiento no solo en las actuaciones judiciales sino también en las que realizaran las autoridades administrativas en el desarrollo de sus funciones.

En lo que se refiere a este último aspecto la Sala, de acuerdo con el acervo probatorio antes relacionado, observa que, efectivamente, se encuentra probada la responsabilidad del demandante en la conducta disciplinable endilgada, conforme se señaló arriba, además porque:

El demandante ocupaba el cargo de notario es decir, es depositario de la fe pública y su cargo resulta relevante en la sociedad, pues es el garante de la moralidad pública.

Como ya se reseñó arriba, en el proceso disciplinario se observó el incumplimiento de sus obligaciones civiles y sus deberes como servidor público, al incumplir, injustificadamente, con las deudas a su cargo y, especialmente, porque suscribió un contrato de mandato para promocionar y promover la utilización de los servicios notariales que él tenía a su cargo.

En suma, no existe violación del principio de legalidad pues la conducta asumida por el demandante está debidamente tipificada como falta disciplinaria, se demostró que estuvo incurso en la conducta reprochable descrita y no probó eximentes que justificaran su actuar.

En consecuencia, se revocará la decisión del tribunal que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar denegarlas.

Al no haber prosperado las pretensiones, la Sala se abstiene de revisar la apelación interpuesta por el demandante porque, por sustracción de materia, al denegarlas no surge el restablecimiento del derecho objeto de alzada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Revócase la sentencia del 6 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Álvaro Orejuela Forero contra la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho y Superintendencia de Notariado y Registro. En su lugar, se dispone: deniéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) “La definición de la función notarial fue uno de los temas analizados por los Constituyentes de 1991; después de largas discusiones la asamblea constituyente, luego de analizar varias razones para mantener la anterior estructura orgánica y jurídica de las notarías que contemplaba la Carta Política”. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia del 3 de febrero de 2000, radicación 93-99, actor: Vladimiro Bayona Gómez, consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

(3) Ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 21 de marzo de 2002, expediente 630012331000990240 01(1682-01), actor: Rodrigo Gaviria Salazar, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, hizo un recuento de los debates presentados al seno del Congreso, entre los cuales destacó: 7.1 el Procurador General de la Nación, Orlando Vásquez Velásquez manifestó que “uno de los objetivos perseguidos por el proyecto de ley es adoptar un código único disciplinario rector de la conducta funcional de todos los servidores públicos, compatible con las características de cada entidad” (Gaceta del Congreso 73 de 1995, pág. 14).

Por su parte el senador Germán Vargas Lleras, uno de los ponentes del proyecto, manifestó que “en primer lugar el código disciplinario busca unificar la legislación en materia de procedimiento disciplinario que está vigente, señalando unos principios básicos que pueden ser el punto de partida de una nueva rama del derecho” (Gaceta 279 de1995, pág. 39).

El representante José Joaquín Vives indicó “Colombia está lleno de regímenes disciplinarios especiales, el procedimiento previsto en esta ley, deroga todos los procedimientos especiales que en materia disciplinaria existen en Colombia, a excepción de la fuerza pública nacional” (Gaceta 279 de 1995, pág. 40).

El representante José Gregorio Alvarado apuntó: “Debo resaltar lo que tiene que ver con el sujeto disciplinario, el destinatario de la ley disciplinaria, que va exactamente para todos los servidores públicos, cualquiera sea la forma de vinculación a la administración pública” (Gaceta 279 de 1995, pág. 40).

(4) Véase que en la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 148 de 1998, el mismo legislador adicionó ese proyecto de ley, para incluir la Ley 200 de 1995, contenida en la Gaceta del Congreso 324 del 9 de diciembre de 1998, que se había presentado sin esa adenda (Gaceta del Congreso 316, dic. 3/98), señaló: “También establece que tal como lo prevé el artículo 20 del estatuto disciplinario único cuando señala que él se aplica a los particulares que desempeñen funciones públicas, pero que no se les está aplicando a los notarios por cuanto ellos tienen un estatuto especial, a partir de la vigencia de esta ley el proceso a través del cual se les deduzca responsabilidad por las eventuales faltas que cometan sea el procedimiento establecido en la Ley 200 de 1995. Se trata de un estatuto moderno, ajustado a los derechos constitucionales fundamentales, que garantizan adecuadamente el debido proceso. Las faltas continuarán tipificadas tal como se encuentran en el Decreto 960 de 1970”.

(5) El mismo Gobierno Nacional era consiente de que el estatuto notarial requería un régimen disciplinario propio, por ello, el entonces Ministro del Interior y de Justicia, señaló que: “En el artículo 11 se pretende establecer el régimen disciplinario de los notarios. En efecto, prevé que son aplicables las normas señaladas por el vetusto estatuto notarial. La Ley 200 de 1995 sería aplicable solo en cuanto a sus principios y procedimiento.

Si bien no se hacen objeciones a los demás artículos, el Gobierno considera que la función notarial requiere una reglamentación integral, a la luz de la nueva normatividad constitucional y de las recientes decisiones de la honorable Corte Constitucional; allí que a la agenda legislativa del Gobierno para la segunda legislatura de este período se haya programado la presentación de un proyecto de ley sobre nuevo estatuto notarial, que reglamente íntegramente la materia y sustituya así la caótica y fraccionada legislación notarial actual.

De allí que nos permitimos someter a la consideración del ilustrado criterio de la Comisión, esperar esa oportunidad, y si lo considera conveniente participar, con una comisión de su seno, en la elaboración de esa (sic) proyecto que se hará por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho, en colaboración con el Consejo Superior de la Carrera Notarial” (Gaceta del Congreso 206, jul. 23/99, pág. 10).

(6) En la exposición de motivos del Proyecto de Ley 92 de 1999, Senado, que diera lugar a la expedición de la Ley 734 de 2002, se dijo “Aunque alguna de esas dificultades se han solucionado gracias a la labor interpretativa, bien de la Corte Constitucional en las sentencias sobre exequibilidad o inexequibilidad de las normas del código que han sido demandadas, bien del Procurador General de la Nación en los fallos disciplinarios, aún existen varios problemas cuya solución excede los alcances de la interpretación y, en esa medida, requieren necesariamente de una reforma legal.

Tal vez una de las mayores deficiencias, y la que mayor críticas ha generado por sus graves consecuencias, está en el régimen de sanciones. El sistema vigente impide imponer sanciones acordes con la gravedad de las conductas debido a la enumeración escasa y taxativa de las faltas gravísimas, que son las únicas que dan lugar a destitución. De esta forma, conductas que afectan de manera verdaderamente grave el correcto funcionamiento de la administración pública no son castigadas o solo pueden serlo de modo irrisorio, con sanciones que no corresponden a la gravedad de los hechos, como la reprensión para un homicidio o la multa en casos de existencia de intereses personales en la celebración de contratos estatales. Así, a más de generar impunidad, la gestión disciplinaria pierde eficacia y poder de disuasión para evitar la comisión de faltas.

También se han manifestado críticas en torno a la sanción accesoria de inhabilidad, dado que del actual texto podría derivarse su aplicación permanente o por un término indefinido, que excedería el de la sanción principal.

El código vigente no consagra un verdadero régimen especial para los particulares que ejerzan funciones públicas; se limita a mencionar que son destinatarios de la ley disciplinaria pero no regula lo relacionado con los deberes y prohibiciones que le son propios, las faltas específicas en que pueden incurrir, ni las sanciones que pueden imponérseles, salvo la suspensión o terminación del contrato de prestación de servicios, sanción esta que no se puede aplicar porque fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.

(...).

Los vacíos y deficiencias detectados le restan eficacia a la gestión disciplinaria y, de este modo, le impiden a la Procuraduría General de la Nación controlar adecuadamente la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. La necesidad de corregir estos y otros defectos para hacer más eficaz la labor de control justifica entonces la reforma que se propone” (Gaceta del Congreso 304, sep. 10/99).

(7) “ART. 58.—Normas aplicables. El régimen disciplinario especial de los particulares, también se aplicará a los notarios y comprende el catálogo de faltas imputables a ellos, contempladas en este título.

Los principios rectores, los términos prescriptivos de la acción y de la sanción disciplinaria, al igual que el procedimiento, son los mismos consagrados en este código respecto de la competencia preferente”.

(8) La Ley 734 del 5 de febrero de 2002, fue publicada en el Diario Oficial 44.708 de 13 de febrero de 2002, pero en su artículo 224, precisó que esta regiría “tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública”.

(9) La parte entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-949-02 de 6 de noviembre de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(10) Esta conducta es censurable porque la labor encomendada a los notarios es “Intuitu personea”; sin embargo, es lo cierto, que este tipo disciplinario no se le endilgó al actor.