Sentencia 2004-04141 de febrero 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000-23-25-000-2004-04141-01(1725-08)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Rosalba Garcés Betancur

Demandado: Fondo Nacional de Caminos Vecinales en Liquidación

Bogotá, D.C., diez de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 0095 del 27 de febrero de 2004 por medio del cual se declaró insubsistente a la actora del cargo de jefe de la oficina asesora código 1045 grado 09 de la oficina jurídica de la planta global de personal del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, quien considera que está viciada de nulidad por haberse expedido con falta de competencia por parte del liquidador de la entidad. Así las cosas y de acuerdo con los argumentos de la apelación la Sala debe establecer si el gerente liquidador era competente para expedir el acto acusado.

De las pruebas allegadas al expediente se puede establecer:

— Por Decreto 1650 de 1960 fue creado el Fondo Nacional de Caminos Vecinales como establecimiento público adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Posteriormente, por Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992 se ordenó la supresión de la entidad y por Decreto 2128 del 1º de diciembre de 1995 se ordenó la reorganización de la entidad (fl. 2).

— Mediante la Ley 573 de 2000 se revistió al Presidente de la República, en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, de facultades extraordinarias para entre otras, dictar el régimen de liquidación y disolución de las entidades públicas del orden nacional (art. 1º, num. 7º)(1).

Con fundamento en la norma anterior, el Presidente de la República profirió el Decreto Ley 254 de 2000 “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”

— Mediante Decreto 1790 del 26 de junio de 2003, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales conferidas suprimió el Fondo Nacional de Caminos Vecinales ordenando su liquidación y por Decreto 1899 del 8 de julio de 2003 designó al liquidador de la misma, quien tomó posesión del cargo el 29 de julio de 2003.

— Por Decreto 3393 del 26 de noviembre de 2003 (fl. 20) se modificó la planta de personal del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, FNCV, en Liquidación y se ordenó la supresión de cargos de la planta de personal.

— Mediante Resolución 0361 del 2 de mayo de 2001 se nombró a la actora en el cargo de jefe de la oficina asesora, código 1045 grado 09 de la oficina jurídica de la planta global del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, del cual tomó posesión mediante Acta 144 del 2 de mayo de 2001 (fl. 6).

— El Liquidador del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, FNCV, en Liquidación, por Resolución 0095 del 27 de febrero de 2004, declaró insubsistente el nombramiento de la actora (fl. 7) decisión que le fue comunicada mediante oficio 280 - 0840 del 27 de febrero de 2004 (fl. 8).

- A folio 9 del expediente obra copia simple de la Resolución 0097 del 1º de marzo de 2004 por medio del cual el liquidador del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, FNCV, en Liquidación nombró el reemplazo de la demandante quien se posesionó del cargo el 2 de marzo de 2004 (fl. 10).

De lo expuesto se observa que la demandante no fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al cargo por concurso o selección por méritos. Se trataba entonces de una empleada de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por lo que el nominador podía válidamente retirarla del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo, conforme lo manifestó el juez de primera instancia.

Ahora bien, la parte actora alega que el liquidador de la entidad no tenía la competencia para expedir el acto de insubsistencia por el cual la retiró de la entidad. Al respecto, la Sala considera que el gerente liquidador bien podía retirar a la actora del cargo, como efectivamente lo hizo, por las siguientes razones:

Como se anotó anteriormente, en uso de las facultades conferidas por la ley, el Presidente de la República ordenó la liquidación del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, entidad pública del orden nacional adscrita al Ministerio de Obras Públicas y Transporte (hoy Ministerio de Transporte), y en el cual se designó a un liquidador quien debía reunir las mismas calidades exigidas para el gerente y quien a su vez, además de ejercer las funciones que le son propias, estaría a cargo de la representación legal de la entidad en liquidación, de lo cual se infiere que tenía atribuidas las competencias que en su momento ejercía el gerente general en vigencia de la entidad.

Por otra parte, el mismo Decreto 1790 de 2003 le asignó al liquidador la facultad de eliminar los cargos vacantes y suprimir aquellos que no fueran necesarios para adelantar el proceso de liquidación. Si bien el cargo ejercido por la actora no fue considerado dentro de los antes mencionados por cuanto en concepto del liquidador era necesario para efectos de asesoramiento jurídico y consulta, este subsistió durante el proceso de liquidación, sin que ello impidiera que en el liquidador en un momento dado, pudiera prescindir de sus servicios, en aras del buen servicio.

De tal suerte que el liquidador tenía atribuidas las mismas funciones que ejercía en su momento el gerente de la entidad en liquidación, por lo que también poseía la titularidad de la facultad nominadora.

Para sustentar lo anterior, obra dentro plenario, copia del oficio enviado por el liquidador del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, FNCV, en Liquidación al Departamento Administrativo de la Función Pública (fls. 12-13) con el fin de establecer si el nombramiento realizado al reemplazo de la actora gozaba de legalidad o por el contrario estaría objetado por lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1790 de 2003, que prohíbe la vinculación de nuevos servidores públicos a la planta de personal hasta que concluya su liquidación.

En respuesta a la consulta elevada por el liquidador, la jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública le remitió copia del oficio EE9096 del 12 de noviembre de 2003 dirigido al gerente liquidador del Inurbe en Liquidación, en el cual la oficina jurídica se había pronunciado sobre el particular, en los siguientes términos:

“(...).

Como puede observarse en atención a la norma que ordena la liquidación de la entidad dentro del programa de supresión de cargos se debió estudiar la necesidad o no de continuar con los cargos que se consulta, por ser necesarios para el proceso de liquidación.

Si estos cargos no fueron suprimidos porque se requieren para la culminación del proceso liquidatorio y quienes se encuentran desempeñándolos se retiran de la entidad, será viable proveerlos nuevamente, si no se ha desvirtuado su razón de ser dentro de la entidad en liquidación, provisión que puede ser, igualmente, mediante encargo o traslados.

No obstante, se anota que los encargos en empleos de libre nombramiento y remoción, vacantes definitivamente, solo pueden ser hasta por un término de tres meses.

De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo las respuestas a las consultas formuladas, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

De lo anterior se concluye que la facultad del liquidador de remover a un funcionario durante el proceso de liquidación de la entidad, se considera procedente, en el entendido de que el gerente liquidador ejerció todas las funciones administrativas asignadas para la correcta liquidación de la entidad.

Igualmente, es el artículo 10 del Decreto 1790 de 2003, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 254 de 2000 (régimen de liquidación de las entidades públicas del orden nacional) el que establece que todos los actos del liquidador que por su naturaleza constituyan el ejercicio de sus funciones administrativas, son considerados actos administrativos y gozan de la presunción de legalidad que a ellos se atribuye. De tal suerte que el acto por medio del cual declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora, mantiene la presunción de legalidad que ampara a todo acto administrativo, en la medida en que no se logró demostrar su ilegalidad.

Ahora bien, de otro lado, se examinará la situación expuesta por la demandante respecto de la violación del artículo 17 del Decreto 1790 de 2003, que dispone:

“Prohibición de vincular nuevos servidores públicos. Prohíbese la vinculación de servidores públicos a la planta de personal de la entidad a partir de la vigencia de este decreto y hasta que concluya su liquidación”.

Aduce la demandante que con ocasión de su insubsistencia y por haberse vinculado a la persona que fue nombrada en su reemplazo, se violó la disposición antes transcrita.

Al respecto, dirá la Sala que este argumento no tiene fundamento jurídico en la medida en que lo que se está debatiendo es la legalidad del acto que declaró insubsistente a la actora, acto administrativo diferente al que realizó el nombramiento de su reemplazo con su correspondiente vinculación, el cual no fue demandado en el sub júdice, circunstancia que imposibilita estudiar su legalidad.

Si la demandante quería poner en discusión la supuesta ilegalidad en la vinculación de la persona que la reemplazó, debió demandar el acto de nombramiento, dentro de los términos que la ley contempla y alegar las violaciones a la norma.

Así las cosas, se concluye que en el asunto en estudio, el acto de remoción acusado fue simplemente el resultado del ejercicio de las facultades que el liquidador ostentaba, por lo que al no haberse logrado desvirtuar su legalidad, la Sala confirmará la sentencia del a quo por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demandada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Rosalba Garcés Betancur.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Declarada exequible mediante sentencias de la Corte Constitucional C-401 del 2001, C-402 del 2001 y C-409 del 2001.