Sentencia 2004-04007 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Ref.: Exp. 050012331000200404007 01.

Núm. Interno: 2723-2012.

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actora: Omar Quintero Gutiérrez

Autoridades Nacionales

Bogotá D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el retiro del Mayor Omar Quintero Gutiérrez por incapacidad profesional, fue ajustado a la legalidad o si por el contrario adolece de causal de nulidad.

Acto demandado

Resolución 1058 de 17 de octubre de 2002 (fl. 2), proferida por la Ministra de Defensa Nacional, en cuanto retiró del servicio activo al demandante, por incapacidad profesional, con base en los artículos 99, 100 literal b, numeral 5, y 108, literal c, del Decreto 1790 de 2000.

De lo probado en el proceso

Mediante Informe de Clasificación 293421, de 10 de mayo de 2002, expedido por el Presidente de la Junta Clasificadora se comunicó al actor que mediante Acta 14/REG, se calificó para el lapso 2000 a 2001 en Lista 4 (sic), de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 5).

El Jefe de la Sección de Atención al Cliente del Ejército Nacional, mediante constancia de 13 de febrero de 2003 (fl. 40), certificó que el demandante es Oficial del Ejército en retiro por incapacidad profesional, con un tiempo de servicio a las Fuerzas Militares de 17 años, 10 meses y 5 días, prestados en el siguiente orden:

DescripciónInicioTerminaciónAñosMesesDías
Soldado bachiller198301141983123001116
Cadete19850301198611271826
Alférez1986112719871201104
Subteniente1987120119901202301
Teniente1990120219941204401
Capitán1994120319991204501
Mayor199912042002101821014

Mediante Acta 6 de 27 de septiembre de 2002 (fl. 105), proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se recomendó el retiro del servicio del demandante por incapacidad profesional, en aplicación del artículo 108, literal C, del Decreto 1790 de 2000.

Análisis de la Sala

Normatividad Aplicable

El retiro del servicio por incapacidad profesional de que fue objeto el demandante se sustentó en el Decreto 1790 de 2000, que modificó las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. En relación con la situación de retiro de los uniformados, el artículo 99 ibídem preceptúa:

“Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este decreto.” (Subrayas fuera de texto).

Por su parte el artículo 100 ibídem establece que:

“Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

(…)

b. Retiro absoluto

(…)

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b y c del presente Decreto”.

A su vez el artículo 108 del Decreto 1790 de 2000, en cuanto al retiro por incapacidad profesional previó:

“Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares serán retirados por incapacidad profesional, por:

a. No obtener calificaciones aprobatorias en cursos o exámenes de capacitación profesional para ascenso, de acuerdo con este Decreto y con las disposiciones que lo reglamenten.

b. Ser clasificados en lista 5 con cualquier tiempo de servicio, de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.

c. Ser clasificado en lista 4, una vez cumplidos 15 o más años de servicio de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las Fuerzas Militares”. (Se subraya).

Las normas transcritas indican el procedimiento y los requisitos exigidos para retirar del servicio a Oficiales del Ejército Nacional, como el actor, a través de la causal de incapacidad profesional, por haber sido clasificados en lista 4, una vez cumplidos 15 o más años de servicio.

Ahora bien, las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares fueron dispuestas por el Gobierno mediante el Decreto 1799 de 2000, determinando dos tipos de clasificación, por un lado la lista de clasificación anual, y por otro la lista de clasificación que se hace para el ascenso.

El Decreto citado estableció las listas de clasificación como un mecanismo que permite ordenar en grupos de calidad a Oficiales y Suboficiales de acuerdo con los resultados obtenidos en sus evaluaciones.

El artículo 53 del Decreto 1799 de 2000 fijó el objeto de las listas de la siguiente forma:

“Las listas de clasificación constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre:

a. Ascensos de personal.

b. Asignación de premios, distinciones o estímulos

c. Mejor utilización del talento humano y capacitación.

d. Retiros del servicio activo”.

Así mismo el artículo 52, para los propósitos de clasificación estableció cinco listas para quienes se evalúan anualmente de la siguiente manera:

“(…)

a. Lista número UNO indica nivel EXCELENTE

b. Lista número DOS indica nivel MUY BUENO

c. Lista número TRES indica nivel BUENO

d. Lista número CUATRO indica nivel REGULAR

e. Lista número CINCO indica nivel DEFICIENTE.”.

Para determinar quienes integran las listas mencionadas, se establecieron los siguientes parámetros(1), para oficiales y suboficiales:

Lista uno. Son clasificados en lista uno, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores evaluados entre “Bueno y Excelente”, de los cuales como mínimo dos (2) en “Excelente” y dos en “Muy Bueno”. De los indicadores en “Excelente” uno (1) por lo menos ha de corresponder a desempeño en el cargo.

Lista dos. Son clasificados en lista dos, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores entre “Bueno y Excelente”, de los cuales como mínimo cuatro (4) superiores a “Bueno”. De los indicadores superiores a “Bueno” uno (1) por lo menos ha de corresponder al desempeño en el cargo.

Lista tres. Son clasificados en lista tres, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores entre “Bueno y Excelente”, máximo un (1) indicador en Regular. Si el indicador en "Regular" corresponde a desempeño en el cargo se clasificará en lista cuatro.

Lista cuatro. Son clasificados en lista cuatro, quienes en su evaluación anual obtengan dos (2) indicadores en “Regular”, o uno (1) en “Deficiente”. 

Lista cinco. Son clasificados en lista cinco, quienes en su evaluación anual obtengan tres (3) o más indicadores en “Regular” o dos (2) o más indicadores en “Deficiente”.

PAR.—También son clasificados en lista cinco los oficiales y suboficiales que hayan sido clasificados durante dos (2) años consecutivos en lista cuatro.” (Se subraya).

Las consecuencias derivadas de la clasificación de Oficiales o Suboficiales que integren la lista 4, se encuentra establecidas en el artículo 61 del Decreto 1799 de 2000, de la siguiente manera:

“Serán retirados del servicio activo dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de clasificación:

a. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares clasificados en lista cinco.

b. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que cumplidos 15 o más años de servicio sean clasificados en lista CUATRO.” (Se subraya).

El decreto mencionado, en el artículo 68, establece el mecanismo idóneo para presentar el reclamo frente a la clasificación anual dentro de los parámetros establecidos y frente a las causales determinadas así:

“Al evaluado le asiste el derecho de formular reclamos en los siguientes casos:

a. Por desacuerdo con las anotaciones del folio de vida.

b. Con motivo de la evaluación anual y en casos especiales por evaluaciones parciales.

c. Por desacuerdo con la clasificación.

d. Por cambio de la clasificación anual, dispuesto por la junta clasificadora.

PAR.—Los evaluados, una vez notificados tienen la obligación de firmar el enterado de las anotaciones en el folio de vida, en la evaluación y en la clasificación. Cuando el evaluado está en desacuerdo con las anotaciones, la evaluación o clasificación, deja constancia de tal hecho, firma el enterado y formula el reclamo siguiendo los procedimientos señalados en los artículos siguientes”.

De la normativa citada se advierte que la decisión de la entidad demandada de retirar del servicio activo al actor por incapacidad profesional obedeció a su inclusión en la lista 4, que indica “nivel regular” de desempeño.

Los indicadores en “regular” o “deficiente” se deben a las anotaciones negativas reportadas por el Comandante del Batallón de Apoyo de Servicios para el combate 17.

Ahora bien, el demandante en el recurso de alzada manifiesta que las anotaciones negativas son irregulares y por ello tramitó reclamos de manera verbal, los cuales no fueron atendidos por parte de la Institución Militar (fl. 202).

Sin embargo, la supuesta irregularidad la sustentó en la persecución y animadversión que le tenía el Comandante la cual no fue probada, lo único que obra en el expediente es el Folio de Vida en el que se encuentran las anotaciones positivas y negativas, que por sí solas no evidencia irregularidad alguna o desviación de poder.

Además, el actor podía agotar el procedimiento descrito en el Decreto 1799 de 2000 para reclamar ante el revisor las anotaciones negativas que, en efecto, hizo ante el Comandante del Batallón de manera verbal, quien consideró que no había mérito para cambiar el concepto.

Por lo anterior el artículo 3º de la Resolución 1058 de 2002, que retiró del servicio al actor, se ajustó a lo establecido en los artículos 99, 100 y 108 Decreto 1790 de 2000, dado que se sustentó en la causal de retiro por incapacidad profesional derivada de la inclusión en la lista 4, que indica nivel regular de desempeño en la evaluación anual.

En este orden de ideas, la Sala concluye que el fallador de primera instancia, tuvo razón al considerar que no fueron demostrados los vicios endilgados contra el acto enjuiciado, razón por la cual se confirmará el fallo recurrido, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 7 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las suplicas de la demanda instaurada por el señor Omar Quintero Gutiérrez.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 Decreto 1799 de 2000, artículos 54 a 58.