Sentencia 2004-04091 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, D.C. ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Expediente: 46638

Rad.: 05001-23-31-000-2004-04091-01

Actor: Luis Antonio Sánchez y otros

Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Competencia.

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en un proceso que, por su cuantía (fl. 38, cdno. 1)(3), tiene vocación de doble instancia.

7.1. Se precisa en este punto que al presente caso le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009(4) en el que se autoriza a las salas, secciones o subsecciones de las altas cortes, otorgar prelación a los procesos en los siguientes eventos: por razones de seguridad nacional, para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, en caso de graves violaciones de los derechos humanos, crímenes de lesa humanidad o asuntos de especial trascendencia social. Se resuelve con prelación el presente caso, en atención a lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sesión llevada a cabo el 26 de enero de 2017, tal como consta en el acta Nº 02 del mismo año.

II. Validez de los medios de prueba.

8. Todos los documentos allegados al proceso cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 251 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que se aportaron auténticos o en reproducción autenticada, y las copias simples no han sido tachadas de falsas por las partes, esto último en aplicación del criterio jurisprudencial recientemente fijado por la Sala Plena de la Sección Tercera(5). Mención especial merecen los testimonios trasladados y algunos artículos periodísticos hallados en internet, que la Sala estima procedente valorar con base en las siguientes precisiones:

8.1. En lo que tiene que ver con los artículos periodísticos, los mismos podrán ser apreciados a efectos de determinar la existencia de hechos que sean de interés para el proceso, pero siempre en contexto y en consonancia con las demás pruebas obrantes en el mismo, tal como lo han admitido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las diferentes subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado(6).

8.2. También podrán ser apreciados los testimonios trasladados, recopilados por la Fiscalía General de la Nación en el marco de una investigación penal, comoquiera que fue la persona jurídica Nación, a través de la mencionada entidad, quien recopiló dichos medios de convicción, que a su vez se están haciendo valer en contra del mismo sujeto jurídico de derecho público, representado en el sub lite por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional; ello en aplicación de la postura fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 11 de septiembre de 2013(7).

III. Hechos probados.

9. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por evidenciados los sucesos que pasan a mencionarse.

9.1. Uriel Ángel Sánchez Bedoya —occiso—, nacido el 16 de febrero de 1957, era cónyuge de Martha Olga Alzate Carvajal —nacida el 16 de noviembre de 1962—, con quien procreó a los hijos Fabio Nelson Sánchez Alzate —nacido el 1º de febrero de 1995—, Uriel Ferney Sánchez Alzate —nacido el 16 de noviembre de 1984—, Hernán Darío Sánchez Alzate —nacido el 16 de febrero de 1987— y Johnatan Sánchez Alzate —nacido el 21 de abril de 1997—. Del mismo modo, el difunto era hijo de Luis Antonio Sánchez y hermano de Norberto Antonio Sánchez Bedoya, Óscar Alberto Sánchez Bedoya, Gustavo Alonso Sánchez Bedoya, María del Carmen Sánchez Bedoya, Maria Rosario Sánchez Bedoya, Jorge Aurelio Sánchez Bedoya, Blanca Ofelia Sánchez Bedoya, Mariela Sánchez Bedoya, Juan Guillermo Sánchez Bedoya y María Fabiola Sánchez Bedoya (registros civiles visibles a fls. 12 y ss., cdno. 1).

9.2. El 3 de mayo de 2002, cuando se movilizaba a la altura del municipio de San Luis por la autopista Medellín-Bogotá en un vehículo que utilizaba para su sustento, y en compañía de un hermano que viajaba en caravana en otro automotor, los viajantes fueron detenidos por personas armadas que se identificaron como integrantes de la guerrilla del ELN, quienes les ordenaron a los pasajeros abandonar los carros y procedieron a prenderles fuego. Seguidamente, los agresores tendieron al señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya en el piso junto con su hermano, y les propinaron unas heridas de bala que les causaron la muerte. Ello se describió en el informe de policía allegado al proceso en el cual, además de describirse el actuar delictivo en la zona por parte de las guerrillas de las FARC y ELN, y también grupos paramilitares, se relatan los hechos materia del presente litigio, en los siguientes términos:

El día 030502, a las 16:30 horas, en zona rural autopista Medellín-Bogotá sector La Linda, jurisdicción del municipio de SAN LUIS, con arma de fuego fueron muertos JESÚS ALBEIRO SÁNCHEZ BEDOYA, 40 años, comerciante, y ÁNGEL SÁNCHEZ BEDOYA, 45 años, hermano del anterior, comerciante, quienes se dirigían de San Luis a La Dorada, Caldas, con el fin de comercializar mercancías varias, sindicados subversivos del ELN (frente Carlos Alirio Buitrago), los cuales dinamitaron el vehículo tipo buseta, de servicio público, marca Dodge, color roja, modelo 1982, placa WAB-318, en la cual se movilizaban los occisos. Así mismo fue incinerado un vehículo tipo taxi, color rojo, marca Dodge Dart, placas terminadas en 158. La anterior información fue suministrada por un menor de edad hijo del primer occiso, quien salió ileso de los hechos, al personal del grupo de caballería mecanizada Nº cuatro Juan del Corral (fls. 135 y ss., cdno. 1).

9.2.1. Los hechos también fueron descritos en el informe Nº 812 del 18 de julio de 2002, elaborado por un investigador judicial II adscrito a la Fiscalía General de la Nación, quien hizo la siguiente narración:

Una vez leído el expediente de la referencia se procedió a entrevistar a JOSÉ LIBARDO SÁNCHEZ BEDOYA... Expone que el día de los hechos se enteró de la muerte de sus hermanos JESÚS ALBEIRO SÁNCHEZ BEDOYA, y URIEL ÁNGEL, por información que le suministrara su sobrino HENRY ALBEIRO SÁNCHEZ OTÁLVARO, quien viajaba con ellos, le comentó que la guerrilla había matado a su papá y a su tío URIEL. 

Acto seguido expone que el día en que ocurrieron los hechos se encontraba construyendo un corral para criar cerdos, en un solar del estadero El Motorista, ubicado en la autopista Medellín-Bogotá, sector La Piñuela, jurisdicción del municipio de San Luis, de propiedad de su hermano José Albeiro. 

Posteriormente, a las 2:00 horas de la tarde aproximadamente llegó procedente de Medellín al estadero El Motorista, su hermano Jesús Albeiro Sánchez Bedoya, y su hijo menor HENRY ALBEIRO, allí se encontró con su otro hermano URIEL ÁNGEL, y una hora más tarde (3:00) se desplazaron con destino a Puerto Boyacá, en dos vehículos: una buseta marca Dodge, modelo 1972, color vino tinto, no recuerda número de placas, conducida por URIEL ÁNGEL, y un taxi particular de propiedad de JESÚS ALBEIRO SÁNCHEZ, conducido por su hijo menor HENRY ALBEIRO. Estos transportaban mercancía, que consistía en cacharrería (jabones, traperos, cepillos para aseo, y dental (sic), escobas, herraduras, y otros). 

(...) 

Entrevista obtenida con el menor HENRY ALBEIRO SÁNCHEZ OTÁLVARO... 12 años de edad, hijo de JESÚS ALBEIRO y RUBIELA OTÁLVARO. Al respecto expuso que el día en el que ocurrieron los hechos, viajaba con destino a Puerto Boyacá, entrando a Honda Tolima, en compañía de su padre JESÚS ALBEIRO y su tío URIEL ÁNGEL, conduciendo un taxi modelo 1976, color rojo a rayas negras, no recuerda más detalles, y su tío URIEL ÁNGEL, conducía una buseta marca Dodge, Línea P-300, modelo 1972, placas WAB-318, color marrón y blanco, servicio particular, de propiedad de JESÚS MARÍA RÍOS ZAPATA, cuando transitaba por el sector Tres Quebradas La Linda, autopista Medellín-Bogotá, carretera que conduce hacia San Luis, la guerrilla había instalado un retén, salieron tres hombres al paso, portando armas de largo alcance (fusil), vestidos con uniforme color negro, botas de caucho color negro, y se identificaron como integrantes del ELN, los bajaron del carro, luego los colocaron en posición de cúbito abdominal y de inmediato les dispararon estilo quemarropa produciéndole la muerte en forma inmediata a su tío URIEL ÁNGEL, y su padre JESÚS ALBEIRO quedó vivo. Luego incineraron los vehículos. Su hijo se trasladó hasta un retén instalado por tropas del Batallón Juan del Corral, a una distancia de dos kilómetros a pedir auxilio para su padre, y estos se negaron argumentando que no había personal suficiente para prestarle, ayuda, sin embargo el menor afirma habían bastantes soldados. 

(...) 

En cuanto a la labor investigativa se realizaron averiguaciones con el fin de establecer los autores que originaron la muerte de JESÚS ALBEIRO SÁNCHEZ BEDOYA y su hermano URIEL ÁNGEL. Según reporte emitido por tropas del Batallón Mecanizado Juan del Corral, el día 03 del presente año los anteriores fueron muertos y sus vehículos incinerados por integrantes del frente Carlos Alirio Buitrago del ELN, cabecilla principal JOSÉ LUIS RAMÍREZ alias BAYRON, o BOBINA. En cuanto a los móviles que dieron lugar al homicidio que se investiga, todo apunta a que el motivo por el cual fueron asesinados los hermanos SÁNCHEZ BEDOYA, fue porque JESÚS ALBEIRO pagaba una cuota mensual denominada vacuna, y auxiliaban a integrantes de las Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio (AUCMM), cabecilla principal Alias Águila (fls. 129 y 130, cdno. 1).

9.3. A los cadáveres de las personas que resultaron muertas el 3 de mayo de 2002, entre ellas el del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, se les practicó estudio post mortem por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con lo que pudo establecerse que las víctimas fueron ultimadas con armas de fuego a corta distancia, tal como pasa a reseñarse.

9.3.1. Así, en la necropsia practicada al cadáver del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, por cuya muerte se demanda la reparación en el sub lite, se consignó que las heridas de bala fueron recibidas en la zona clavicular y en uno de los brazos. En los términos consignados en el informe:

Se recibe en la morque el cadáver completo de un hombre adulto, procedente de jurisdicción del municipio de San Luis. No hay claridad acerca del por qué fue trasladado aquí su cadáver y quién autorizó sin los requisitos (acta de inspección, protocolo y certificado de defunción). Se conoce por el acta que se trata de dos personas comerciantes que fueron baleados y dice que el Ejército ayudó a los familiares a “sacarlos del agua”. No dice características del sitio. El cadáver presenta signos tempranos de descomposición, posiblemente por exposición al clima y al sol. 

EXAMEN EXTERIOR DEL CADÁVER 

Cadáver de sexto masculino, edad aparente 45 años, talla 164 centímetros... Signos de violencia externa: heridas por proyectil de arma de fuego en tórax y mano izquierda. 

EXAMEN INTERIOR 

Se realiza disección del tronco en “Y”, disección de cráneo bimastoidea y aserramiento de cráneo. 

(...) 

CONCLUSIÓN: El deceso de quien en vida según acta de inspección respondía al nombre de URIEL ÁNGEL SÁNCHEZ BEDOYA, se produjo como consecuencia natural y directa de la lesión de vasos subclavios por proyectil de arma de fuego de alta velocidad que desencadenó un choque hipovolémico, de naturaleza mortal... 

(...) 

ANEXO LESIONES PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO // URN.NC.2002.076 // URIEL ÁNGEL SÁNCHEZ BEDOYA 

1. Herida por proyectil de arma de fuego, de 1x1 centímetros, con bandeleta contusiva, redondeada, localizada en región infraclavicular izquierda, que lesiona piel, músculos de la región infraclavicular, paquete vásculonervioso (destrucción masiva). No se hallan restos de proyectiles y por el estado de descomposición del cadáver, no es prudente llevarlo a rayos X. La lesión tiene características de lesión por proyectil de arma de fuego de alta velocidad a corta distancia pese a la ausencia de residuos macroscópicos de disparo. Por ejemplo, en armas largas, distancias mayores de 15 a 20 centímetros no dejan residuos evidentes. 

2. Herida por proyectil de arma de fuego, transfixiante, en mano izquierda, no se ven residuos macroscópicos de disparo. La lesión corresponde a estallido de la mano. Se correlaciona con las denominadas “heridas de defensa” (fls. 110 y ss., cdno. 1).

9.3.2. Y en la necropsia practicada al cadáver del señor Jesús Albeiro Sánchez Bedoya, se deja constancia cuenta del padecimiento de dos heridas mortales de arma de fuego también, como ocurriera con el otro occiso, con el rasgo de haberse presentado el reflejo de defensa por parte de la víctima. Se cita lo pertinente:

Cadáver de sexo masculino, edad aparente 40 años... Signos de violencia externa: heridas por proyectil de arma de fuego en tórax y mano izquierda. Epidermolisis. 

(...) 

I. SISTEMA ÓSEO Y ARTICULACIONES: fractura de arcos costales superiores. II. SISTEMA MUSCULAR: lesión en musculatura subclavia y de tórax. Ver anexo... IV. CAVIDAD TORÁCICA: hemotórax escaso izquierdo. Ver anexo. V. APARATO RESPIRATORIO: pulmones muy antracóticos. Lesión lóbulo superior de pulmón izquierdo... 

(...) 

DIAGNÓSTICO MACROSCÓPICO: heridas por proyectil de arma de fuego en hombro y tórax. Lesión vascular subclavia. Lesión pulmonar. 

CONCLUSIÓN: el deceso de quien en vida según acta de inspección respondía al nombre de JESÚS ALBEIRO SÁNCHEZ BEDOYA, se produjo como consecuencia natural y directa de la lesión vascular y pulmonar por proyectil de arma de fuego de alta velocidad, que desencadenó un choque hipovolémico, de naturaleza mortal... se sugiere a la autoridad investigar acerca del traslado del occiso y el de su hermano desde el sitio de los hechos, lo que posiblemente ayudará a su esclarecimiento. 

ANEXO LESIONES PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO URN.NC.2002.075 // JESÚS ALBEIRO SÁNCHEZ BEDOYA 

1. Dos orificios de entrada de proyectil de arma de fuego de 0.7x0.7 centímetros localizados en hombro izquierdo y parte superior del tórax izquierdo. No se aprecian residuos macroscópicos de disparo. En recorrido anteroposterior, lesionan piel, músculos, paquete vásculonervioso subclavio, fractura costillas, lóbulo superior de pulmón izquierdo. Escaso hemotórax izquierdo. Se desconoce posición de la víctima en la escena. Dice en las actas que este occiso y su hermano se hallaban en un caño. No se encontraron residuos de proyectiles, pero por la destrucción de tejidos, corresponde a proyectil de alta velocidad que generalmente se fragmenta. No será prudente llevarlo a rayos x porque estaba iniciando putrefacción y se contaminaba la zona hospitalaria. 

2. Herida transfixiante en mano izquierda, que se relaciona con las llamadas “heridas de defensa” (fls. 114 y ss., cdno. 1).

9.4. La inspección inicial de los cadáveres se efectuó 4 de mayo de 2002 en la morgue de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Rionegro, Antioquia, ante la imposibilidad de efectuar el levantamiento el sitio en el que yacieron, esto último porque los inspectores no pudieron llegar a la zona de los hechos por la complicada situación de violencia que allí se presentaba(8). En las correspondientes actas se consignó que la escena del crimen fue la “... vía principal autopista en dirección al municipio de San Luis, vía ancha, pavimentada, seca, despejado de vegetación...”, y como relato del hecho se narró que “... JOSÉ LIBARDO SÁNCHEZ BEDOYA, con cédula 15.425.944 de Rionegro, residente en Cuatro Esquinas, tel. 531 37 62, hermano del occiso: Ayer me encontraba yo en un estadero en la entrada de San Francisco, como a las 5:30 o 6:00 de la tarde llegó donde mí mi sobrino Henry Albeiro Sánchez Otálvaro, hijo de Jesús Albeiro y estaba muy asustado, me contó que tres tipos le habían disparado al papá y al tío, que los bajaron del carro, los tendieron en el piso y les dispararon... que él salió volando para donde él... Que el niño vio que una ambulancia los iba a recoger y que no pudieron... no le interrogaron más al niño por el estado de nervio en que se encontraba...””. Del mismo modo, en acta de levantamiento se dejó constancia de que “... no fue posible hacer la inspección de cadáver en el sitio de los hechos, por orden público, por ello los trajeron a Rionegro en cuanto pudieron pasar por ellos...” y que “... el Ejército nos informó que aún no les habían hecho el levantamiento porque los inspectores no pudieron llegar hasta allá... el Ejército nos lo ayudó a sacar del agua... no supimos quién hizo esto, ellos no tenían enemigos ni problemas...” (fls. 95 y ss., cdno. 1).

9.5. Con ocasión de esos hechos, la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación que fue indefinidamente suspendida mediante proveído del 5 de marzo de 2003 suscrito por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, quien emitió las siguientes consideraciones:

El artículo 326 del Decreto 2700 de 1991, extinto Estatuto Procesal Penal, consagró la figura de la SUSPENSIÓN en los siguientes términos: “El jefe de la unidad de fiscalía podrá SUSPENDER la investigación si transcurridos más de ciento ochenta días no existe mérito para dictar resolución de apertura de la instrucción o resolución inhibitoria...” (mayúsculas fuera del texto). 

Con la entrada en vigencia de la Ley 600 del 24 de julio de 2000, actual Código de Procedimiento Penal, la citada norma fue desarrollada por el artículo 326, estableciendo que la SUSPENSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREVIA, operaba si transcurridos más de ciento ochenta días no se ha podido determinar la identidad del imputado, disponiendo además que el averiguatorio pasará a la Policía Judicial para que continúe con las diligencias tendientes a identificar al presunto responsable; pero tal disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-760 del 19 de julio de 2001. 

Respecto de los efectos de la inexequibilidad de la norma se han esgrimido tres teorías, la primera que equipara ésta a la derogatoria, la segunda a la nulidad, y la tercera considera que el fenómeno de la inconstitucionalidad no puede asimilarse jurídicamente ni a la derogatoria, ni a la nulidad, sino que esta posee características especiales puesto que revive la ley anterior. 

Ahora bien, como en este sentido la norma actual del Estatuto Procesal Penal que disponía la suspensión de la investigación previa, fue dejada sin efectos jurídicos acorde con el concepto mayoritario de la unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, no es razonable pensar que se generó un vacío jurídico en la legislación penal colombiana respecto de la suspensión de la investigación, pues amparados en criterios jurídicos jurisprudenciales y doctrinarios, han acogido la tercera tesis expuesta y desarrollada por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos: entre ellos el C-055 de 1996, donde conceptúa: “Así, esta corporación, en armonía con una sólida tradición del derecho público colombiano, ha señalado, en determinados fallos, que la decisión de inexequibilidad es diversa de una derogación, y por ello puede implicar el restablecimiento ipso iure de las disposiciones derogadas por la norma declarada inconstitucional”. 

En relación con el tema, y por todo lo anteriormente expuesto, este despacho considera, entonces, que en el caso a estudio puede aplicarse la figura de la suspensión de que trata el artículo 326 del Decreto 2700 de 1991, toda vez que el tiempo transcurrido supera holgadamente el término señalado en la norma ya mencionada, y pese a que se realizaron actuaciones judiciales tendientes a identificar e individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible que se investiga, no se han obtenido resultados positivos. Nótese que fueron muchos los medios de convicción decretados por parte de los diferentes funcionarios que a su cargo han tenido el conocimiento de la presente preliminar, pero han sido más de ciento ochenta (180) días de la comisión del comportamiento criminal que nos ocupa, sin que se logre el cometido que permita al ente acusador ejercer la potestad punitiva que permitiera decretar la correspondiente apertura de la instrucción. 

Por tales razones, y atendiendo el espíritu de la norma, que entre otras cosas busca la descongestión judicial, para que este tipo de diligencias no reposen por tiempo indefinido en los anaqueles del Despacho, llevan a esta Delegada a suspender la investigación de la referencia, en los términos de que trata la norma anteriormente citada, y previa autorización del fiscal instructor (fls. 169 y ss., cdno. 1).

9.6. La Personería Municipal de San Luis, Antioquia, en certificación del 20 de junio de 2007, informó acerca del contexto de violencia que se había presentado en el referido municipio, con énfasis en que para la época de los hechos, en la zona actuaban tanto los grupos guerrilleros de las FARC y el ELN, como efectivos del Ejército y la Policía Nacional; y también grupos paramilitares. Al respecto se consignó en la constancia:

En el municipio de San Luis, Ant., han operado diversos actores al margen de la ley, a saber: 

La guerrilla (ELN y FARC-EP noveno frente) y; 

Las autodefensas (Magdalena Medio), bloque desmovilizado. 

Cabe anotar que en la actualidad el grupo ilegal armado con mayor incidencia en la zona es la guerrilla de las FARC-EP. 

En el municipio de San Luis, Ant., sí se han presentado masacres. Es relevante anotar que desde el día 08 de marzo de 2005 a la fecha, no se han registrado este tipo de actuares violentos. 

En jurisdicción de esta localidad opera el batallón de artillería # 4 CR., “Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez” “BAJES”, séptima división, adscrito a la Cuarta Brigada, su base de operaciones se ubica en la zona urbana y el Batallón “BARBULA” con sede en el municipio de Puerto Boyacá. Estos operan de manera permanente. 

En relación a la Policía Nacional, actualmente hacen parte de la estación un total de 24 agentes. 

Es de advertir que luego de la toma armada ocurrida en el año de 1999, donde fue derribada tanto la sede de la administración municipal como el comando de la Policía Nacional, el municipio estuvo un periodo de tiempo sin la asistencia de la Policía Nacional, no obstante ello el Ejército Nacional hacía presencia (fl. 82, cdno. 1)(9).

9.7. En el marco de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, dicho ente investigador recogió los testimonios del menor de 12 años Henry Albeiro Sánchez Otálvaro y del señor José Libardo Sánchez Bedoya, quienes describieron las circunstancias en que ocurrieron los sucesos, la colaboración que prestó el Ejército Nacional una vez se le informó a dicha institución sobre la situación dañosa, las actividades comerciales a las que se dedicaba el señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, los posibles móviles del crimen y las heridas que presentaban los cuerpos.

9.7.1. Así, en el testimonio del menor de 12 años Henry Alberto Sánchez Otálvaro rendido el 3 de julio de 2002, que fue recopilado con la compañía y supervisión de la madre del niño, se dijo que este último fue testigo presencial de los hechos y, de conformidad con ese conocimiento, el declarante aseveró lo siguiente:

... Sí, unos tipos armados vestidos de negro, tres tipos, uno tenía un gorro, pero los tres tenían la cara descubierta, pararon a mi papá y a mi tío, mi papá y yo íbamos en un carro, yo manejaba y en otro carro venía mi tío, ellos dijeron que nos bajáramos de los carros, en ese momento vimos un carro quemado, y ellos dijeron que nos paráramos al otro lado que iban a quemar los carros, mi papá les pidió que no los quemaran, que eran lo único que teníamos, y ellos nos insistían en que nos fuéramos para el otro lado, se llevaron el maletín de mi tío y los papeles de identidad de mi papá y de mi tío, así como las billeteras con los pases de conducir, después nos dijeron que nos tiráramos al suelo, nosotros nos tiramos al suelos, y después les dispararon de a dos tiros a mi papá y a mi tío, a mí no me hicieron nada, después le pusieron dinamita a los carros y ellos salieron corriendo, cuando yo estaba con mi papá, él ya estaba muerto, él ya estaba muerto y me puse a llorar y ellos dijeron que me callara, o que si no me daban a mí también. Mi tío quedó vivo, después yo conseguí una bicicleta y me fui hasta donde estaba el Ejército, los cuales estaban a hora y media, y una vez allí le pedí a uno de ellos que me auxiliaran, ellos preguntaron que qué había pasado, yo les conté que habían matado a mi papá, pero que mi tío había quedado vivo, y ellos dijeron que iban a ver qué podían hacer y no hicieron nada. Después llegó un primo de mi papá y yo me le atravesé en el camino y le dije que no siguiera que de pronto le pasaba lo mismo, el Ejército no lo dejó pasar a auxiliar a mi tío; después de esto nos vinimos y yo me vine a informarle a mi familia... Mi papá trabajaba con mercancías, llevaba veinte años en esa actividad y siempre había trabajado en esa zona, íbamos ante (sic) Honda y se desplazaban cada ocho días por esa vía, desde (sic) tres o cuatro años... Los motivos los desconozco y sobre los autores es muy difícil porque por esa zona hay muchos grupos armados. En los viajes que hacíamos a veces habían retenes pero solo nos hacían parar el carro y no se podía mover hasta que ellos dieran a ordenar, no me acuerdo si los sujetos se identificaron como miembros de algún grupo. PREGUNTADO: Sírvase informarnos si es de su conocimiento, si los señores JESÚS y URIEL se encontraban amenazados y en caso positivo por qué motivo? RESPONDE: Nunca. En todo el tiempo que mi papá trabajó en esa carretera, nunca lo habían amenazado e incluso salíamos tranquilos a trabajar... No, ellos nunca pertenecieron a ningún grupo, simplemente tenían que hacerle caso a los grupos que salieran como lo hacen todos los camioneros... No, no los torturaron, sino que les dijeron tírense al suelo e inmediatamente les dispararon con los fusiles... En el sitio de los hechos habían dos casas cerca, pero no creo que se hayan dado cuenta de los hechos, los sujetos armados tenían retenido a un señor que se desplazaba en una moto. PREGUNTADO: ¿Tiene algo que agregar a la presente diligencia? RESPONDE: Sí, quiero anotar que mi papá tenía arrendado un negocio de comidas en la autopista, en la Piñuela, y en ese negocio se ubicaba personal del Ejército, mi papá preocupado por la situación de orden público había hablado con ellos para que no se hicieran allí, esta conversación la tuvo mi papá el mismo día de los hechos aquí relatados... (fls. 119 y 120, cdno. 1).

9.7.2. Y en el testimonio del señor José Libardo Sánchez Bedoya recibido el 19 de junio de 2002, el declarante dijo ser hermano de quienes resultaron muertos en los hechos del 3 de mayo de 2002 y, tal como se hiciera en la atestación del menor Henry Albeiro Sánchez Otálvaro, insinuó como posible móvil de los hechos la circunstancia de que algunos miembros del Ejército Nacional estaban pernoctando en un establecimiento público administrado por uno de los difuntos. En los términos narrados por el deponente:

... Lo único que sé es que el hijo de mi hermano Jesús, de nombre John Henry Sánchez Otálvaro, vino al estadero El Motorista que era de mi hermano y me avisó que habían matado al papá y a Uriel. Ese viernes en que ocurrieron los hechos yo me fui con Uriel, el que manejaba la buseta, hasta el estadero a hacer unas marraneras, mi hermano se quedó esperando a Jesús que estaba en Medellín comprando la mercancía que ellos vendían. Por la tarde, a las dos y media, llegó mi hermano Jesús al estadero, me invitó para irme con ellos y que al otro día volvíamos, yo le dije que no porque tenía que terminar el trabajo que estaba haciendo; ellos se fueron más o menos a las tres y media de la tarde, con los carros cargados de mercancía. A las seis de la tarde de ese mismo día mi sobrino me avisó de la muerte de mis dos hermanos... Ellos acostumbraban a viajar semanalmente a Puerto Boyacá, a vender mercancías (escobas, traperas, alcohol, jabones, empaques, etc...), esa mercancía la vendía en el camino en todas las tiendas que encontraban en la vía, y también entraban a pueblos que encontraban en el recorrido. Jesús Albeiro llevaba más de diez años en esta actividad y Uriel llevaba más o menos dos años... Desconozco los autores del hecho y los motivos, la gente me ha comentado es que fue la guerrilla. Mi hermano nunca había tenido problemas con nadie, el único problema es que cuando él tenía el estadero había tenido problemas con el Ejército, puestos (sic) estaban amaneciendo en los corredores y hacían de comer allí, por lo cual mi hermano Jesús les había dicho que no podía permitirles que ocuparan las instalaciones del estadero porque la dueña del estadero se lo tenía prohibido... No, mis hermanos no se encontraban amenazados... No, ellos no pertenecían a ningún grupo, ellos eran comerciantes... Jesús Albeiro sólo tenía una herida de arma de fuego, un roto redondo en el lado izquierdo del pecho, y Uriel estaba dentro de la quebrada y tenía el mismo roto en el mismo sitio que mi otro hermano, y presentaba como unos cortes en la muñeca izquierda si mal no recuerdo, se le veían los tendones... El único que presenció los hechos, pues viajaba con ellos, es mi sobrino John Henry Sánchez Otálvaro de once años. PREGUNTADO: ¿Tiene algo que agregar a la presente diligencia? RESPONDE: No. Sólo que a mí me tocó ir a recogerlos, y el Ejército me colaboró a sacarlos... (fls. 122 y ss., cdno. 1).

9.8. Durante el trámite contencioso administrativo, se rindió el testimonio de la señora Nancy Amparo Valencia Cardona, quien dijo ser la cónyuge del sobrino del difunto Uriel Ángel Sánchez, de quien afirmó que ejercía actividades de comerciante, y que con el producto de las mismas ayudaba al sostenimiento de su esposa, sus hijos y su padre Luis Antonio Sánchez. Del mismo modo, la testigo narra la angustia y desazón que la muerte de la nombrada persona causó en sus familiares, hoy demandantes en reparación (fl. 182, cdno. 1).

9.9. Es un hecho notorio que en la época de los sucesos materia del litigio, se presentaba una difícil situación de violencia en el municipio de San Luis, Antioquia, más exactamente en el lugar por donde transita la autopista Bogotá-Medellín, todo ello debido a la presencia en la zona de los grupos guerrilleros de las FARC y el ELN, grupos paramilitares, la Policía Nacional y el Ejército Nacional, todo lo cual es constatable en los informes elaborados por medios de comunicación de amplia circulación y colectivos dedicados a la investigación de la violencia en Colombia, según los portales disponibles para consulta en los buscadores de internet.

9.9.1. En efecto, en el reportaje periodístico titulado “Camino Culebrero” publicado por la revista Semana el 18 de diciembre del año 2000, se relata que por la época la vía estaba siendo escenario de continuas quemas de vehículos, combates, extorsiones y masacres, en actos cometidos principalmente por la cuadrilla Carlos Alirio Buitrago de la guerrilla del ELN. Se dice en el nombrado reportaje:

La vía Medellín-Bogotá es considerada como la tercera en importancia en la red vial del país. Las estadísticas del Instituto Nacional de Vías (Invías) indican que diariamente por allí circulan entre 12.000 y 18.000 vehículos. Los transportadores de carga movilizan 9.000 toneladas de productos. En cuanto a la movilización de pasajeros, ésta corre por cuenta de 12 empresas que también al día transportan cerca de 1.500 pasajeros entre Bogotá y Medellín. 

Pero la maldición le cayó a la vía Bogotá-Medellín hace cerca de tres años cuando los grupos guerrilleros decidieron convertirla en uno de sus principales fortines económicos. Primero lo hizo el Ejército de Liberación Nacional (ELN) con su cuadrilla Carlos Alirio Buitrago, hoy principal proveedor de dinero para el comando central (COCE) del ELN. Este grupo, conformado por cerca de quinientos (500) hombres, se ubicó a lo largo de 120 kilómetros, comprendidos entre los municipios de Santuario y Granada. Desde allí lanzaron su ofensiva para extorsionar a las empresas de transporte, cobrar “peajes” a los pobladores que sacaban sus productos y montar “retenes” para realizar “pescas milagrosas”. 

Los resultados económicos obtenidos por la Carlos Alirio Buitrago llamaron la atención del secretariado de las FARC, que hace cerca de un año movilizó el noveno frente con la misión de sacar a los elenos del sector y marcar territorio en la autopista Medellín-Bogotá. Las FARC se ubicaron en las goteras de Santuario y desde allí han librado su batalla con el ELN, al tiempo que ha desplegado parte de su fuerza para recaudar fondos a través de los mismos métodos de los elenos. 

La presencia de la guerrilla y sus continuos atentados, como la quema de buses, tractomulas, robo de mercancía y cobro de “peaje” a las empresas para que puedan seguir circulando por la vía, han convertido a la autopista Medellín-Bogotá en una de las más peligrosas del país. La situación ha llegado a tal punto que las empresas de servicio intermunicipal atraviesan por su más difícil situación económica. De acuerdo con datos estadísticos que maneja la Unión de Transportadores de Antioquia, en lo que va corrido del año la movilización de pasajeros ha disminuido en 23 por ciento. 

Pero, ¿qué está pasando en esta vía que ha espantado a transportadores y viajeros? La autopista Bogotá-Medellín se convirtió en el escenario de una fuerte disputa territorial entre el ELN y las FARC con el fin de mantener su hegemonía en el oriente antioqueño. Cerca de Santuario está montado el sistema hidroeléctrico del oriente, que produce el 35 por ciento de la energía del país. 

Un ejemplo palpable de esa lucha entre los grupos guerrilleros ocurrió en febrero de este año cuando el ELN mantuvo el cierre de la autopista por tres semanas consecutivas. En ese momento entró un tercer grupo en contienda: las autodefensas del Magdalena Medio. Los paras respondieron a la toma de la vía obligando a más de 8.000 campesinos vecinos de la autopista a desplazarse hacia las cabeceras municipales por un período de tres meses, lo cual no sólo causó una emergencia sanitaria por el desplazamiento masivo sino que además hirió de muerte a la economía local, que vive de la agricultura y el turismo. 

La confrontación armada ha sido letal para los negocios que sobreviven a lo largo de la vía. “Aunque les hemos insistido a los que permanentemente pasan por nuestras fincas que no queremos que nos metan en sus disputas a diario somos objeto de las amenazas de uno y otro bando“, señaló a SEMANA un campesino de la zona quien denunció, además, que ahora los quieren meter a la guerra contra su voluntad. Y agregó: “Las autodefensas están presionando para que cada vereda responda por la seguridad del tramo de carretera que le corresponde. Y cuando aparecen los retenes o queman carros sólo nos queda la posibilidad de encomendarnos a Dios”. 

(...)

Los organismos de Inteligencia militar señalan que la pelea entre los grupos armados por controlar el oriente antioqueño tiene varias razones de fondo. En primer lugar, esa región genera en sus hidroeléctricas la tercera parte de la energía que consume el país. Igualmente, y como lo ha demostrado el ELN con la voladura de torres, desde allí se puede sabotear la distribución de energía en una buena parte de la Nación. Otra de las razones que tienen los grupos guerrilleros para buscar la hegemonía del oriente antioqueño es su cercanía al área Metropolitana del Valle de Aburrá, de donde los grupos guerrilleros obtienen recursos por extorsión y secuestro. 

(...) 

La autopista Medellín-Bogotá se ha convertido en un botín tanto para la guerrilla como para las autodefensas. Y en medio de esa disputa está la población inerme, que ha padecido en carne propia la batalla sin cuartel entre los bandos enfrentados. Las otras víctimas de ese enfrentamiento han sido los transportadores, que en últimas son el botín que persiguen los elenos y las Farc. 

“La gran dificultad que tiene la fuerza pública para controlar la autopista son las difíciles condiciones topográficas y el área selvática que la atraviesa en el sector más crítico, comprendido entre Cocorná y San Luis”, sostiene el coronel Pablo Amaya, comandante del grupo mecanizado Juan del Corral, batallón de la Cuarta Brigada encargado de mantener la normalidad en los municipios del oriente antioqueño. 

(...)

A pesar de los esfuerzos realizados por los propios transportadores para hacerles frente a la delincuencia común y a la ofensiva guerrillera desatada en la autopista Medellín-Bogotá la solución de fondo no parece cercana. Los operativos puestos en marcha por el Ejército tampoco han dado los resultados esperados. Mientras tanto el ELN, las Farc y los paras continúan en una guerra abierta para lograr el dominio de esta importante vía del país. El Ejército se defiende con el argumento de que los transportadores manejan una doble moral: “Ellos decidieron tributar a ambos bandos. Es decir, que le pagan una parte de vacuna a los paras, otra al ELN y otra a las Farc”, señaló una fuente de Inteligencia militar. El remedio parece más grave que la propia enfermedad y muy poco se ha hecho para salvarla de esta agonizante situación que tiene en jaque a los transportadores y pobladores por donde serpentea una de las principales vías del país(10).

9.10. El Ejército Nacional hacía presencia en la zona de los hechos, pues allí estaban desplegadas tropas del grupo mecanizado Nº 4 del Corral, cuyo comandante certificó, en el oficio Nº 4681 / BR4-GMJCO-AJ-743 del 11 de septiembre de 2006, que “... esta unidad militar no tenía disposición de tropas en el municipio de San Luis Ant., para el día 3 de mayo de 2002, pero sí hacía presencia en el sector de la Tebaida y La Linda, jurisdicción del mencionado municipio, tropas orgánicas del Batallón de Contraguerrillas 55 (BCG 55), tal como aparece registrado en el informe de situación de tropas que se anexa...” (fl. 75, cdno. 1).

IV. Problema jurídico.

10. Al analizar el fondo de las pretensiones formuladas por la parte actora, es necesario que la Sala estudie la existencia de los elementos que conforman la responsabilidad, como son el daño, un hecho —por acción u omisión— del Ministerio de Defensa–Ejército Nacional, así como también el nexo de causalidad entre ambos. En el análisis de la imputación del daño y la determinación de las indemnizaciones, si hubiere lugar a éstas, la Sala se concentrará en dar respuesta a la siguiente pregunta:

10.1. Al revisar la imputación del daño, bajo la premisa de que el menoscabo alegado se encuentra plenamente demostrado —según se verá—, se ocupará la Sala de revisar en el sub lite si existen los elementos suficientes para afirmar que las entidades demandadas tuvieron alguna participación en la muerte del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, punto en el cual resulta de gran importancia revisar si, a la sazón de la situación de conflicto armado existente en el lugar y la época de los hechos, existía a cargo de la accionada una especial obligación de protección frente al mencionado occiso, si dicha obligación fue incumplida, y si hubo algún grado de coparticipación —por acción u omisión— de las entidades estatales en los acontecimientos que hoy se lamentan. Acerca de este mismo punto, es necesario que la Sala establezca si la conducta de los miembros del Ejército Nacional, de quienes se dice que pernoctaron en un “estadero” relacionado con el occiso en días anteriores a su asesinato, es constitutiva de una falla del servicio, y si la misma tuvo algún nexo de causalidad con los hechos ocurridos el 3 de mayo de 2002.

V. Análisis de la Sala.

11. La Sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora, consistente en la muerte del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, a quien asesinaron el día 3 de mayo de 2002 —párr. 9.2, 9.3 y 9.4 hechos probados—, y respecto de quien todos los demandantes demostraron la existencia de una relación civil o de parentesco –párr. 9.1, hechos probados–, así como también la ayuda económica que el difunto les dispensaba a algunos de ellos.

12. Al revisar la imputación del daño, principiará la Sala por determinar cuál es el régimen de atribución de responsabilidad aplicable al caso concreto y, acto seguido, pasará a estudiar si en el asunto sub examine se demostró la existencia de alguna obligación especial de protección a cargo de las entidades demandadas —Ministerio de Defensa y Ministerio del Interior— respecto de Uriel Ángel Sánchez Bedoya, con supuesto incumplimiento de la misma por haberse demostrado el deceso del susodicho en las circunstancias en que ello aconteció.

12.1. De conformidad con las imputaciones hechas en el libelo introductorio y en las demás intervenciones procesales llevadas a cabo por el extremo demandante, el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso es el de falla del servicio, pues se investiga la responsabilidad del Estado porque, supuestamente, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional y Ministerio del Interior participaron por acción o por omisión en los hechos que desembocaron en la muerte del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya.

12.1.1. Al respecto es pertinente tener en cuenta la jurisprudencia de la Subsección “B” de acuerdo con la cual, cuando en determinado caso se debate la responsabilidad del Estado por graves violaciones a derechos humanos, el mismo debe ser estudiado bajo la óptica de la falla del servicio. Se dijo en la sentencia del 28 de agosto de 2014:

14.2. El régimen de responsabilidad aplicable al sub lite es el de la falla del servicio, título jurídico de imputación alegado por los actores en el libelo de la demanda a través del cual pretenden ser resarcidos integralmente por los perjuicios padecidos. Tratándose de graves violaciones a los derechos humanos, el juicio de responsabilidad se enmarca en la denominada responsabilidad subjetiva materializada en el título de falla del servicio. 

14.3. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sede de reparación directa ha condenado en varios fallos a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por víctimas del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en presuntos operativos militares o combates armados con grupos organizados al margen de la ley; de estas situaciones fácticas se ha derivado la responsabilidad del Estado bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por las violaciones a deberes funcionales de origen convencional, constitucional y legal(11).

12.1.2. Dicho régimen, en tanto que puede estar referido a casos en los que resulta especialmente difícil la probanza de la participación de agentes estatales en graves violaciones de derechos humanos, admite estándares probatorios menos severos que los que normalmente se aplican para la demostración de la responsabilidad administrativa:

Igualmente, es importante señalar que en esta clase de asuntos, así como los relacionados con desapariciones forzadas, la valoración probatoria debe realizarse con especial cuidado, toda vez que conlleva una dificultad mayor que otros casos, en razón de su particularidad y características únicas. Es claro que en este tipo de delitos, no existen pruebas directas de las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos y los implicados tampoco son fácilmente identificados, por lo tanto, la prueba indiciaria debe ser utilizada a la hora de argumentar y fundamentar las decisiones, así lo ha reiterado esta corporación en diferentes oportunidades...(12).

12.1.3. Aplicados dichos criterios al caso concreto, se aprecia que los demandantes persiguen la indemnización de los perjuicios causados con el deceso del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya y, para esos efectos, sostienen que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional desatendió su obligación de brindar seguridad en la autopista Bogotá – Medellín, lo que supuestamente facilitó el accionar de los asesinos de la mencionada persona; señalamientos estos que son susceptibles de ser analizados bajo el régimen de falla del servicio y con un estándar de exigencia probatoria más blando que el que normalmente se utiliza para evaluar la atribución de daños a la administración, en observancia de los criterios jurisprudenciales referidos más arriba.

12.2. Para verificar la presencia de una falla del servicio en el caso concreto, resulta pertinente revisar tanto el cumplimiento de los deberes de la demandada en relación con la situación de orden público existente en la zona de los hechos, como también si el caso del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya exigía algún tipo de protección especial por parte del Ejército Nacional, ello si se tiene en cuenta que, previo al acontecimiento dañoso, la mencionada institución utilizó un establecimiento público de propiedad del occiso para el repostaje de las tropas en una zona de conflicto armado.

12.2.1. En primer lugar, observa la Sala que en el caso concreto no está demostrada falla del servicio alguna relacionada con la prestación del servicio de seguridad en la autopista Bogotá-Medellín a la altura del municipio de San Luis, sitio en el que ocurrieron los hechos, pues lo cierto es que se trataba de una zona que, por aquella época, presentaba una considerable intensidad de violencia en el desarrollo del conflicto armado, y en la que hacían permanente presencia las tropas del Ejército Nacional en constantes enfrentamientos con grupos armados ilegales que ejercían sus actividades ilícitas en la región.

12.2.1.1. Así, de conformidad con el contexto existente en la autopista Bogotá-Medellín a la altura del municipio de San Luis, ilustrado aquél por artículos periodísticos y análisis elaborados por organizaciones no gubernamentales dedicadas al estudio de la violencia en Colombia —párr. 9.9, hechos probados—; y descrito además en los informes emitidos por la Policía Nacional, los investigadores de la Fiscalía General de la Nación —párr. 9.2 y 9.2.1 hechos probados— y la personería municipal del referido municipio —párr. 9.6, hechos probados—; a la luz de ese contexto, decimos, es claro que para la época de los hechos la zona estaba siendo disputada por los grupos guerrilleros de las FARC y el ELN, y también por las bandas paramilitares del Magdalena Medio, grupos estos que ejercían actividades de extorsión e incurrían en agresiones en contra de la población civil, con miras a obtener réditos económicos y para, además, ganar el control estratégico de un corredor importante en el sistema vial y la infraestructura eléctrica del país.

12.2.1.2. Dicha situación, que era apercibida por los comandantes de las fuerzas militares según las declaraciones que en su momento dieron ante los medios de comunicación —párr. 9.9, hechos probados—, implicó que el Ejército Nacional desplegara tropas hacia el oriente antioqueño en cercanías a la autopista Medellín y al municipio de San Luis, tal como lo manifestaron la personería municipal —párr. 9.6, hechos probados— y la mencionada institución armada, quienes dejaron constancia de la presencia de un “grupo mecanizado” en la zona —párr. 9.10, hechos probados—.

12.2.1.3. Ello quiere decir que el Ejército Nacional, al conocer la delicada situación de orden público existente en la autopista Bogotá-Medellín, tomó medidas para tratar de afrontar los desafíos que en la zona planteaba el conflicto armado interno, a tal punto que la presencia de dicha fuerza militar era incluso conocida por las personas que resultaron muertas el 3 de mayo de 2002, tal como se dejó explicado en los testimonios de Henry Alberto Sánchez Otálvaro —menor de edad— y José Libardo Sánchez Bedoya —párr. 9.7, hechos probados—, afirmando el primero que fue “... hasta donde estaba el Ejército, los cuales estaban a hora y media...”, y el segundo que su hermano “... había tenido problemas con el Ejército, puestos (sic) estaban amaneciendo en los corredores y hacían de comer allí...”.

12.2.1.4. De tal manera que no es verdadero que, como lo dicen los demandantes, el Ejército Nacional haya permanecido pasivo frente a los actos de violencia que se estaban presentando en la autopista Medellín-Bogotá a la altura del municipio de San Luis, pues lo cierto es que en la zona se desplegaron efectivos militares, quienes tenían la finalidad de contrarrestar las acciones violentas de la guerrilla y los paramilitares, sin que pueda predicarse la existencia de una falla del servicio relacionada con esta situación.

12.2.1.5. Sobre este aspecto se aclara que, aunque el niño Henry Alberto Sánchez Otálvaro afirmó que los miembros del Ejército supuestamente se negaron a auxiliar a uno de los heridos en los hechos del 3 de mayo de 2002 —párr. 9.7.1, hechos probados—, el mismo testigo narra que tuvo que desplazarse en bicicleta durante una hora y media para poder encontrar a los miembros de dicha institución armada, lo que significa que no era pronto el auxilio que estos le hubieran podido prestar a las personas que resultaron víctimas en los hechos que hoy son materia de debate por la Sala, lo que a su vez implica que no está demostrada la falla del servicio en ese sentido aludida por la parte actora en sus diferentes intervenciones procesales.

12.2.2. En contraste, al estudiar la existencia de alguna obligación especial de protección a cargo de las instituciones demandadas con respecto al fallecido Uriel Ángel Sánchez Bedoya, se aprecia que en el proceso se probaron ciertas circunstancias que deberían haber hecho prever a la entidad demandada que el mencionado occiso, en el contexto en el que se desarrollaba el conflicto armado en la autopista Bogotá-Medellín a la altura del municipio de San Luis, podría ser objeto de ataques por parte de grupos armados al margen de la ley.

12.2.2.1. En relación con este punto, en el proceso se demostró que por la época de los hechos las tropas del Ejército Nacional utilizaron un establecimiento público administrado por uno de los occisos, para pernoctar y cocinar alimentos necesarios para el sostenimiento de los soldados destacados en la zona, tal como se describió en los testimonios rendidos por el menor Henry Alberto Sánchez Otálvaro y el señor José Libardo Sánchez Bedoya. Al respecto, el primero de los mencionados aseveró que “... mi papá tenía arrendado un negocio de comidas en la autopista, en la Piñuela, y en ese negocio se ubicaba personal del Ejército...” —párr. 9.7.1, hechos probados—, relato que fue corroborado por el segundo al afirmar, como ya se remembrara más arriba, que “... Mi hermano nunca había tenido problemas con nadie, el único problema es que cuando él tenía el estadero había tenido problemas con el Ejército, puestos (sic) estaban amaneciendo en los corredores y hacían de comer allí...” —párr. 9.7.2, hechos probados—.

12.2.2.2. Frente a dichas atestaciones, podría afirmarse que las mismas son sospechosas por tratarse de declaraciones provenientes de personas que son familiares del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, relación de parentesco esta que también es predicable respecto de quienes persiguen el resarcimiento de perjuicios en el caso concreto. No obstante, la Sala considera que ello no tiene virtud para minar la credibilidad de los testigos, pues lo cierto es que, por un lado, la declaración del menor no puede presumirse como encaminada a la obtención de un beneficio económico, en tanto que un niño de 12 años, según las reglas de la experiencia, no tiene conciencia de la posibilidad de promover acciones resarcitorias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Y, por otra parte, tanto la declaración del aludido menor, como la del testigo José Libardo Sánchez Bedoya, son testimonios que se hicieron ante la Fiscalía General de la Nación casi dos años antes de que se interpusiera la acción resarcitoria que mediante la presente sentencia se resuelve, lo que impide desvirtuar la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política(13), en tanto se aprecia que el dicho de los declarantes es espontáneo y no se vislumbra interés alguno de su parte en las resultas del presente contencioso de reparación.

12.2.2.3. Además, estima la Sala que los referidos testimonios están dotados de plena credibilidad, teniendo en cuenta que sus afirmaciones son coincidentes con las demás pruebas obrantes dentro del proceso, especialmente en lo que tiene que ver con las circunstancias en que se produjeron las muertes ocurridas el 3 de mayo de 2002, máxime cuando las heridas que, según describen los deponentes, presentaban los occisos —entre ellos el señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya—, son plenamente coincidentes con los estudios de necropsia practicados a los cadáveres por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses —párr. 9.3, hechos probados—.

12.2.2.4. Ahora bien, si se tiene por cierto, con base en las aludidas pruebas, que el Ejército Nacional utilizó como sitio de repostaje de las tropas el establecimiento comercial que era administrado por el señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, entonces considera la Sala que esa situación debía hacer prever a los miembros de la entidad demandada que, bajo el contexto de conflicto armado que existía en el sitio de los hechos hoy discutidos, era probable que los grupos armados ilegales adelantaran represalias en contra del hoy difunto, por haber dado refugio a los efectivos militares.

12.2.2.5. Y el conocimiento de esta amenaza surgida de la situación de violencia, debería de haber sido un insumo suficiente para que los miembros del Ejército Nacional asumieran las decisiones y desplegaran las acciones que pudieran ser conducentes para brindarle protección al señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya. No obstante, en contraste con ese deber, se observa que a pesar de la colaboración prestada a las fuerzas militares, el mencionado occiso no fue objeto de medida de protección alguna, lo que facilitó que los grupos armados ilegales atentaran contra su vida en los hechos ocurridos el día 3 de mayo de 2002.

12.2.2.6. Ello se enmarca en el criterio de falla del servicio que ha sido mantenido por esta Subsección “B”, en donde se ha dicho que es atribuible responsabilidad a la administración por la muerte de una persona causada por terceros, al comprobarse que existía una situación especial de amenaza frente a la víctima que, bajo cierto contexto, hacía necesaria la actuación protectora de la administración. En los términos expuestos en la sentencia del 29 de mayo de 2014:

Al respecto, es pertinente recordar que la Sala ha establecido que el Estado es responsable de reparar los daños sufridos por las víctimas de un hecho violento causado por terceros cuando: (i) el mismo es perpetrado con la intervención o complicidad de agentes del Estado...; (ii) la persona contra quien se dirigió el ataque solicitó medidas de seguridad a las autoridades y estas no se las brindaron..., (iii) la víctima no solicitó las medidas referidas, pero las fuerzas del orden conocían las amenazas que se cernían contra su vida... y (iv) en razón de las especiales circunstancias sociales y políticas del momento, el atentado era previsible y, sin embargo, no se adelantaron las acciones correspondientes... 

Así, en estos casos, la Sala ha considerado que la responsabilidad del Estado surge por el incumplimiento del deber constitucional y legal de proteger la vida y la seguridad de la víctima, es decir, de la omisión respecto de la conducta debida, la misma que de haberse ejecutado habría evitado el resultado... y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del servicio...(14).

12.2.2.7. La Sala considera que, a pesar de que los hoy fallecidos no formularon petición alguna de protección, lo cierto es que para el Ejército era totalmente previsible que, en tratándose de una zona de grave violencia en la que confluían todos los actores del conflicto armado interno, como es el caso de la autopista Bogotá-Medellín a la altura del municipio de San Luis, cualquier persona que diera refugio a cualquiera de dichos actores —incluidas las fuerzas regulares del Estado—, podría convertirse en objetivo militar de los antagonistas, que era lo que habitualmente pasaba en el referido sitio, según el contexto descrito en los artículos periodísticos y los informes elaborados por colectivos defensores de derechos humanos —párr. 9.9, hechos probados—.

12.2.2.8. Ello implica que en el presente caso la falla del servicio es predicable de las acciones y omisiones de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, no sólo por el hecho de que incumpliera la obligación de dispensarle protección al señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, sino también porque se puso a este en una situación de peligro al utilizar como estación de repostaje de las tropas un establecimiento comercial administrado por la víctima, lo que implica una clara violación del principio de distinción que, de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario, rige las confrontaciones armadas. Acerca de dicho principio, la Subsección “B” de la Sección Tercera ha fijado la siguiente jurisprudencia:

14.1.1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el Derecho Internacional Humanitario incluye variadas normas sobre protección de bienes y personas de carácter civil, y de forma categórica prohíbe, en tiempos de guerra, cualquier acción que pueda tener consecuencias respecto de la vida e integridad de quienes no tienen participación en la confrontación. Así lo dispone el artículo tercero común a los convenios de Ginebra de 1949, en especial el IV Convenio(15), cuyo texto es el siguiente: 

ART. 3°—Conflictos no internacionales.

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquiera otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

(...)

14.1.2. En el marco de un conflicto armado está prohibida cualquier acción militar deliberadamente dirigida contra personas o bienes civiles, así como cualquier conducta que plantee la posibilidad de obtener ventajas estratégicas a partir del amparo del que gozan las personas protegidas por el Derecho Internacional, entre ellas los civiles que no participan en una confrontación armada. Por tal razón, los estados partes estimaron necesario precisar y particularizar las reglas relativas a la protección de bienes y personas de carácter civil, en el marco de un conflicto armado interno, mediante el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra de 1949(16), en cuyo artículo 4º se dispuso: 

ART. 4º—Garantías fundamentales.

1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1:

a) Los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;

(...)

14.1.2.1. En el mismo sentido, se establece en el artículo 13 ibídem: 

ART. 13.—Protección de la población civil.

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.

14.1.3. Como se observa, las normas del Protocolo II que se viene comentando, aunque prohíben de forma expresa cualquier acción militar que pueda tener consecuencias perjudiciales para los bienes y personas civiles, resultan ser directrices muy generales respecto de los comportamientos que deben tener las partes en conflicto para no vulnerar esa prohibición, pues no establecen pautas y criterios concretos que deban tenerse en cuenta para establecer los casos en que los daños colaterales causados a personas no participantes en la contienda, conllevan una violación del Derecho Internacional Humanitario. 

14.1.4. Dichos parámetros concretos sí habían sido estipulados en el Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra de 1949, en cuyo articulado se plasmaron las más importantes reglas relacionadas con la protección de la población civil en los conflictos armados de carácter internacional(17), entre las cuales se cuentan las siguientes: 

14.1.4.1. El artículo 35, que establece una prohibición general de todos aquellos métodos de acción militar que puedan causar males o sufrimientos mayores a las ventajas estratégicas que eventualmente se obtengan, lo que en el mismo sentido implica que las estrategias de acción militar deben estar planeadas de tal forma que, para la consecución de los fines bélicos, se utilicen medios e instrumentos que causen el menor daño posible, sea directo o colateral. Dispone la norma: 

(...)

14.1.4.2. En el artículo 41, por su parte, se reafirma el principio general según el cual no pueden considerarse objetivos militares aquellas personas que se encuentran fuera de combate. Al respecto establece el numeral 1º ejusdem que “... ninguna persona podrá ser objeto de ataque cuando se reconozca o, atendidas las circunstancias, debe reconocerse que está fuera de combate...”, paro lo cual se entiende que está “fuera de combate” cualquier persona que se encuentre en incapacidad de defenderse. Se resalta en este punto que la norma aquí referida no sólo condiciona el amparo a la población civil a que la parte atacante tenga conocimiento del carácter del objetivo atacado, sino que además cobija aquellos casos en los que el agresor, ignorando el riesgo para los civiles, debía haber conocido tal condición, situación que también puede implicar una conducta contraria a las normas del Derecho Internacional Humanitario. 

14.1.4.3. De otra parte, el artículo 48 establece la obligación de los contendores armados, de fijar una clara distinción entre los bienes y personas de interés militar, por un lado, y los objetos de interés meramente civil, por el otro, lo que a su vez conlleva a una obligación, también positivamente establecida en el Derecho Internacional Humanitario, de dirigir las acciones bélicas sólo respecto de aquellos objetivos que tengan un interés o valor en términos militares. Dispone la norma en cuestión: 

ART. 48.—Norma fundamental.

A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.

14.1.4.4. En procura de clarificar el deber de distinción consagrado en la norma anterior, en el artículo 50 se establecen los parámetros que deben tenerse en cuenta para establecer y determinar que una persona es civil y, por lo tanto, protegida por el derecho internacional. Igualmente, se consagra el principio según el cual, cuando no se tenga certeza de si una persona es militar o civil, se presumirá que es no combatiente. Finalmente, se establece la regla que determina que cuando los actores del conflicto se mezclan con la población civil, esto no convierte a dicha población en participante de la confrontación armada. El texto del artículo 50 es el siguiente: 

ART. 50.—Definición de personas y de población civil.

1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refieren el artículo 4º, A. 1), 2), 3) y 6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente protocolo(18). En caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil.

2. La población civil comprende a todas las personas civiles.

3. La presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil.

14.1.4.5. En el artículo 51 se prohíbe de forma explícita cualquier acción militar que pueda tener efectos adversos para la población civil, a la cual se le debe dispensar protección a través de todos los medios posibles. En especial, se proscriben de manera expresa los ataques que están dirigidos a objetos que no tengan una clara relevancia estratégica o cuyas consecuencias no se pueden prever y que, por tales razones, tengan la posibilidad de causar daños a las personas o a los bienes de carácter civil, protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. El tenor de esta norma es el que a continuación se cita: 

ART. 51.—Protección de la población civil.

1. La población y civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, además de las otras normas aplicables de derecho internacional, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección, salvo si participan en las hostilidades y mientras dure tal participación.

4. Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:

a) Los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto;

b) los que emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto;

c) los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente Protocolo;

(Sic) y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de carácter civil.

(...)

14.1.4.6. Finalmente, ha de repararse en la previsión del artículo 57 del Protocolo, que regula los parámetros que deben tenerse en cuenta para el diseño de las estrategias y ataques militares, en aras de garantizar que las respectivas maniobras no tendrán efectos contraproducentes respecto de bienes o personas de carácter civil. Dentro de dichas normas, se establece que es obligación de los contendientes ejercer, en la medida de lo posible, todas las acciones que sean necesarias para asegurar que los objetivos atacados no son de carácter civil, o que los ataques no tendrán consecuencias frente a bienes o personas civiles. Consagra la norma: 

ART. 57.—Precauciones en el ataque.

1. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil.

(...)

a) quienes preparen o decidan un ataque deberán:

i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos;

ii) tomar todas las precauciones posibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil;

iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;

(...)

3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligros para las personas civiles y los bienes de carácter civil.

(...)

14.1.4.7. De la lectura de todas las normas del derecho internacional humanitario que han sido traídas a colación, es factible extraer varios principios que rigen la actividad de los contendores de una confrontación armada, todos ellos mediatizados por la finalidad última de ese marco normativo, cual es la de preservar los derechos, la vida y la integridad de las personas que, sin ser participantes de la contención bélica, se ven involucradas en la misma debido a las acciones adelantadas por las fuerzas en enfrentamiento; finalidad ésta que debe prevalecer sobre cualquier otro propósito que se vea comprometido con el desarrollo de la guerra pues, de lo contrario, se volvería a las situaciones de absurda inhumanidad que han sido lamentadas en tiempos no muy lejanos del presente(19). 

14.1.5. Ahora bien, la Sala no pierde de vista que las normas anteriormente aludidas fueron estipuladas y diseñadas con miras a regular las acciones militares que se desarrollan en el marco de un conflicto armado de carácter internacional, razón por la que podría argumentarse que se trata de preceptos y principios que no se aplican respecto de hechos ocurridos en el marco de un conflicto armado interno, como ocurre en el caso que hoy se estudia. 

14.1.5.1. No obstante, dicha cuestión ya ha sido abordada por los organismos internacionales de derechos humanos quienes, con base en la jurisprudencia de los organismos ad hoc constituidos para el juzgamiento de crímenes cometidos en el marco de conflictos armados no internacionales, han dejado establecido que los principios de Derecho Internacional Humanitario, positivizados para la regulación de conflictos internacionales —Protocolo I—, son aplicables también a los conflictos internos. En este tema ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: 

g. Protección de personas civiles y bienes civiles contra ataques indiscriminados en hostilidades internas

74. Cualquier duda concerniente a la protección de personas civiles contra ataques indiscriminados en hostilidades internas ha sido aclarada por el Tribunal de Yugoslavia en la decisión de su Sala de Apelaciones en el Caso Tadic. En dicha decisión, el Tribunal señaló que el núcleo esencial de los principios y preceptos básicos que regulan los medios y métodos de guerra en hostilidades internacionales se han hecho aplicables a conflictos internos en virtud de la práctica de los Estados. La Corte específicamente consideró que estas reglas incluyen “(...) materias tales como la protección de personas civiles en las hostilidades, en particular al ataque indiscriminado, protección de bienes civiles, en especial propiedad cultural, protección a todos aquellos que no son o ya no son parte de las hostilidades, así como prohibiciones sobre medios de guerra proscritos en conflictos armados internacionales y prohibición de ciertos métodos de conducción de las hostilidades”(20). En relación a este último punto, la Corte señaló:

En efecto, es absurdo que, bajo consideraciones elementales de humanidad y sentido común, el uso por parte de Estados de armas prohibidas en conflictos armados entre ellos sea permitido cuando los estados buscan sofocar una rebelión de sus propios nacionales en su territorio. Lo que es inhumano y por lo tanto proscrito en guerras internacionales no puede ser nada diferente a inhumano e inadmisible en guerras civiles(21).

75. En la medida en que ciertas disposiciones del Protocolo I codifican por primera vez reglas de derecho consuetudinario diseñadas para proteger personas civiles y bienes civiles de ataques indiscriminados o desproporcionados, ellas constituyen fuentes autorizadas para interpretar el alcance de protecciones similares para tales personas y bienes en todo conflicto armado interno...(22).

14.1.5.2. La misma cuestión fue analizada por la Corte Constitucional cuando analizó la exequibilidad del Protocolo II a los convenios de Ginebra de 1949, oportunidad en la que dejó sentado el criterio que a continuación se cita: 

22. El preámbulo incluye también lo que la doctrina internacional ha conocido como la “Cláusula de Martens”, esto es, el principio según el cual “en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.

Esta cláusula indica que el Protocolo II no debe ser interpretado de manera aislada sino que debe ser constantemente relacionado con el conjunto de principios humanitarios, puesto que este tratado es simplemente un desarrollo y una concreción de tales principios a los conflictos armados no internacionales. Por consiguiente, la Corte Constitucional considera que la ausencia de una determinada regla específica en el Protocolo II relativa a la protección a la población civil o a la conducción de las hostilidades no significa, en manera alguna, que el protocolo esté autorizando tales conductas a las partes enfrentadas. En efecto, las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el Protocolo II, puesto que —se reitera— las normas codificadas en este campo aparecen como una expresión convencional de principios de ius cogens que se entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano, según lo determinó esta corporación en anteriores decisiones.

23. Así, ninguna de las normas convencionales de derecho internacional humanitario expresamente aplicables a los conflictos internos —a saber el artículo 3º común y este protocolo bajo revisión— regula en detalle los medios legítimos de combate y la forma de conducción de las hostilidades. Sin embargo, la doctrina internacional considera que estas reglas, provenientes del derecho de la guerra, son aplicables a los conflictos armados internos, puesto que ésta es la única forma de verdaderamente proteger las eventuales víctimas de tales conflagraciones.

En efecto, el 7 de abril de 1990, en Taormina, Italia, el Consejo del Instituto Internacional de Derecho Humanitario aprobó una declaración sobre las “normas de derecho internacional humanitario relativas a la conducción de las hostilidades en los conflictos armados no internacionales”(23). Según esta declaración, que puede ser considerada la expresión más autorizada de la doctrina internacional en este campo, son aplicables a los conflictos no internacionales las reglas sobre conducción de las hostilidades que, en función del principio de proporcionalidad, limitan el derecho de las partes a elegir los medios de guerra, con el fin de evitar los males superfluos o innecesarios. Por consiguiente, si bien ninguna de las normas convencionales expresamente aplicables a los conflictos internos excluye los ataques indiscriminados o la utilización de ciertas armas, la Declaración de Taormina considera que esas prohibiciones —en parte consuetudinarias, en parte convencionales— sobre utilización de armas..., se aplican a los conflictos armados no internacionales, no solo porque ellas hacen parte del derecho consuetudinario de los pueblos sino, además, porque ellas son una obvia consecuencia de la norma general que prohíbe lanzar ataques contra la población civil.

24. En el caso colombiano, la aplicación de tales normas a los conflictos armados internos es aún más evidente, por cuanto la Constitución señala que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario” (C.P., art. 214 ord. 2º). Además, incluso en aquellos casos en los cuales no exista norma escrita, las víctimas de los conflictos armados no internacionales se encuentran protegidas por los principios de humanidad, según se desprende no sólo de la Cláusula Martens sino del artículo 94 de la Carta, el cual expresa la misma filosofía de esta cláusula pues precisa que “la enunciación de derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”(24).

14.1.5.3. En ese orden de ideas, para la Sala no queda duda de que las normas y principios contenidos en el Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra de 1949 son aplicables, en lo que sea compatible, a los casos de conflictos no internacionales, pues se trata de normas que hacen parte del ius cogens del derecho internacional(25), válidas en el derecho colombiano por virtud de la remisión expresa que se hace por los artículos 93(26), 94(27) y 214 numeral 2º(28) de la Constitución Política. Además, de acuerdo con la jurisprudencia internacional de derechos humanos, resultaría un absurdo entender que a las personas y bienes de carácter civil les asiste una entidad y protección menores cuando se trata de una guerra interna, en comparación a lo que ocurre cuando se trata de una contienda armada entre las naciones, toda vez que los daños que pueden sufrir ese tipo de intereses, no varían si se trata de un conflicto interno o de un conflicto internacional, de lo que se sigue la obligación de protegerlos indistintamente en una u otra eventualidad bélica(29).

12.2.2.9. Aplicadas dichas precisiones al caso concreto, observa la Sala que los miembros del Ejército Nacional violaron las normas del derecho internacional humanitario pues, en el marco del conflicto armado no internacional vivido por Colombia y en una zona especialmente azotada por esa situación de violencia, utilizó el establecimiento de comercio que era administrado por la víctima —que es un bien claramente identificable como civil—, como si se tratara de una estación de descanso y apertrechamiento de las tropas, lo que sin duda puso en peligro la integridad y vida del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, con claro desconocimiento del principio de distinción que debe guiar las actuaciones bélicas.

12.2.2.10. Dicha situación, si bien no significó una agresión directa por parte del Ejército Nacional respecto de la integridad y vida del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, lo cierto es que sí implicó para éste una situación de riesgo de ser atacado por los grupos ilegales que desarrollaban actividades bélicas en el lugar de los hechos, lo que hacía necesario que al comerciante y transportador se le dispensara una protección especial y, como la entidad demandada hizo caso omiso de ese deber, con ello coparticipó por omisión en la causación de la muerte del familiar de los demandantes, ocurrida esta el 3 de mayo de 2002.

12.3. En los anteriores términos, estima la Sala que en el presente caso es posible atribuir responsabilidad a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por el daño surgido de la muerte del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, pues lo cierto es que a pesar de que la demandada conocía o debía conocer el riesgo que pesaba sobre la persona civil cuyas instalaciones utilizó para que pernoctaran sus tropas, omitió asumir cualquier medida de protección y, por esa vía, facilitó la acción de quienes acabaron con la vida del familiar de las personas que hoy persiguen en sede contenciosa la reparación de perjuicios por ese hecho. Se precisa en este punto que no se encontró dentro del proceso acción u omisión alguna predicables de la Policía Nacional, razón por la cual no es posible generar un juicio de reproche o de atribución de responsabilidad respecto de dicha entidad.

VI. Conclusión.

13. De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, observa la Sala que la decisión de primera instancia, esto es, la providencia proferida el 16 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, será revocada para, en su lugar, declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por la muerte del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya.

VII. Medidas de reparación.

14. En el escrito de la demanda se pide tanto la indemnización de los perjuicios inmateriales como de los materiales derivados de la muerte del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, en relación con los cuales sólo se probó la relación de parentesco de los demandantes con el mencionado occiso, el sufrimiento padecido con ocasión de su deceso, y la pérdida del auxilio económico que este último le prestaba a algunos de quienes persiguen el resarcimiento pecuniario en el sub lite. En relación con esos menoscabos, considera la Sala que es procedente hacer las siguientes precisiones de cara a su indemnización.

14.1. En lo que tiene que ver con el daño moral, todos los demandantes probaron su nexo con el señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, lo que implica que merece ser reparado dicho detrimento. la Sala fijará en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios(30), con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(31), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “... la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia...(32), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(33).

14.1.1. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que recientemente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia(34) frente a la indemnización por el daño moral surgido de la muerte de un familiar y estableció que, por regla general, los cónyuges o compañeros permanentes, y también los parientes en el primer grado de consanguinidad —padres e hijos—, tienen derecho a una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la firmeza de la sentencia, a título de indemnización de perjuicios por el daño moral padecido por el deceso del allegado. Los parientes en el segundo grado de consanguinidad —como es el caso de los hermanos—, por su parte, tienen derecho a una indemnización equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de ejecutoria del fallo.

14.1.2. En ese orden, a favor de cada uno de los demandantes Luis Antonio Sánchez —padre—, Martha Olga Alzate Carvajal —cónyuge—, Fabio Nelson Sánchez Alzate —hijo—, Uriel Ferney Sánchez Alzate —hijo—, Hernán Darío Sánchez Alzate —hijo— y Johnatan Sánchez Alzate —hijo—, se reconocerá una indemnización de perjuicios morales equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

14.1.3. Y para cada uno de los señores Norberto Antonio Sánchez Bedoya —hermano—, Óscar Alberto Sánchez Bedoya —hermano—, Gustavo Alonso Sánchez Bedoya —hermano—, Gustavo Alonso Sánchez Bedoya —hermano—, María del Carmen Sánchez Bedoya —hermana—, María Rosario Sánchez Bedoya —hermana—, Jorge Aurelio Sánchez Bedoya —hermano—, Mariela Sánchez Bedoya —hermana—, Juan Guillermo Sánchez Bedoya —hermano— y María Fabiola Sánchez Bedoya —hermana—, la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

14.2. En lo tocante con los perjuicios materiales por lucro cesante, en el proceso se demostró que el fallecido Uriel Ángel Sánchez Bedoya le prestaba ayuda económica a los demandantes Luis Antonio Sánchez (padre) nacido el 24 de septiembre de 1934, Marta Olga Alzate Carvajal (cónyuge) nacida el 16 de noviembre de 1962, Fabio Nelson Sánchez Alzate (hijo) nacido el 1º de febrero de 1995, Uriel Ferney Sánchez Alzate (hijo) nacido el 16 de noviembre de 1984, Hernán Darío Sánchez Alzate (hijo) nacido el 16 de febrero de 1987 y Johnatan Sánchez Alzate (hijo) nacido el 21 de abril de 1997. Para la liquidación de este monto indemnizatorio se tendrán en cuenta los criterios fijados en la reciente sentencia de unificación proferida el 22 de abril de 2015 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se dijo que “... a los integrantes del grupo familiar que dejaron de percibir la ayuda económica del fallecido se les liquidará el lucro cesante con el acrecimiento al que tienen derecho, por el hecho de extinguirse la ocurrencia de cada uno de los demás miembros que limitaba la participación de los recursos destinados a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar...(35), lo que implicó una variación de las reglas que venía utilizando la jurisprudencia para la liquidación del tipo de daño al que se alude en el presente acápite. La indemnización comprende, en todo caso, un periodo relacionado con el lucro cesante debido o consolidado, y otro atinente al lucro cesante futuro.

14.2.1. Al liquidarse el lucro cesante debido o consolidado debe tenerse en cuenta que para el 3 de mayo de 2002, fecha de la muerte de Uriel Ángel Sánchez Bedoya, dicha persona tenía 45,2 años(36). De ello se deduce que al antes nombrado le quedaban 32,16 años de vida probable; que a su padre Luis Antonio Sánchez, quien para la época de los hechos tenía 68 años, le quedaban 13,98 años de vida probable; y a su cónyuge Marta Olga Alzate Carvajal, quien para la época del deceso de su compañero tenía 40 años, le quedaban 38,29 años de vida probable.

14.2.2. Del mismo modo, al tiempo del fallecimiento del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, a su hijo Fabio Nelson Sánchez Alzate le faltaban 17,98 años para alcanzar la edad de 25 años; a su hijo Uriel Ferney Sánchez Alzate le faltaban 7,6 años para cumplir los 25 años; a su hijo Hernán Darío Sánchez Alzate le faltaban 9,75 años para la edad de 25 años; y a su hijo Johnatan Sánchez Alzate le faltaban 20 años para cumplir la edad de 25 años.

14.2.3. Siendo así, la cónyuge Marta Olga Alzate Carvajal habría recibido ayuda durante más largo tiempo, comoquiera que su expectativa de vida es mayor que la de los demás demandantes mayores de edad, y que el periodo faltante para que cada uno de los hijos alcance la edad de 25 años. Entonces, el tiempo máximo (Tmax) a liquidar será de 45,2 años, o sea, 542 meses de vida probable del fallecido Uriel Ángel Sánchez Bedoya pues, habida cuenta de que desde un punto de vista probabilístico habría vivido menos que el esposo muerto, es dable pensar que a partir del hipotético deceso de este, aquélla no recibiría su apoyo, aun cuando lo sobreviviera. De los 45,2 años ya se han consolidado (Tcons) 15 años —180 meses— contados desde el 3 de mayo de 2002 hasta la época de expedición del presente fallo en abril del año 2017. Con ello quedan como futuros 362,4 meses (Tfut).

14.2.4. Entonces, durante los primeros 7,6 años —91,2 meses— (Pd1), mientras Uriel Ferney Sánchez Alzate cumplió los 25 años, se asignará una mitad de la renta consolidada a la cónyuge Marta Olga Alzate Carvajal, y la porción restante se dividirá por partes iguales entre los demás causahabientes. El mismo procedimiento se aplicará para el periodo siguiente de 2,5 años —25,8 meses— (Pd2) mientras Hernán Darío Sánchez Alzate cumplió los 25 años, y para el subsiguiente periodo de 4,23 años —50,76 meses— (Pd3) mientras se agotó el periodo de vida probable del papá del occiso, señor Luis Antonio Sánchez.

14.2.5. En el momento de su muerte, aunque se sabía que el señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya desempeñaba una actividad productiva, lo cierto es que no se conoce cuál es el monto de lo que monetariamente percibía por la misma, de tal forma que la Sala partirá del presupuesto de que el mencionado señor devengaba un salario mínimo como el actualmente vigente, en una suma de $ 737.717, monto que se incrementará en un 25% correspondiente a las prestaciones sociales que debía percibir, producto al que se le reducirá un 25% que, según se presume, destinaba al sostenimiento propio, operación de la cual se obtiene la renta líquida de $ 691.609,69.

14.2.6. Con este valor se calcula la renta dejada de percibir por el fallecido durante el tiempo consolidado así:

Rc = Ra * [(1+i)n-1] ÷ i

Donde i = al interés mensual legal (0,004867); n = Tcons = 180 meses

Rc = 691.609,7 * [(1 + 0,004867)180-1] ÷ 0,004867 = $ 198.419.917

14.2.7. Se tiene, entonces, que durante el tiempo consolidado (100,5 meses) los parientes del fallecido dejaron de percibir una renta total de $ 198.419.917, destinado al apoyo que el padre, hijo, cónyuge y hermano habría brindado, si viviese, al grupo familiar.

14.2.8. Y, asimismo, se calcula la renta dejada de percibir por los parientes del fallecido, si este viviese, durante el tiempo futuro, así:

Rf = Ra * [(1 + i)n - 1] ÷ [i * (1 + i)n]

Donde: i = al interés mensual legal (0,004867) y n = (Tfut) = 362,4 meses.

Rf = 691.609,7 * [(1 + 0,004867)362,4 - 1] ÷ [0.004867 * (1 + 0,004867)362,4]

Rf = $ 117.642.278

14.2.9. O sea que durante el tiempo futuro (362,4 meses), los parientes dejaron de percibir una renta total de $ 117.642.278, que el fallecido, si viviese, habría destinado al grupo familiar.

14.2.10. Y se procede al cálculo del lucro cesante con acrecimiento para cada uno de los actores beneficiarios, distribuyendo los valores de la renta calculada en los periodos de acrecimiento, tal como pasa a explicarse.

14.2.11. En los primeros 91,2 meses de lucro cesante consolidado (Pd1), mientras Uriel Ferney Sánchez Alzate cumplió los 25 años, se asigna el valor de renta consolidada a distribuir (Vd) en ese periodo. Al efecto se calcula el valor mensual de la renta consolidada (Rc/Tcons) y el valor resultante se multiplica por el número de meses del periodo a asignar. O sea:

Vd = (Rc ÷ Tcons) * Pd1

Vd = [198.419.917 ÷ 180] * 91,2

Vd = 100.532.758

14.2.12. Así, el valor de la renta consolidada a distribuir en el primer periodo, de 91,2 meses, es de $ 100.532.758. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Martha Olga Alzate Carvajal —cónyuge—, y la otra mitad dividida por partes iguales entre los demás demandantes acreedores de la indemnización por lucro cesante. Es decir, la suma de $ 50.266.379 para Martha Olga Alzate Carvajal, y la suma de $ 10.053.276 para cada uno de los señores Uriel Ferney Sánchez Alzate, Hernán Darío Sánchez Alzate, Luis Antonio Sánchez Alzate, Fabio Nelson Sánchez Alzate y Johnatan Sánchez Alzate.

14.2.13. En los siguientes 25,8 meses de lucro cesante consolidado (Pd2), mientras se expide el presente fallo, se asigna el valor de la renta a distribuir (Vd) en ese periodo. Esto es:

Vd = (Rc ÷ Tcons) * Pd2

Vd = (198.419.917 ÷ 180) * 25,8

Vd = 28.440.188

14.2.14. El valor de la renta consolidada a distribuir en el segundo periodo, de 25,8 meses, es de $ 28.440.188. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Martha Olga Alzate Carvajal —cónyuge—, y la otra mitad dividida por partes iguales entre los demás demandantes acreedores de la indemnización por lucro cesante. Es decir, la suma de $ 14.220.094 para Martha Olga Alzate Carvajal, y la suma de $ 3.555.023 para cada uno de los señores Hernán Darío Sánchez Alzate, Luis Antonio Sánchez Alzate, Fabio Nelson Sánchez Alzate y Johnatan Sánchez Alzate.

14.2.15. En los siguientes 50,76 meses de lucro cesante consolidado (Pd3), mientras se cumple la edad de vida probable del demandante Luis Antonio Sánchez, se asigna el valor de la renta a distribuir (Vd) en ese periodo. Esto es:

Vd = (Rc ÷ Tcons) * Pd2

Vd = (198.419.917 ÷ 180) * 50,76

Vd = $ 55.954.417

14.2.16. El valor de la renta consolidada a distribuir en el tercer periodo, de 50,76 meses, es de $ 55.954.417. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Martha Olga Alzate Carvajal —cónyuge—, y la otra mitad dividida por partes iguales entre los demás demandantes acreedores de la indemnización por lucro cesante. Es decir, la suma de $ 27.977.208 para Martha Olga Alzate Carvajal, y la suma de $ 9.325.736 para cada uno de los señores Luis Antonio Sánchez Alzate, Fabio Nelson Sánchez Alzate y Johnatan Sánchez Alzate.

14.2.17. Y en los últimos 12,24 meses (Pd4), mientras se expide el presente fallo se asigna el valor de la renta a distribuir (Vd) en ese periodo. Esto es:

Vd = (Rc ÷ Tcons) * Pd2

Vd = (198.419.917 ÷ 180) * 12,24

Vd = $ 13.492.554

14.2.18. El valor de la renta consolidada a distribuir en el cuarto periodo, de 12,24 meses, es de $ 13.492.554. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Martha Olga Alzate Carvajal —cónyuge—, y la otra mitad dividida por partes iguales entre los demás demandantes acreedores de la indemnización por lucro cesante. Es decir, la suma de $ 6.746.277 para Martha Olga Alzate Carvajal, y la suma de $ 2.248.759 para cada uno de los señores Fabio Nelson Sánchez Alzate y Johnatan Sánchez Alzate.

14.2.19. En resumen, la liquidación del lucro cesante consolidado es la siguiente:

Martha Olga Alzate Carvajal: $ 99.209.958

Uriel Ferney Sánchez Alzate: $ 10.053.276

Hernán Darío Sánchez Alzate: $ 13.608.299

Luis Antonio Sánchez Alzate: $ 22.934.035

Fabio Nelson Sánchez Alzate: $ 26.307.173

Johnatan Sánchez Alzate: $ 26.307.173

14.2.20. Al liquidarse el lucro cesante futuro, se tiene en cuenta el periodo entre la expedición del presente fallo y la fecha en que Fabio Nelson Sánchez Alzate cumplirá los 25 años, lo que arroja como resultado un periodo (Pd1) de 36 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (Rf ÷ Tfut) * Pd1

Vd = (117.642.278 ÷ 362,4) * 36

Vd = 11.686.319

14.2.21. El valor de la renta futura a distribuir en el primer periodo, de 36 meses, es de $ 11.686.319. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Martha Olga Alzate Carvajal —cónyuge—, y la otra mitad dividida por partes iguales entre los demás demandantes acreedores de la indemnización por lucro cesante. Es decir, la suma de $ 5.843.159 para Martha Olga Alzate Carvajal, y la suma de $ 2.921.580 para cada uno de los señores Fabio Nelson Sánchez Alzate y Johnatan Sánchez Alzate.

14.2.22. Acto seguido, se tiene en cuenta el periodo faltante para que Johnatan Sánchez Alzate cumpla los 25 años, lo que arroja como resultado un periodo (Pd2) de 24 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (Rf ÷ Tfut) * Pd1

Vd = (117.642.278 ÷ 362,4) * 24

Vd = $ 7.790.879

14.2.23. El valor de la renta futura a distribuir en el segundo periodo, de 24 meses, es de $ 7.790.879. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Martha Olga Alzate Carvajal —cónyuge— ($ 3.895.439), y la otra mitad correspondiente a Johnatan Sánchez Alzate ($ 3.895.439).

14.2.24. Finalmente, se tiene en cuenta el periodo faltante para que, descontados los dos periodos anteriores (Pd1 y Pd2), se cumpla la vida probable del difunto, lo que arroja como resultado un periodo (Pd3) de 302,4 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (Rf ÷ Tfut) * Pd1

Vd = (117.642.278 ÷ 362,4) * 302,4

Vd = $ 98.165.080

14.2.25. Teniendo en cuenta que estos $ 98.165.080 corresponden al 75% de los ingresos que hubiera percibido el fallecido luego de que sus hijos alcanzaran 25 años (pues al inicio se dedujo de la base el 25% de gastos propios del causante), de esta base se le reconocerá a la cónyuge sobreviviente el 50% de los ingresos remanentes, esto es la suma de $ 49.082.540, pues en esas circunstancias de independencia económica de los hijos, el trabajador habría aumentado las reservas para sus propias necesidades, quedando con esta distribución, el 50% de los ingresos restantes tanto para el occiso como para la cónyuge dependiente sobreviviente.

14.2.26. En síntesis, las sumas liquidadas por concepto de lucro cesante futuro son las siguientes:

Martha Olga Alzate Carvajal: $ 58.821.138

Fabio Nelson Sánchez Alzate: $ 2.921.580

Johnatan Sánchez Alzate: $ 6.817.019

14.2.27. La sumatoria de las indemnizaciones antes determinadas, arroja como resultado las siguientes sumas en beneficio de cada uno de los demandantes:

a) Martha Olga Alzate Carvajal: $ 158.031.096

b) Uriel Ferney Sánchez Alzate: $ 10.053.276

c) Hernán Darío Sánchez Alzate: $ 13.608.299

d) Luis Antonio Sánchez: $ 22.934.035

e) Fabio Nelson Sánchez Alzate: $ 29.228.753

f) Johnatan Sánchez Alzate: $ 33.124.189

14.2.28. Ahora bien, en aras de la congruencia que debe tener el fallo con las pretensiones solicitadas en la demanda, las sumas antes mencionadas sólo podrán ser reconocidas en la medida en que no superen los montos solicitados en el libelo introductorio, en donde se dijo que “... el valor del lucro cesante lo tasan mis mandantes en la cantidad de $ 864.000.000,oo M.L...” (fl. 38, cdno. 1), suma que aún sin actualizar resulta ser mayor a la sumatoria de las indemnizaciones referidas en el punto inmediatamente anterior.

VIII. Costas.

15. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes o de los demás intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena de ese tipo.

16. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva, REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 16 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE administrativa responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya ocurrida el 3 de mayo de 2002.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a los demandantes, a título de indemnización de perjuicios, las siguientes condenas:

A) A favor de la señora Martha Olga Alzate Carvajal, como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo; y como indemnización de perjuicios materiales la suma de ciento cincuenta y ocho millones treinta y un mil noventa y seis pesos ($ 158.031.096) moneda corriente.

B) A favor del señor Uriel Ferney Sánchez Alzate, como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo; y como indemnización de perjuicios materiales la suma de diez millones cincuenta y tres mil doscientos setenta y seis pesos ($ 10.053.276) moneda corriente.

C) A favor del señor Hernán Darío Sánchez Alzate, como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo; y como indemnización de perjuicios materiales la suma de trece millones seiscientos ocho mil doscientos noventa y nueve pesos ($ 13.608.299) m/cte.

D) A favor del señor Luis Antonio Sánchez, como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo; y como indemnización de perjuicios materiales la suma de veintidós millones novecientos treinta y cuatro mil treinta y cinco pesos ($ 22.934.035) m/cte.

E) A favor del señor Fabio Nelson Sánchez Alzate, como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo; y como indemnización de perjuicios materiales la suma de veintinueve millones doscientos veintiocho mil setecientos cincuenta y tres pesos ($ 29 228 753) m/cte.

F) A favor del señor Johnatan Sánchez Alzate, como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo; y como indemnización de perjuicios materiales la suma de treinta y tres millones ciento veinticuatro mil ciento ochenta y nueve pesos ($ 33.124.189) m/cte.

G) A favor de cada uno de los señores Norberto Antonio Sánchez Bedoya, Óscar Alberto Sánchez Bedoya, Gustavo Alonso Sánchez Bedoya, María del Carmen Sánchez Bedoya, María Rosario Sánchez Bedoya, Jorge Aurelio Sánchez Bedoya, Blanca Ofelia Sánchez Bedoya, Mariela Sánchez Bedoya, Juan Guillermo Sánchez Bedoya y María Fabiola Sánchez Bedoya, como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo.

3. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas por el trámite de la segunda instancia.

5. EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

6. CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, Presidente de la Sala—Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz del Castillo».

3 A folio 38 del cuaderno 1, se estima el monto de todos los perjuicios patrimoniales cuya indemnización se solicita, en $ 864.000.000,oo pesos m/cte. En la medida en que el recurso de apelación fue interpuesto en vigencia de la Ley 1395 de 2010, entonces la cuantía debe determinarse con la sumatoria de todas las pretensiones estimadas en el libelo introductorio. Así, el numeral 6º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo tal como quedó después de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998, dispone que la cuantía necesaria para que un proceso sea de doble instancia —y conocido en segundo grado por el Consejo de Estado—, debe ser superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es $ 179 000 000 con el salario mínimo vigente para el año 2004 —$ 358.000—, que es la época en que se interpuso la demanda de reparación directa. Lo anterior implica que el presente caso puede ser conocido por la Sala en sede de apelación.

4 “Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación.” // “Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.” // “Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las salas o las secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las salas de los tribunales superiores y de los tribunales contencioso-administrativos de distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio...”.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), actor: Rubén Darío Silva Alzate y otros, demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otros.

6 Para un recuento jurisprudencial acerca de la posibilidad de valorar reportes periodísticos, puede revisarse, entre otros, el siguiente pronunciamiento de la Subsección “B”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 29 de agosto de 2014, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 25000-23-26-000-1997-14961-01 (acumulado), número interno 28373, actor: Triturados del Tolima Limitada y otros, demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Allí se dijo: “... la Sala dará valor probatorio a los recortes de prensa, en el sentido de considerar que está demostrada la divulgación de ciertos hechos en medios de comunicación de amplia circulación, según se dejará explicado en el siguiente punto de las consideraciones de la presente providencia. En caso de que exista correspondencia entre los sucesos narrados por los reportes periodísticos y los hechos señalados por las demás pruebas del proceso, se tendrán por ciertos los hechos narrados en tales medios de convicción, según la postura contenida en las providencias a las que se hizo referencia en los acápites anteriores...”.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 11 de septiembre de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 41001-23-31-000-1994-07654-01 (20601), actor: María del Carmen Cubides Chacón y otros, demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

8 En lo atinente con esta situación, la Fiscalía Seccional de Puerto Triunfo, Antioquia, explicó lo siguiente en la certificación calendada el 6 de junio de 2002: “El suscrito fiscal delegado ante los jueces penales del circuito con sede en Puerto Triunfo Antioquia CERTIFICA QUE este despacho adelanta la investigación penal por el delito de HOMICIDIO bajo el radicado nro. 2066, donde aparecen como ofendidos los señores JESÚS ALBEIRO SÁNCHEZ BEDOYA quien se identificaba con la cédula de ciudadanía Nº 15 426 973 y el señor URIEL ÁNGEL SÁNCHEZ BEDOYA identificado con la cédula de ciudadanía nro. 15 423 345. Hecho ocurrido el 3 de mayo de 2002 en el sector tres quebradas la Linda, en la autopista Medellín – Bogotá, jurisdicción del municipio de San Luis. El levantamiento de los cadáveres fue realizado por la Inspección Urbana de Policía de Rionegro Antioquia, debido al orden público del sector, la necropsia fue realizada por personal del Hospital San Juan de Dios de ese mismo municipio” (fl. 109, cdno. 1; negrillas y mayúsculas del original).

9 En complemento de la información contenida en la certificación expedida por la Personería Municipal, la Inspección de Policía de San Luis emitió la certificación del 28 de junio de 2007 consignó la siguiente información: “Los grupos al margen de la ley que operan en la jurisdicción de San Luis son las FARC y ELN, y en diciembre 11 de 1999 tuvo lugar una toma guerrillera. En el año 2001, en el corregimiento El Prodigio de San Luis hubo una masacre; para la erradicación total de estos grupos al margen de la ley por parte del Ejército Nacional, se está combatiendo a estas personas con el fin de detenerlos o exterminarlos. Los batallones que operan en la jurisdicción de San Luis son: el Batallón de Artillería Nº 4 (BAGES) – Medellín y el Batallón de Infantería Bárbula – Puerto Boyacá. La Policía Nacional siembre ha estado permanentemente, hasta donde yo sé, y en el momento en el Comando de Policía hay un total de 25 agentes de policía” (fl. 83, cdno. 1).

10 Revista Semana, reportaje titulado “Camino Culebrero”, edición del 18 de diciembre de 2000. Puede consultarse on line en el portal de internet www.semana.com. Similares reportajes son visibles en los siguientes sitios web: www.noticiasorienteantioqueno.worldpress.com; www.verdadabierta.com, en el artículo titulado “Las FARC cosecharon odios en el oriente antioqueño”; y en el informe titulado “La guerra: sustento del desarrollo en Antioquia” elaborado por el colectivo denominado “Equipo Nizkor”, Derechos Humanos e Impunidad 1998-2000, por el Colectivo de Derechos Humanos “Semillas de Libertad”, CODEHSEL, que se puede consultar en el portal de internet con la siguiente dirección: www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/antioquia.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988), actor: Félix Antonio Zapata González y otros, demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 13 de junio de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001-23-31-000-1995-00998-01 (25180), actor: Ovidio Adolfo Ardila, demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

13 “ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 29 de mayo de 2014, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, Rad. 25000-23-26-000-1998-00660-01 (30377), actor: Primitiva Bernal de Martínez y otros, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros.

15 [22] “IV. Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a personas civiles en tiempo de guerra, 1949”.

16 [33] “[23] “Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, 1977”. En dicho protocolo se positivizó el carácter complementario que sus normas tienen respecto del artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949, de tal forma que en el artículo 1º de aquél se estableció que “... El presente Protocolo, que desarrolla y complementa el artículo 3 común a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo.// 2. El presente protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”.

17 [24] “En su artículo 1º respectivo a “... principios generales y ámbito de aplicación...”, se dispone que el protocolo sólo es aplicable cuando se trate de situaciones previstas en el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949, que a su vez establece que dichos convenios se aplican “... en caso de guerra declarada o en cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes...”, previsión que demuestra el carácter internacionalista de las normas contenidas en el Protocolo I que se viene refiriendo.

18 [25] “Establece el artículo 4º del Convenio III de Ginebra de 1949 “relativo al trato debido a los prisioneros de guerra”: “ART. 4º—... A. Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder del enemigo:// 1) Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas;// 2) Los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal que estas milicias o estos cuerpos de voluntarios, incluidos estos movimientos de resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones...// 3) los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un gobierno o de una autoridad no reconocidas por la potencia detenedora;//... 6) la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de la guerra...”. El artículo 43 del Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra de 1949 estable, por su parte, lo siguiente: “...1. Las fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte, aun cuando ésta esté representada por un gobierno o una autoridad no reconocidos por una Parte adversa. Tales fuerzas deberán estar sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, inter alia, las normas de derecho internacional aplicables a los conflictos armados.// 2. Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto (salvo aquellos que formen parte del personal sanitario y religioso...) son combatientes, es decir, tienen derecho a participar directamente en las hostilidades. // 3. Siempre que una parte en conflicto incorpore a sus fuerzas armadas un organismo paramilitar o un servicio armado encargado de velar por el orden público, deberá notificarlo a las partes en conflicto”.”

19 [26] “Piénsese por ejemplo en los lamentables hechos de las dos guerras mundiales que fueron, precisamente, el contexto histórico que puso en evidencia la necesidad de que las naciones acordaran un marco de humanidad para el desarrollo de las contiendas armadas. En el preámbulo del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, es claro en señalar al respecto que “... es necesario... reafirmar y desarrollar las disposiciones que protejan a las víctimas de los conflictos armados, así como completar las medidas para reforzar la aplicación de tales disposiciones...”.

20 [27] “[53] Caso Tadic, párrafo 127...”.

21 [28] “[54] Id.

22 [29] “Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Tercer informe sobre la situación de derechos humanos en Colombia, capítulo IV. Violencia y la violación del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, febrero de 1999. En “Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional”, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Volumen III, Bogotá-2001, página 125”.

23 [30] “[29] Ver el texto de tal declaración en la Revista Internacional de la Cruz Roja, septiembre-octubre 1990, Nº 101, pp. 434-438.

24 [31] “Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero”.

25 [32] “Sobre la vinculancia en el derecho interno de las normas de ius cogens del derecho internacional, ha dicho el Consejo de Estado que “... tales derechos en cuestión... hacen parte integral del ius cogens, lo cual significa que su garantía y respeto no puede ser sometido a convención que implique el límite o restricción por parte de los Estados sujetos de derecho internacional, comoquiera que los mismos han sido entendidos como parte del bagaje cultural universal de la humanidad, lo cual supone su respeto y garantía irrestricta... // Dichas normas del jus cogens han sido acogidas por diversos convenios internacionales de los cuales el Estado colombiano hace parte y comprenden tanto las normas de Derechos Humanos..., como las normas del Derecho Internacional Humanitario... y, más recientemente, las normas del Derecho Penal Internacional..., las cuales, en su conjunto, consagran un catálogo de preceptos normativos tendientes a prohibir y castigar cualquier atentado contra la vida, la integridad, la libertad y la igualdad, todo lo cual se traduce en últimas en las obligaciones de respeto, garantía y efectividad del Estado para con la dignidad del ser humano...”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 21 de febrero de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995-01692-01(20046), actor: Mercedes Quimbay Galvis y otros, demandado: Nación – Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”.

26 [33] “ART. 93.—Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia...”.

27 [34] “ART. 94.—La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

28 [35] “ART. 214.—Los estados de excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones:... // 2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario...”.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 28 de mayo de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 50001-23-31-000-1998-00220-01, actor: Manuel Pinto Montenegro y otros, demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. 66001-23-31-000-1996-3160-01(13232-15646), Belén González y otros – William Alberto González y otra, demandado: Nación – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías, Invías.

31 Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “... descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodean los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad...” (sentencia del 16 de junio de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, Rad. 7 445, actor: María Luisa Perdomo Lozada). Igualmente pude verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, Rad. 54001-23-31-000-1993-08025-01(N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. 13232.

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 16205.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Nº interno 26251, actor: Ana Rita Alarcón vda. de Gutiérrez y otros.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 22 de abril de 2015, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, Rad. 15001-23-31-000-2000-03838-01 (19146), actor: María Antonia Gómez de Carrillo y otros, demandado: Departamento de Santander.

36 Para el cálculo de la vida probable se tienen en cuenta las tablas de mortalidad consignadas en la Resolución Nº 0497 del 20 de mayo de 1997 proferida por la Superintendencia Bancaria, que era la norma vigente para la época en que ocurrió la muerte del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya —3 de mayo de 2002—.


 

Aclaración de voto

Con el debido respeto expongo a continuación las razones que me llevaron parar el voto, en relación con algunas consideraciones expuestas en la sentencia del 8 de junio de 2017, en lo que tiene que ver con la invocación del título de imputación de falla del servicio y la violación del Derecho Internacional Humanitario por parte del Ejército Nacional, en cuanto se centra en la conducta responsabilidad estatal.

Mediante la referida providencia se revocó la del 16 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, para negar las pretensiones incoadas con el propósito de que se declarara responsable a la Nación, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Policía Nacional por la muerte del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya, el día 3 de mayo de 2002, cuando se movilizaba por la autopista Bogotá-Medellín.

1. Invocación de falla del servicio.

Dado que la providencia analiza la falla del servicio, para descartarla y al tiempo considerarla, como determinante de la responsabilidad estatal por la omisión de protección dado el incremento de la situación de riesgo que afecta a la víctima, ante la presencia de miembros del Ejército en el establecimiento comercial de su propiedad, considero importante advertir que la responsabilidad tendría que haber sido fundada en el artículo 90 constitucional, como a continuación se explica.

No se desconoce que la falla del servicio, al igual que otros títulos de imputación, aportaron a la jurisprudencia, en su momento. No obstante, se debe señalar que su aplicación como ordinariamente sucede, recorre senderos ajenos a la responsabilidad en los términos previstos en el artículo 90 de la Carta, pues lleva al juez de la responsabilidad a considerar aspectos propios de los juicios de repetición.

Ahora bien, la idea de una forma de responsabilidad no subsumible dentro de las categorías de responsabilidad con o sin falla puede causar cierta perplejidad. Que tal alternativa parezca extraña es apenas lógico, dada la construcción conceptual de la responsabilidad estatal y de los particulares, desde la óptica de la conducta del infractor, al punto que la disyuntiva de la falta se presenta como un absoluto. Si la indagación por la responsabilidad se enfoca, como lo fue tradicionalmente, desde el prisma de la conducta lesiva, el principio lógico del tercero excluido(1) nos impide hallar una solución por fuera de una u otra categoría: falta o no falta, contradictorios absolutos, en términos lógicos. La contradicción se resuelve, sin embargo, desde la Constitución, pues el ordenamiento superior cambia la conducta del implicado, otrora prisma de conceptualización de la responsabilidad, por la antijuridicidad del daño. Análisis éste sustancialmente diferente.

Para entender la novedad de la visión que inspira nuestra Constitución Política, precisa detenerse en la historia de la responsabilidad estatal, aceptada tardíamente por la conciencia jurídica de la tradición del derecho civil, cuando avanzado el siglo XIX, se consideró necesario dejar atrás el dogma de la irresponsabilidad del soberano; empero no habiendo sido consagrada explícitamente en la legislación civil su paso sería lento y gradual. Las conquistas doctrinarias y jurisprudenciales no fueron sencillas, requirieron de altas dosis de elaboración conceptual. Se enfrentaba el juez al gran dilema positivista de disponer que el Estado repare los daños, sin regulación explícita que lo dispusiera.

Desde el paradigma dominante del positivismo, no quedó sino, inicialmente, asimilar la conducta de los agentes del Estado a las personas dependientes de otros(2), para luego aceptar que la administración podía fallar. Remanso que permitió aplicar sin reato el artículo 2341 del Código Civil(3), para luego avanzar, al amparo del mismo código, a la responsabilidad por falta presunta y ausencia de falta.

Así, por ejemplo, en 1947 el Consejo de Estado apeló a los principios jurídicos latentes en la institución jurídica de la expropiación por utilidad pública (art. 2018 del C.C.) para predicar la responsabilidad estatal por el cierre del Periódico El Siglo, alegando que, también en este caso, una acción legítima necesaria del Estado había causado a los particulares un perjuicio que no tenía por qué soportar. Con posterioridad, la jurisprudencia halló la vía para aplicar analógicamente el artículo 2356 del Código Civil.

En este sentido, lo que comúnmente se conoce como títulos de imputación no es algo distinto al camino recorrido para encontrar un fundamento legal que permitiera predicar una responsabilidad estatal no regulada. Limitación esta de razonamiento analógico, explicable desde las coordenadas conceptuales del positivismo. Disyuntiva de falta o ausencia, a la luz del Código Civil, absoluta e insalvable.

Después de haber examinado el panorama jurídico propio de la Constitución de 1886, es menester señalar que la Constitución de 1991 modificó radicalmente el modo de entender la responsabilidad estatal. Entender este cambio exige de tres componentes. En primer lugar, aceptar que la Constitución se adscribe a un modo de ser del derecho, en general, incompatible con el positivismo legalista. En segundo lugar, admitir sin subterfugios que la responsabilidad estatal tiene su fuente en la Constitución y solo en ella y, en tercer lugar, no buscar fuera del daño antijurídico el centro de gravitación del régimen de responsabilidad.

Sobre lo primero es preciso aclarar que, aunque no es claro que la Constitución de 1991 sea incompatible con cualquier especie de positivismo, sí lo es respecto del llamado positivismo legalista, basado en la veneración exacerbada de la voluntad del legislador, al margen de los principios y valores fundantes de la institucionalidad, así no estén mediadas y ratificadas por la ley. La Constitución, según aquel modelo desueto de pensamiento, no fue sino un documento desiderativo o directriz política general, incapaz de producir efectos jurídicos por sí misma. Fue el legislador el señor absoluto y el creador de todo derecho. El positivismo legalista, por lo demás, viene acompañado usualmente de la reverencia a la codificación, que hace pensar que el derecho se encuentra íntegramente contenido en un sistema conceptual de normas.

El Estado social de derecho parte de otros principios. En primer lugar, de la premisa de su juridicidad e imperio efectivos, de donde es posible predicar derechos e imponer obligaciones con base en principios y valores no desarrollados, empero plenamente vigentes y debidamente oponibles.

En segundo lugar, se abre a toda una nueva dimensión principialista. Se trata de reconocer expresamente los derechos y jerarquizarlos en torno de las exigencias de justicia derivadas de la dignidad humana o de la conciencia común de las naciones (arts. 93 y 94). Concepción del derecho que coloca al Código Civil en la dimensión subordinada que le corresponde. El nuevo orden constitucional abre el universo de las fuentes de las obligaciones, así es dable optar por títulos o motivaciones diferentes, al tiempo que prescindir o modificar los hasta entonces conocidos.

Más significativo aún resulta la obligación de reparar como principio fundante del derecho público. A diferencia de lo que ocurría en el régimen constitucional y legislativo de 1886, hoy no se arriba a la responsabilidad estatal por vía de analogía. Ya no existe un vacío que llenar. El abordaje constitucional de la responsabilidad estatal contiene, por lo demás, un giro muy novedoso: no gravita en torno de la conducta del agente.

Mucho podría decirse sobre las novedades que la nueva Constitución supone para la comprensión de la responsabilidad estatal, pero pocas palabras podrían ser más elocuentes que las actas de la Asamblea Nacional Constituyente:

(...) noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño. —Se destaca—

Se debe señalar que la nueva orientación restaura, de alguna manera, la concepción clásica de la responsabilidad, esto es, la noción grecorromana y se aparta de las tendencias moralizantes de las interpretaciones medievales y racionalistas.

En efecto, aunque lo tradicional tiene que ver con recurrir a la responsabilidad aquiliana, entendida en términos del deber de reparar los daños ocasionados por la conducta dolosa o negligente, lo cierto es que en su formulación original el elemento de la culpa no se exigió para configurar la obligación —relevante en el campo de lo criminal—. El texto mismo de la lex Aquilia no da lugar a desconocer el damnum iniuria datum, es decir, el daño injusto, centro de gravedad de la reparaciones. Se impone, aclarar, por lo demás, que el daño injusto aludido se debe entender dentro de los parámetros de la concepción clásica de lo justo, en lo cual lo iustum, no es cosa distinta a lo igual, o lo equilibrado y la justicia a la virtud del equilibrio.

La coincidencia de la nueva visión de la responsabilidad del artículo 90 constitucional con el espíritu original del derecho romano, está confirmada por opiniones autorizadas, en las que no me detengo(4).

Noción que va perder identidad interpretada, por el derecho común, desde 1a perspectiva de la filosofía moral católica y en mayor grado desde la racionalista. No obstante, la tendencia a considerar la responsabilidad como un tema de concordancia entre la conducta individual del agente y una norma de conducta persiste. Basta solo ver que es el sustrato de la acción de repetir contra el servidor público que dio lugar a la condena estatal; empero, si bien la probidad de la conducta resulta posible tratándose del agente, en cuanto toca con la necesidad de expiación, no consulta la obligación de reparar a la víctima.

Las anteriores consideraciones, en casos como el que fue objeto de estudio de la Sala, conducen a que la responsabilidad del Estado no se analice desde la legitimidad o ilegitimidad de la acción u omisión estatal; siendo suficiente una y otra sin ninguna calificación.

Esto es, simplemente, con apoyo del artículo 90 constitucional, se debe propender por la reparación de los daños antijurídicos causados a los particulares, cuando de los elementos probados se encuentre su imputabilidad a la administración. Se trata, como puede observarse, de hacer efectiva la cláusula general de responsabilidad establecida en la Carta Política, no sólo en cuanto a la efectividad de la reparación, sino también en el propósito de preservar, de una parte, el derecho de defensa de los agentes comprometidos y, de la otra, la procedencia de la acción de repetición. Es decir, la utilización de los tradicionales regímenes de responsabilidad, además de restarle fuerza normativa al contenido del artículo 90 constitucional, producen en la práctica una valoración de la conducta causante del daño, lo que, como se ha visto, aparte de desbordar el papel del juez de la responsabilidad, puede comprometer los juicios que sobre la conducta personal de los agentes eventualmente deban realizarse en otros procesos.

2. Invocación de violación al Derecho Internacional Humanitario.

Sobre la base de las declaraciones de dos testigos, el hijo menor de edad del señor Uriel Sánchez Bedoya y su hermano, quienes afirmaron sobre la permanencia del Ejército en el negocio de comidas que tenía arrendado el señor Uriel Sánchez en la carretera, en la sentencia se concluye sobre la violación al Derecho Internacional Humanitario, en concreto, al principio de distinción establecido en el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo II Adicional a los Convenios.

Si bien se comparte el análisis sobre la situación de riesgo del señor Uriel Sánchez, dada la presencia continua del Ejército en su establecimiento comercial, la información que aparece en el proceso, aportada por los testigos —hijo y hermano de la víctima asesinada—, no da para concluir la violación al Derecho Internacional Humanitario y que ésta sea el fundamento de la decisión de condena al Ministerio de Defensa.

De igual manera, si bien se comparten las aseveraciones de la Sala sobre la vigencia del Derecho Internacional Humanitario en el conflicto armado interno colombiano, esto no fundamenta la conclusión de que en el caso bajo estudio el Ejército violó el Derecho Internacional Humanitario por hacer presencia en el establecimiento comercial, que tenía arrendado el señor Uriel Sánchez sobre la carretera, como tampoco dicha presencia constituye violación al principio de distinción.

Al respecto establece el artículo 13 de Protocolo II:

ART. 13.—Protección de la población civil.

No serán objeto de ataque la población civil como tal; ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil. (Resaltado fuera de texto).

Sobre el principio de distinción es importante señalar que, tiempo atrás se discutía si era aplicable a los conflictos armados internos, dado que su regulación correspondía propiamente al Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a los conflictos armados de carácter internacional, pero esta discusión quedó zanjada, a nivel interno, por las sentencias de la Corte Constitucional que revisaron la exequibilidad de los Protocolos I y II(5), y a nivel internacional, con la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el año 1996 sobre el uso de armas nucleares, el fallo Tadic del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y, especialmente, con la publicación de las normas y principios de carácter consuetudinario por el Comité Internacional de la Cruz Roja, entre esto, el principio de distinción(6).

En relación con el referido principio de distinción, que tiene carácter consuetudinario, establecen los siguientes artículos del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra:

ART. 48.—Norma fundamental.

A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.

ART. 51 (2).—Protección general de los bienes de carácter civil.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

ART. 52 (2).—Protección general de los bienes de carácter civil.

2. Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida.(7)

Vale señalar que el principio de distinción no solo se predica de las personas, también de los bienes y en tal virtud, el ataque directo a establecimientos civiles —no militares— también se encuentra prohibido. Sin embargo, la utilización de los mismos, con fines no militares, esto es que un miembro de la guerrilla o del Ejército compre víveres en un establecimiento comercial, no implica violación al Derecho Internacional Humanitario. De todas maneras, lo anterior no comporta desconocer que la presencia de militares en un establecimiento comercial aumenta el riesgo para los civiles, lo que sin duda aconteció en el caso bajo estudio.

Otra cosa diferente es la utilización de bienes civiles con fines militares, como por ejemplo el almacenamiento de armamentos y municiones en una tienda comercial, una escuela, un teatro o en una casa de familia, lo que comporta ubicar en un espacio destinado a actividades civiles, un centro de operaciones militares y actividades bélicas. Lo preocupante de la utilización indebida del principio tiene que ver con el mensaje, acorde con el cual, los miembros de las partes de un conflicto armado interno están impedidos para ejercer sus derechos civiles, para el caso, comprar víveres en un establecimiento de comercio, buscar descanso y relacionarse con los ciudadanos, esto es, sin presión o abuso de poder sobre la ciudadanía. En el caso presente no se demostró que el Ejército hubiese hecho presencia en el lugar en condiciones de presión, con pretensiones combativas y contra la voluntad de los administradores. Al parecer los soldados estuvieron allí como usuarios o clientes del lugar.

Así como un soldado puede comprar alimentos, medicinas o servicios en un establecimiento comercial abierto al público, también lo pueden hacer los integrantes de grupos insurgentes. En el primer caso, el soldado no incurre en violación al Derecho Internacional Humanitario, en el segundo, tampoco, a menes que, claro está, se incurra en intimidación o amenaza, lo que constituiría delito a la luz del Código Penal y en ambos casos no puede entenderse que el civil comerciante toma parte en las hostilidades por vender sus productos.

Aun cuando lo anterior parece claro, tradicionalmente se ha confundido la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, razón por la cual es muy portante hacer claridad sobre qué es y qué no comporta violación DIH. En este caso, por las pruebas testimoniales que existen en el proceso, no puede afirmarse que el Ejército incurrió en violación al principio de distinción establecido en el Derecho Internacional Humanitario. En otras palabras, no puede afirmarse que el Ejército utilizó el establecimiento comercial con fines militares, tampoco para atacar a la población civil.

En conclusión, la situación de violencia del conflicto armado en el Magdalena Medio y su relación con el daño antijurídico, consistente en la muerte del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya por presuntos miembros de la guerrilla, daño que las víctimas no tenían el deber de soportar y que el Estado debía contrarrestar, resultaba suficiente para fundamentar la responsabilidad de la Nación – Ministerio Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 90 constitucional.

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto a la decisión adoptada por la Sala en el asunto de la referencia.

Fecha ut supra.

Stella Conto Díaz del Castillo, Magistrada.

1 Al igual que (…) el principio lógico de no contradicción que había sido formulado por Aristóteles en su Metafísica, otro tanto podemos decir del tercero excluido. Que aparece también en diversos párrafos de dicha obra en expresiones como «no es posible que se dé algo entre los dos extremos de una contradicción, sino que es necesario afirmar o negar una cosa de otra cualquiera dada». Este principio de lógica en general hace referencia a dos juicios que si se oponen contradictoriamente, no pueden ser ambos falsos. Su fundamento está en el principio ontológico que dice: «todo objeto es, necesariamente, P o no P» (Jesús Aquilino Fernández Suárez. La filosofía jurídica de Eduardo García Maynez, Oviedo, Universidad de Oviedo, 1991, pág. 129)

2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 20 de octubre de 1898 (XIV, 684, 56), sentencia de 19 de julio de 1916 (XXV, 1294 1295, 304), sentencia de 17 de julio de 1938 (XLVI, 1937, 686), 30 de junio de 1941 (LII, 1977, 115), sentencia de 16 de noviembre de 1941 (LII, 1981, 758), sentencia de 25 de febrero de 1942 (LIII, 1983, 87), 28 de octubre de 1942 (LIV bis, pág. 379), agosto 27 de 1943 (LIV, 2001, 509), abril 20 de 1944 (LVIII, 2006, 148).

3 La sentencia que establece de modo más claro el concepto de falla en el servicio como forma de culpa de la administración, generadora de responsabilidad directa es de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de julio de 1962, M.P. José J. Gómez R. Gaceta Judicial, tomo XCIX, pág. 98. En ella se citan, a su vez, como precedentes.

4 “El leitmotiv del régimen romano de reparación de los daños no es la culpa, sino la defensa de una justa repartición de los bienes entre las familias, de un justo equilibrio (suum cuique tribuere —aequitas). Fórmula de la que, hoy en día, muchos afirman que es vacía y tautológica. Cuando sucede una ruptura en dicho equilibrio, un perjuicio contrario al derecho y la justicia (damnum iniuria datum), entra en juego la justicia llamada “correctiva”, cuya función es la de reducir el desequilibrio. Cfr. Michel Villey, Esquisse historique sur le mont responsable, en Archives de Philosophie du Droit, París, t. 22, 1977, pág. 49. Aquí se cita en la versión de la traducción de Leonardo Itzik y Pablo Peusner.

5 Corte Constitucional, sentencias C-225 de 1995 y C-574 de 1992.

6 HENCKAERTS, Jean Marie and DOSWALD-BECK, Louis (2005) Customary International Humanitarian Law, Cambridge, International Committee of the Red Cross and Cambridge University Press.
De todas maneras, otros referentes internacionales daban cuenta de la vigencia del principio de distinción, a saber: Pronunciamiento de la Asamblea de la Liga de Naciones, que en el año 1938 advirtió que el bombardeo intencional en contra de la población civil era ilegal; la Vigésima Conferencia Internacional de la Cruz Roja de 1965 que declaró que los gobiernos y sus autoridades son responsables, en todos los conflictos armados, de accionar conforme a la prohibición de atacar a la población civil; la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada en 1968, que declaró que el principio de distinción era aplicable en todos los conflictos armados; la resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sobre protección de víctimas de los conflictos armados, adoptada en el año 2000, la cual condenó todo ataque en contra de la población civil y el plan de acción del Comité Internacional de la Cruz Roja adoptado en la vigésima séptima conferencia internacional de dicho organismo.

7 El subrayado permite visualizar fácilmente cómo el principio de distinción gira en función del concepto de ataque militar.