Sentencia 2004-04310 de marzo 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000 2325000 2004 04310 02 (1530-2009)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Sandra Georgina Moya Ardila

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS - Academia Superior de Inteligencia Aquimindia.

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se centra en establecer, si la exclusión de la señorita Sandra Georgina Moya Ardila como alumna de la Academia de Inteligencia del DAS fue ajustada a derecho.

Para resolverlo debe definirse, la calidad de la actora frente al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, para determinar de acuerdo a los cargos enrostrados si hay ilegalidad del acto y si es procedente el restablecimiento solicitado.

Acto acusado

El acto demandado responde al Oficio 125 del 2 febrero de 2004, expedido por el director de la Academia Superior de Inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que ordenó la pérdida de calidad de alumno de la señorita Moya Ardila y por consiguiente su retiro.

El marco fáctico que envuelve las pretensiones está soportado así:

— Certificación expedida por el subdirector académico de la Escuela Superior de Inteligencia del DAS y acta de la matrícula (fls. 6-10) de la señorita Sandra Georgina Moya, que demuestran que fue admitida como alumna de la academia en el curso 097 de formación de detectives urbanos. Este curso lo realizó y aprobó en el periodo comprendido entre el 18 de febrero al 22 de diciembre de 2003, obteniendo el diploma de detective (fl. 4), en donde observó buena conducta (fl. 13) y no se le adelantó ninguna investigación disciplinaria (fl. 125).

— Oficio SEGE-STAH-GAPE-PS-Nº 80537 de mayo 25 de 2005, que informa que la señorita Sandra Georgina Moya Ardila, no ha laborado en el D.A.S. (fl. 123).

— Certificación expedida por el coordinador del grupo de administración de personal, en la que señala que para el 19 de diciembre de 2003, la planta de personal del DAS, tenía 90 vacantes del cargo Detective 208-06, de los cuales 70 cargos (y otros cargos de planta de personal), se encontraban incluidos en estudio técnico para suprimir y financiar la creación de 85 cargos de detectives en grados más altos y que efectuadas las promociones para ocupar los 85 cargos creados, se liberaron vacantes en los cargos detective 208-06, las cuales se utilizaron en los nombramientos de los alumnos que probaron el curso 097 de formación académica, los que a su vez son nombrados como detectives 208-06, en la medida que existan las vacantes en la planta de personal (fl. 126).

— Constancia expedida por el coordinador del grupo de administración de personal, en la que certifica que del curso de formación 097, fueron nombrados 254 alumnos en el cargo de detective 208-06, en tres grupos, 23/02/04, 16/03/04 y 23/04/04, teniendo en cuenta que en la planta de personal no habían vacantes suficientes. (fl. 132).

— Oficio de septiembre 7 de 2005, en el que la subdirección de talento humano del DAS, informa que se realizó estudio de confiabilidad a todos los integrantes del curso 097, incluyendo a la demandante. Que los informes de inteligencia gozan de reserva legal. Que el retiro de la demandante obedeció a las facultades consagradas en la Resolución 324 de 2003 y que el resultado del polígrafo no fue veraz (fls. 149-150).

— Constancia expedida por el director de la Academia Superior de Inteligencia, en la que certifica que la demandante fue inscrita para realizar la especialización en legislación de extranjeros a desarrollarse del 05 de enero al 16 de febrero de 2004, no obstante el día 2 de febrero, le fue cancelada su matrícula dando aplicación al artículo 20, del numeral 4º de la Resolución 324 de 20 de febrero de 2003.

Copia auténtica del Oficio ASIN 00125 de fecha 2 de febrero de 2004, en donde el director de la Academia Superior de Inteligencia, comunica a la demandante su retiro y la pérdida de la calidad de alumna, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 20 de la Resolución 324 de 2003 (fI. 3).

Con base en el fundamento fáctico, las pruebas relacionadas y las normas aplicables al caso, se procede a resolver los cargos enrostrados al acto demandado.

Falta de competencia del funcionario

Sustenta el actor este cargo, con la afirmación de que el director de la academia de inteligencia no tenía competencia para excluirla como alumna, ya que esta facultad la tiene el nominador.

Para definir lo propuesto se revisará la naturaleza de esa entidad y las funciones del director de la academia y del director del DAS.

El Decreto 2193 de 1989 en su artículo 1º, estipuló que la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública “Aquimindia” y las escuelas regionales del DAS, dependientes de la subjefatura del departamento, son centros de naturaleza docente en el campo de seguridad e investigación.

Por su parte el Decreto 218 de 2000(1) —vigente para el momento de los hechos— modificó la estructura del DAS y asignó puntualmente la Academia Superior de Inteligencia Seguridad Pública “Aquimindia” al despacho del subdirector del DAS(2), como una dependencia, calificada como centro docente de educación formal en seguridad nacional e inteligencia del Estado, sujeta a aprobación oficial(3).

Con el fin de verificar la competencia para proferir el acto administrativo que decide terminar con la calidad de alumno, se corroboraran las funciones del director del DAS, del subdirector de la misma entidad y el director de la academia de inteligencia.

El citado Decreto 218 de 2000, estipuló las funciones del director general así:

ART. 6º—Funciones del director del Departamento Administrativo de Seguridad. Son funciones del director del departamento, además de las señaladas por la Constitución Política, las leyes y el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

1. Ejecutar la agenda de requerimientos del Presidente de la República sobre asuntos relativos a la seguridad nacional e inteligencia de Estado y los cursos de acción estratégicos, necesarios para desarrollar su plan de gobierno.

2. Diseñar y ejecutar por conducto de las distintas dependencias el Plan Anual de Inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad, de conformidad con las directrices señaladas en la agenda de requerimientos de la Presidencia de la República, y demás programas que ésta disponga.

3. Vigilar el cumplimiento de las normas administrativas, orgánicas y reglamentarias de las actividades del departamento y verificar su eficiente desempeño.

4. Coordinar con entidades públicas y privadas el desarrollo de programas relacionados con la seguridad nacional y presentar al Alto Gobierno sus apreciaciones.

5. Coordinar con el Ministerio de Relaciones Exteriores lo requerido para el desarrollo de las actividades de inteligencia externa.

6. Difundir al Gobierno Nacional y las autoridades que lo requieran, según la naturaleza de sus funciones, los resultados de la labor de inteligencia.

7. Autorizar las publicaciones de las actividades del departamento y los informes o boletines correspondientes.

8. Representar al departamento en asuntos de carácter técnico, jurídico, operativo y administrativo, en los consejos, juntas, comités y organismos en que éste tenga parte.

PAR.—Las decisiones inmediatas y urgentes relativas al servicio de Inteligencia y de seguridad de Estado, serán impartidas en su orden por el director del departamento, el subdirector del departamento, el director general de inteligencia y el director general operativo.

La facultad nominadora se deduce del artículo h) del artículo 61 de la Ley 489 de 1998.

Respecto de las funciones del subdirector del DAS y en concreto sobre la academia de inteligencia dispuso:

ART. 12.—Funciones del subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad. Son funciones del subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad, además de las señaladas en la Constitución Política, las leyes y el artículo 62 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

1. (…)

6. Dirigir, coordinar y ejecutar las políticas y programas relacionados con la selección, formación y capacitación que se lleven a cabo en la Academia Superior de Inteligencia, de conformidad con las decisiones adoptadas por el consejo de academia.

Ahora bien, la academia cuenta con una estructura administrativa constituida por un director, una subdirección académica y una subdirección administrativa.

Las funciones del director están contempladas en el artículo 7º del Decreto 2193 de 1989 así:

“Funciones de la dirección de la academia. Corresponde a la Dirección de la Academia de Inteligencia y Seguridad Pública:

a) Dirigir las actividades docentes y administrativas;

b) Diseñar, elaborar y someter a consideración del consejo de academias y escuelas y del jefe del departamento los planes de estudio, programas, manuales y demás normas de instrucción relacionadas con la formación intelectual, física, moral y técnica de los educandos;

c) Dirigir y coordinar los procesos de selección e incorporación de los alumnos en la academia;

d) Elaborar anualmente el anteproyecto de presupuesto de la academia y controlar la ejecución presupuestal y los registros contables;

e) Velar por el correcto funcionamiento de la academia en los campos docente, disciplinario, investigativo y administrativo;

f) Presidir las reuniones del comité interdisciplinario y de la junta de admisiones;

g) Refrendar los certificados y títulos que la academia confiera;

h) Coordinar con entidades públicas y privadas y con organismos internacionales el desarrollo de cursos y programas relacionados con la capacitación y especialización del personal del departamento;

i) Proponer al jefe del departamento la designación de profesores, previo estudio y comprobación de su idoneidad moral, profesional docente;

j) Adoptar las medidas necesarias para el buen funcionamiento, orden y disciplina de la academia, e impartir las órdenes e instrucciones que contribuyan a garantizar la formación, capacitación y especialización de los funcionarios del departamento;

k) Las demás que le sean asignadas por ley, reglamento o resolución.

En conclusión, se puede señalar que no hay una función específica que ordene a los funcionarios directivos enlistados, la toma de decisión de la pérdida de la calidad de alumno, aunque esta podría derivarse de la función del subdirector del DAS que dispone: “Dirigir, coordinar y ejecutar las políticas y programas relacionados con la selección, formación y capacitación que se lleven a cabo en la Academia Superior de Inteligencia, de conformidad con las decisiones adoptadas por el consejo de academia; o de las asignadas al director de la academia que expresan: a) Dirigir las actividades docentes y administrativas; e) Velar por el correcto funcionamiento de la academia en los campos docente, disciplinario, investigativo y administrativo; de manera que ante la falta de claridad en la asignación funcional, es necesario hacer una revisión sistemática al Decreto 2193 de 1989, que reorganiza la academia y los centros docentes del DAS, para determinar en quien radica la competencia para tomar la decisión de excluir un alumno, o cual es el procedimiento que se sigue para tal fin.

El Decreto 2193 de 1998, en el título IV, artículos 13 y siguientes reglamenta entre otros aspectos, los requisitos para el ingreso a la academia, el proceso de selección (art. 14); las clases de cursos (art. 17), entre ellos el básico y el de especialización (art. 20) del cual señala:

“…Finalizado el curso de formación básica, según las necesidades del servicio, los aspirantes al cargo de detective seguirán cursos de especialización en materia de inteligencia protección, investigación y seguridad rural, dactiloscopia y extranjería, cuya duración no será inferior a cuatro (4) meses” resaltado fuera del texto.

De lo expuesto tampoco se deduce la respuesta, la reglamentación es académica, sin embargo, para efectos de dilucidar más adelante un punto de cuestionamiento en el sub iudice, es importante tener en cuenta el artículo transcrito.

Debe entonces acudirse al reglamento académico y disciplinario, contenido en la Resolución 324 del 20 de febrero de 2003.

El oficio de febrero 2 de 2004 que retira de la academia a la actora, cita como fuente jurídica el numeral 4º del artículo 20 del reglamento académico y disciplinario que señala:

“ART. 20.—Pérdida de la calidad de alumno. Se pierde calidad de alumno, en cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Por solicitud voluntaria del estudiante.

2. Por imposición de la sanción disciplinaria.

3. Por pérdida del curso académico.

4. Por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia del DAS, de no conveniente la permanencia del alumno en la Academia Superior de Inteligencia (resaltado de la Sala).

5. Por cancelación de la matricula.

6. Por decisión de no conveniencia para la permanencia de los alumnos en la academia, emitida por el consejo académico, cuyos fundamentos son de carácter reservado”.

Si bien de allí solo se establece la causal de pérdida de calidad de alumno y no la competencia para tomar la decisión, el parágrafo del artículo 21 del mencionado reglamento, dispone que le corresponde al director de la academia comunicar al alumno las decisiones que se tomen con relación a este artículo.

Nótese que las diferentes causales tienen un origen distinto: académico, voluntad del alumno, sanción disciplinaria, informe reservado de la Dirección General de Inteligencia del DAS, cancelación de la matrícula —que tiene otras particulares—, entre otras, y que sobre ellas no se señala un procedimiento particular, diferente a aquel que cada causal pueda desplegar, por el contrario, establece una causa directa para que las directivas puedan hacer uso de la facultad discrecional.

No obstante lo anterior, el análisis de la competencia que más que decisivo es de comunicación, debe estar integrado por el parágrafo del articulo 21 ídem, que le confiere al director de la academia la obligación de comunicar al alumno las decisiones relacionadas con la cancelación de la matrícula; el artículo 11, que dispone que la Academia Superior de Inteligencia cuenta para su gobierno entre otros funcionarios, con una dirección; el artículo 12, que dispone que el conducto regular definido por la norma, como el mecanismo utilizado para tramitar órdenes, disposiciones, instrucciones, solicitudes, informes y reclamaciones académicas escritas o verbales, en línea ascendente o descendente son: Director…; y las funciones que se señalaron en el acápite correspondiente dejan entrever que le corresponde de manera general al director de la academia, la coordinación de todo el manejo académico de esa entidad, por tanto, comparte la Sala la decisión del a quo sobre este cargo, no sin antes advertir a la demandante que la facultad aquí discutida no es la nominadora, sino una decisión académica.

Es académica la decisión porque la señorita Sandra Moya Ardila, aún ostentaba la calidad de alumna como se pasa a ver.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la Resolución 324 de 2003, la calidad de alumno se adquiere cuando se supera el proceso de admisión y se ha matriculado para los programas de formación básica, capacitación, especialización o actualización. El artículo 7º y siguientes definen la clase de alumnos. Por ejemplo, precisa que son alumnos de formación básica, quienes ingresan a la Academia Superior de Inteligencia, con el fin de adelantar los estudios correspondientes al curso para detective, previo el cumplimiento de los requisitos de matrícula. También hace referencia a los alumnos funcionarios, a los cuales identifica como servidores públicos del DAS, que adelantan estudios de capacitación y actualización en las diferentes áreas misionales de la Institución.

Ahora bien, los alumnos de la academia se pueden encontrar en una de las siguientes situaciones administrativas: en actividad académica, permiso o licencia(4). Mientras se encuentre adelantando los estudios correspondientes al pensum académico, deben sujetarse al reglamento académico y disciplinario, el cual se aplica a toda la comunidad educativa que se encuentre vinculada a la Academia Superior de Inteligencia, la Escuela Eduardo Román Bazurto y/o cualquier curso o programa de extensión que se programe en el territorio nacional(5).

En conclusión, no se pierde la calidad de alumno por haber culminado el curso básico de detective y haber obtenido el título, esta calidad se sigue manteniendo mientras se encuentre vinculada a la academia a través de cualquiera de los cursos ya señalados(6). Lo afirmado lo ratifica el artículo 20 transcrito en apartes superiores, en donde se señala que los aspirantes a detectives deben continuar su formación en cursos de especialización, situación académica en la cual se encontraba cuando le fue comunicada la pérdida de su calidad de alumna.

Se concreta lo dicho, en que al tener la calidad de alumna como efectivamente lo era al estar adelantando el curso de especialización, se convertía en sujeto pasivo del manual académico y disciplinario.

Desviación de poder y falta de motivación

Sostiene la actora, que no obstante el exhaustivo estudio de seguridad realizado por la entidad para su ingreso a la academia, esta argumentó motivos de seguridad nacional, para retirarla sin la oportunidad de controvertir los hechos y sin mediar investigación disciplinaria en su contra. Advierte que la única y aparente razón se encuentra relacionada con la solicitud de pertenecer a la Dirección General de Inteligencia y que luego de practicarse el examen del polígrafo, toman la decisión de retirarla, pese al tiempo y dinero invertido durante el año que se llevó a cabo el curso de formación.

También argumenta que el acto demandando esta falsamente motivado por que no existe fundamento para el citado informe de inteligencia, es decir, que no hay una exposición de motivos y que de ser ciertos debieron ser investigados por la autoridad correspondiente.

Agrega, que fue falsamente motivada la comunicación en respuesta al derecho de petición presentado por la actora, en el que se señaló como causal de retiro el numeral 21 del artículo 83 de la Resolución 324 del 20 de febrero de 2004, pues la situación allí referida no tiene nada que ver con el informe de inteligencia.

En primer lugar, debe advertir la Sala que la causal de falsa motivación se reconoce cuando la argumentación de los actos administrativos es ilegal, es decir, cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión, traducidas en la parte motiva del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición.

En el sub lite la comunicación está motivada. En efecto en el oficio de 2 de febrero de 2004 —que es el acto demandado—, se le informa a la accionante que pierde la calidad de alumno, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 4º, esto es, por el informe reservado de la dirección de inteligencia, que concluyó que no era conveniente la permanencia de la alumna en la academia de inteligencia, por tanto, el estudio de este cargo se concentrará en definir si la causal invocada es cierta, verdadera y existente al momento de emitirse el acto, so pena de configurar el vicio de falsa motivación que afecta su validez y que confluye en la nulidad del mismo.

La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean la expedición del acto, los presupuestos o razones cuya expresión sostiene la legitimidad y oportunidad de la decisión de la administración; constituye además, un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación del acto(7), por lo que cualquier anomalía que se invoque en este sentido necesariamente debe confrontarse con la expresión del mismo y con la realidad jurídica y fáctica de su expedición.

El argumento del acto para excluir a Sandra Moya Ardila como alumna de la academia de inteligencia, fue la causal contemplada en el artículo 20 numeral 4º que dispone:

“4. Por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia del DAS, de no conveniente la permanencia del alumno en la Academia Superior de Inteligencia”.

Advierte al final del comunicado que el director de la academia no posee información al respecto.

Según la demandada, la Dirección General de Inteligencia del DAS por medio de un informe reservado puede establecer la inconveniencia de la permanencia del alumno en la Academia Superior de Inteligencia y en uso de tal mecanismo soportó la exclusión de la actora, razón que considera suficiente y que esgrime en todos los oficios de respuesta a los requerimientos del tribunal; sin embargo, se observa que tal informe no fue allegado, no se conoce a ciencia cierta en donde fallo la confiabilidad de Sandra Moya a quien para el ingreso le habían hecho estudios de seguridad.

Si bien los informes de inteligencia están protegidos por reserva legal en la salvaguarda de la seguridad nacional, ante el juez la administración debe demostrar y aportar el fundamento de la decisión, para que éste pueda valorar la proporcionalidad de la misma de cara a los derechos del lesionado y a los principios y valores que con tal decisión se pudieran afectar; porque sino la causal invocada queda solamente en el papel y pasa de ser una disposición “discrecional” a una decisión arbitraria. La potestad discrecional se utiliza como una herramienta para el buen funcionamiento de la administración pública que facilita la dinámica de la misma. En cambio la arbitrariedad, es caprichosa, contraria a la ley y a los principios que orientan la función administrativa.

La potestad administrativa solo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto, se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales establecidas en la norma la contempla.

La realidad procesal en el caso de estudio, revela que no hay un informe de la Dirección de Inteligencia, no se conoce el resultado del polígrafo —prueba sobre la cual también debía verificarse su alcance— y si este no existe, no hay un soporte real para la exclusión de Sandra Moya Ardila.

Esta inexistencia probatoria toma aún mayor fuerza con la respuesta del subdirector de talento humano del DAS, en donde afirma que “el resultado del polígrafo no fue veraz” (fl. 150). También con la certificación, expedida por el coordinador del grupo de administración de personal del DAS, al corroborar que para la fecha de los hechos, no existían las suficientes vacantes en la planta de personal para el cargo detective 208-06 (fI. 132).

Todo lo anterior conduce a la Sala a confirmar la prosperidad del cargo tal y como lo decidió el a quo, por ende, se releva de estudiar el cargo de la violación a la ley.

Restablecimiento del derecho

Este es el punto de controversia de la actora, quien considera que el restablecimiento debió darse con una orden de vinculación al DAS y el pago de los emolumentos causados desde el momento en que la debían nombrar al culminar su curso de detective.

No comparte esta instancia la pretensión de la accionante dado que como ya se demostró, Sandra Georgina Moya Ardila no perdió la calidad de alumna y su grado como detective no le aseguraba un ingreso automático a la entidad. La vinculación con el Departamento Administrativo de Seguridad solo era una mera expectativa y dependía del cumplimiento de los requisitos que se exigen para su vinculación y de la decisión autónoma del director del DAS.

Se reitera, la actora no pertenecía a la entidad como funcionaria, ni siquiera se le podía considerar alumna funcionaria, porque no había vinculación legal y reglamentaria, esto es, nunca fue nombrada, ni posesionada conforme lo señala el Decreto 1950 de 1973.

En apoyo de lo dicho, la Sala también confirmará el restablecimiento ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 3 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección A dentro del proceso incoado por Sandra Georgina Moya Ardila, contra el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS - Academia de Inteligencia “Aquiminidia”.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Modificado por el Decreto 643 de 2004.

(2) Artículo 4º ídem.

(3) Artículo 44 ibídem.

(4) Artículo 25 ibídem.

(5) Artículo 5º ibídem.

(6) Artículo 6º ibídem.

(7) Dromi Roberto. Derecho Administrativo. Ed. Ciudad Argentina. 2004.