Sentencia 2004-03952 de febrero 16 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 05001-23-31-000-2004-03952-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Fernando Antonio Fuentes Perdomo

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012).

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Antes de abordar el tema sobre las cuestiones sustantivas que se plantean en este proceso, es preciso señalar respecto de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, sobre las cuales el a quo no se pronunció, que estas no prosperan, ya que la buena fe con la que actuó el municipio de Medellín, no constituye excepción alguna a las pretensiones de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que la parte actora ni siquiera la menciona ni ataca en la demanda.

De otra parte, la inexistencia de irregularidades planteada por el municipio de Medellín, tampoco es una excepción, por las razones antes anotadas y en virtud de que constituye un tema a dirimir por parte de esta Sala. No encontrándose otra excepción en el proceso, se entra abordar las cuestiones sustantivas.

La norma acusada es el artículo 328, inciso cuarto del Acuerdo 38 de 1990, expedido por el Concejo de Medellín, que a su letra dice:

“ART. 328.—Localización, saturación. Los establecimientos con venta y consumo de licor, solo podrán localizarse en zonas de comercio o de actividad múltiple y se saturarán en número de dos de cualquiera de estos establecimientos por costado de cuadra; el corredor recreativo y turístico se saturará con cuatro de estos establecimientos por costado de cuadra. Podrá n localizarse además en la carretera a ´partir de la quebrada La Corcovada, en la carretera a Las Palmas y en la de Santa Helena a partir de la quebrada la Mediagua, en las tres sin saturación definida y hasta el límite municipal.

Los establecimientos clasificados en los grupos 2 y 3 del artículo anterior se podrán localizar en cualquier parte del municipio y se saturarán en número de dos (2) de cualquiera de ellos por costado de cuadra en zonas residenciales e industriales y en número de cinco (5) en zonas de comercio.

Para efectos de la aplicación de la saturación se toman 80 metros como dimensión base de una cuadra, en dimensiones mayores se tomará proporcionalmente.

El alcalde podrá determinar áreas con otros niveles de saturación diferentes a los establecidos anteriormente previo estudio del Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana.

PAR. 1º—En los corredores de comercio básico y en los agregados o conglomerados comerciales ubicados en zonas residenciales, no se admitirá no se admitirá la ubicación de establecimientos con venta y consumo de licor.

PAR. 2º—En conglomerados comerciales, no se aplicará el concepto de saturación a los locales ubicados al interior del mismo, tampoco en las carreteras.

PAR. 3º—Los salones de juego no podrán estar ubicados a menos de doscientos metros (200 m) de establecimientos educativos.

PAR. 4º—Los establecimientos con venta y consumo de licor no podrán estar ubicados a menos de cien metros (100 m) de iglesias o edificios destinados al culto religioso, centros educativos, asistenciales, hospitales o clínicas y factorías industriales.

Las distancias mínimas establecidas en los parágrafos 3º y 4º se tomarán desde los puntos más próximos de ambos predios” (las subrayas y negrillas son ajenas al texto).

Afirma el demandante que el inciso cuarto resaltado, objeto de la litis, es violatorio de los numerales 7º y 3º del artículo 313 de la Constitución Política y del parágrafo del artículo 33 de la Ley 136 de 1994.

Respecto al cargo relacionado con la vulneración del numeral 7º del artículo 313 de la Constitución Política, que consagra como función del concejo la de reglamentar lo usos del suelo, mientras que la norma acusada le entrega dicha facultad al alcalde, no es un argumento aceptable por cuanto el numeral 3º del citado artículo faculta a los concejos municipales para conferir autorizaciones pro tempore a los alcaldes, al señalar:

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(...).

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al concejo.

(...)”.

Visto dicho numeral, no deja duda de que el concejo puede facultar pro tempore al alcalde para que ejerza, entre otras funciones, la consagrada en el numeral 7º del artículo 313 ídem, que a su letra dice:

“Corresponde a los concejos:

7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.

Así las cosas, esta Sala concluye que este cargo no tiene vocación de prosperar, ya que no existe en el proceso demostración de su incumplimiento, antes por el contrario el texto del inciso cuarto demandado, da lugar a afirmar que el Concejo de Medellín tiene la facultad constitucional de poder otorgarle al Alcalde el ejercicio de una de sus funciones.

Ahora bien, con relación al carácter pro tempore de la autorización en comento, se advierte que para que el alcalde pueda ejercer la facultad otorgada por el concejo debe cumplir estrictamente con el numeral 3º del artículo 313, es decir que en el acuerdo se fije como límites de sus efectos un período determinado, lo cual en el inciso cuarto demandado del Acuerdo 38, no se señaló.

Esta corporación se ha pronunciado al respecto, es así como la sentencia de 21 de febrero de 2001, refiriéndose a las limitantes o condicionamientos para el actuar de los gobernadores por autorización de las asambleas, el cual es aplicable al caso sub examine, en uno de sus apartes se dijo:

“El primer limitante es de orden temporal, comoquiera que la habilitación no puede otorgarse de forma indefinida, razón por la cual en la ordenanza debe determinarse cuál es el plazo en el que puede actuar el gobernador; el segundo condicionamiento es sustancial o material, por ello el ordenamiento jurídico exige precisión y detalle en el otorgamiento de la facultad, de forma tal que, por fuera de lo encomendado, no le es permitido al ejecutivo local pronunciamiento alguno ...”(1) (las negrillas son de la Sala).

Referente al cumplimiento de las exigencias constitucionales y su interpretación en lo atinente a las facultades que otorgan las corporaciones públicas al Presidente de la República, gobernadores y alcaldes, esta sección en sentencia de 30 de abril de 2003, expuso:

“Las facultades extraordinarias que otorgan las corporaciones públicas en los distintos niveles, trátese de Congreso de la República, asambleas departamentales y concejos municipales, al Presidente de la República, gobernador y alcaldes, deben cumplir las exigencias constitucionales y como competencias de excepción deben ser interpretadas estrictamente en el sentido de que la facultad que se otorga debe serlo de manera precisa, pues de no ser así se corre el riesgo de vaciar de contenido las normas constitucionales y trasladar masivamente la competencia de los órganos de representación popular a la autoridad ejecutiva, con grave desmedro del equilibrio de poderes que orienta como principio fundamental el ordenamiento constitucional”(2) (las negras son ajenas al texto).

De los apartes transcritos de la jurisprudencia se deriva claramente que la limitación de orden temporal y la precisión de las funciones es una exigencia que emerge de la lectura y correcta interpretación del numeral 3º en análisis, pudiéndose observar además que el artículo 328, inciso cuarto del Acuerdo 38 de 1990, expedido por el Concejo de Medellín, como ya se dijo encuadra en las funciones que el artículo 313 constitucional le atribuye a los concejos municipales, en especial la señalada en el citado numeral 3º, pero no en lo atinente al período indefinido establecido por dicha Corporación en el mencionado artículo 328 del Acuerdo 38.

De suerte que al no existir dentro del texto del inciso cuarto del aludido acuerdo un período determinado para que el alcalde ejerza la específica función otorgada por el concejo, está demostrando que tal omisión hace que el cargo formulado por el actor sea llamado a prosperar.

Así las cosas, al a quo le asiste razón en lo atinente a haber decretado la nulidad del precitado inciso cuarto del artículo 328 del Acuerdo 38, expedido por el Concejo de Medellín, ya que se reitera, se omitió señalar un período dentro del cual el Alcalde pudiera ejercer la función designada por dicho Ente corporativo.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

2. CONFÍRMASE la sentencia de 1º de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad del inciso cuarto del artículo 328 del Acuerdo 38 de 6 de julio de 1990, en cuanto facultó al alcalde indefinidamente para efectuar modificaciones a los usos del suelo en el municipio de Medellín.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala el 16 de febrero de 2012».

(1) Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 21 de febrero de 2011. Rad. 2007-00011 (34756). Consejero ponente Enrique Gil Botero. Actor: Juan Carlos Moreno Luna.

(2) Sentencia de 30 de abril de 2003. Rad. 1999 1561 (7765). Consejero ponente Manuel S. Urueta Ayola. Actor: Julián Osorio Cárdenas.