Sentencia 20040-4407 de noviembre 26 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 250002325000200404407 01(0603-2008)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Autoridades nacionales

Actor: Dora Inés Corredor Duarte y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Bogotá, D.C., noviembre veintiséis de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de las Resoluciones 304 de abril 9 de 2003, Resolución 904 de septiembre 29 de 2003 y la Resolución 2443 de noviembre 10 del mismo año, proferidas por la Policía Nacional, mediante las cuales se reconoció y ordenó pagar la pensión y la indemnización por muerte, y la cesantía definitiva del mayor Lizardo Vargas Mora a sus causahabientes.

Problema jurídico:Consiste en determinar si la prima de vuelo es factor de liquidación de la pensión e indemnización por muerte, así como de la cesantía definitiva, en los términos señalados en el Decreto 1212 de 1990; o si por el contrario, existe un vacío normativo que lo dispara a la aplicación por analogía del Decreto 1211 del mismo año, que regula el mismo tema para las Fuerzas Militares.

Para resolver el problema jurídico planteado se hace necesario hacer un análisis de los artículos referentes al tema de conflicto.

El Decreto 1212 de 1990, Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, consagra en su artículo 164 lo relativo a las prestaciones por muerte en los siguientes términos:

“ART. 164.—Muerte en actos del servicio. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un oficial o suboficial de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el tesoro público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 de este estatuto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el tesoro público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante”.

De la lectura del artículo trascrito se derivan varios presupuestos para que le sean reconocidos los beneficios que allí se relacionan: A. Que el estatuto de personal se encuentre vigente. B. Que se trate de un oficial o suboficial de la Policía Nacional. C. Que se encuentre en servicio activo.

Los beneficios corresponden al pago por una sola vez de una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, liquidado con las partidas señaladas en el artículo 140ídem; al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; Si el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual, liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Pues bien, respecto de la asignación de retiro el mismo decreto en su artículo 144 consagra:

“ART. 144.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PAR. 1º—La asignación de retiro de los oficiales y suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este decreto.

PAR. 2º—Los oficiales y suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”.

Lo transcrito indica, que la asignación de retiro es del 50% del monto de las partidas establecidas en el artículo 140, por los primeros 15 años y un 4% más por cada año adicional, con un límite del 85% de los haberes de la actividad.

Por su parte el artículo 140 mencionado anteriormente, consagra las siguientes partidas:

“ART. 140.—Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así:

1. Sueldo básico.

2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto.

3. Prima de antigüedad.

4. Prima de oficial diplomado en Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este Estatuto.

5. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto.

7. Gastos de representación para oficiales generales.

8. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

9. La bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de Cabo Segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles.

PAR.—Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales”.

Como puede observarse, una de las partidas que conforma la base de liquidación es la prima de vuelo, pagadera conforme a las condiciones establecidas en el Decreto tantas veces citado (#6) y que es detallada por el artículo 75 en los siguientes términos:

“ART. 75.—Prima de vuelo. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que desempeñen funciones como tripulantes de aeronaves de la Institución o de otras entidades para el servicio de la Policía Nacional, siempre que comprueben haber volado durante un tiempo mínimo de cuatro (4) horas mensuales, recibirán una prima de vuelo equivalente al veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, porcentaje que se aumentará en un uno por ciento(1%) por cada cien (100) horas de vuelo hasta completar tres mil (3.000) horas. De tres mil (3.000) horas en adelante sólo se computará el medio por ciento (1/2%) por cada cien horas (100) adicionales, sin que el total de la prima de vuelo exceda del sueldo básico del Oficial o Suboficial”.

Es claro que en esta norma se señalan los porcentajes a reconocer por la prima en controversia, a los oficiales y sub oficiales de la Policía Nacional, de acuerdo al número de horas voladas. Dentro de este contexto normativo veamos el

Caso concreto:

El accionante presenta como cargo básico, la violación de la ley, por el no reconocimiento de la prima de vuelo en la liquidación de la compensación y de la pensión por muerte del fallecido Mayor Vargas Mora, así como de las cesantías, reliquidación que le fue negada y que no fue apelada.

De lo probado en el proceso:

1. Resolución 304 de abril 9 de 2003, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional reconoce y ordena pagar a los beneficiarios del mayor fallecido una pensión por muerte a partir del 24 de octubre de 2002 en cuantía equivalente al 58% del sueldo básico de un mayor, en donde se excluye la partida correspondiente a la prima de vuelo, y ordena reconocer y pagar una indemnización por muerte y cesantía definitiva por el valor de $134.152.937 (fls. 2 a 4).

2. Resolución 904 de septiembre 29 de 2003, que confirma la resolución anterior en todas y cada una de sus partes (fls. 5 y 6).

3. Resolución 2443 de noviembre 10 de 2003, que desata el recurso de apelación y deniega las pretensiones del recurrente (fls. 8-9).

4. Oficio 4122 de diciembre 26 de 2003, mediante el cual la oficina jurídica de la secretaría general de la Policía Nacional emite un concepto en el que la prima de vuelo se tiene como factor de liquidación de la asignación de retiro, solo con la observancia de los requisitos establecidos en el mismo Decreto 1212 de 1990.

5. Oficio fechado 8 de septiembre de 2003, de la dirección general de la Policía Nacional, que informa que el deceso del uniformado Lizardo Vargas Mora, ocurrió según lo previsto en el artículo 164 del Decreto 1212 de 1990, es decir, en acto del servicio.

6. Oficio 1227 de julio 19 de 2005, mediante el cual el Área de Aviación de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, certifica que el Mayor Vargas Mora voló en aeronaves de la institución un total de 3.752 horas, hasta el 17 de octubre de 2002, de las cuales, 6 fueron en el último mes de servicio (fl. 59).

7. Hoja de servicios (fl. 60)

De las pruebas se deduce que el Mayor Vargas Mora, trabajó para la Policía Nacional, 17 años, 8 meses, 7 días, y completó en servicio activo un total de 3.752 horas de vuelo, de las cuales 6 se causaron el mes anterior a su deceso, por ende, devengaba la prima de vuelo como factor salarial, tal y como consta en la hoja de servicios.

Este fundamento fáctico en el marco del Decreto 1212 de 1990, da lugar a confirmar la decisión del a quo, porque de manera clara se extrae que:

• La prima de vuelo se reconoce al personal de oficiales y suboficiales, cuando han volado mínimo 4 horas mensuales.

• El artículo 140 del citado decreto señala que la prima de vuelo es un factor para la liquidación de las prestaciones sociales, siempre que el beneficiario se encuentre desempeñando las funciones como tripulante de las aeronaves de la Institución.

• Que los porcentajes de reconocimiento de la prima hacen referencia al número de horas de vuelo debidamente certificadas.

• De manera que si se dan los presupuestos señalados, la prima de vuelo debe ser reconocida como factor en las prestaciones sociales, la asignación de retiro o pensión, con base en el Decreto 1212/90. Otra interpretación torna en ilegal el acto que así lo decida, tal y como se declaró en la sentencia de primera instancia.

• El Mayor de la Policía Lizardo Vargas Mora, se encontraba en servicio activo al momento de su fallecimiento, con un tiempo total de vuelo de 3.572 horas, de las cuales 6 se causaron el mes anterior a su deceso, como consta en la hoja de servicios en donde se evidencia el pago de la prima de vuelo como factor salarial.

• Todo lo anterior resuelve el problema planteado, para concluir la Sala que no existe vacío en el Decreto 1212 de 1990 que justifique la aplicación por analogía de otra norma, en este caso el Decreto 1211 de 1990, (aplicable a las Fuerzas Militares) como lo hizo la Policía Nacional en el acto de reconocimiento pensional al Mayor fallecido Lizardo Vargas Mora. Tanto los presupuestos para reconocerla, como los porcentajes, están señalados en el Decreto indicado, que además tiene la especialidad en su regulación para la Policía Nacional.

Para finalizar debe recordarse que la analogía es una herramienta interpretativa aplicable solamente cuando es necesario llenar vacíos jurídicos, permitiéndole al juez, emplear una norma a un supuesto de hecho distinto del que contempla, el cual fue introducido en el ordenamiento jurídico nacional por la Ley 153 de 1887, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”, cuando afirmó:

“ART. 8º—Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

Por su parte la Corte Constitucional afirmó respecto del mismo tema:

“Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de esta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.

Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley”.

En conclusión, el presupuesto para que opere la analogía es la existencia de situaciones no contempladas expresamente por la ley, lo cual, según vimos no es lo acontecido en el sub lite, en donde del contenido normativo del Decreto 1212 de 1990 se extrae la información y reglamentación necesaria para la aplicación de la prima de vuelo como factor de liquidación para las prestaciones, compensación y pensión mensual por muerte, para los oficiales y suboficiales que desempeñen funciones como tripulantes de aeronaves de la Institución o de otras entidades para el servicio de la Policía Nacional.

De manera que como se expuso, lo probado en el proceso y el contenido normativo trascrito, evidencian que el mayor Lizardo Vargas Mora, fallecido en actos del servicio, cumplía con todos los requisitos exigidos por la norma para que se le incluyera la prima de vuelo como factor computable tanto de la pensión, como de la compensación por muerte, tal y como lo decidió el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMESE la sentencia de 18 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso iniciado por la señora Dora Inés Corredor Duarte y otros, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».