Sentencia 2004-04425 de 21 de octubre de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación 2004-04425

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil nueve

EXTRACTOS: «Se demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Resolución 277 de 2004 expedida por el Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, en cuanto no incorporó a Claudia Herlinda Mora Rojas en el cargo de secretaria 5140-10, a pesar de que en su condición de madre cabeza de familia está cobijada por el beneficio establecido en la Ley 790 de 2002 (retén social) y en consecuencia, debía ser reincorporada a la nueva planta de personal.

El Tribunal Administrativo encontró acreditados por parte de la actora, los requisitos legales para acceder a los beneficios de la Ley 790 de 2002, razón por la que accedió a las súplicas de la demanda.

Por su parte, la entidad demandada, reitera en el recurso de apelación que la protección de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2004, cobija, entre otros, a las mujeres cabeza de familia, siempre que se encuentran inscritas en el régimen de carrera y no para las nombradas en provisionalidad, como es el caso de la actora, a quienes solo les asiste derecho al reconocimiento económico de que trata el artículo 8º de la misma ley.

Se trata en consecuencia el problema jurídico, de determinar si la actora, para tener derecho a los beneficios contemplados en la Ley 790 de 2002, debía estar inscrita en carrera administrativa, de un lado y de otro si dicha norma consagra la prohibición de suprimir los cargos de carrera o radica en cabeza de la entidad la obligación de no retirarla del servicio, caso en el cual, se afirma en el recurso, el acto a demandar era el que suprimió el cargo y no la Resolución 277 que no la incorporó.

Lo anterior, por cuanto no es materia de discusión ni la condición de madre cabeza de familia de la actora, ni la protección especial que por orden de la Constitución Política se le debe brindar. Tal situación la encontró suficientemente comprobada el tribunal y la entidad demandada ni en el acto acusado, ni en el recurso, pone en duda tal circunstancia.

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

La Ley 790 de 2002 por la cual se expidieron disposiciones con el objeto de adelantar el programa de renovación de la administración pública, consagró en el artículo 8º un reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y técnica de los empleados retirados del servicio por supresión del cargo en virtud de dicho programa, en los siguientes términos:

"ART. 8º—Los empleados públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles jerárquicos diferentes al directivo y las personas vinculadas por nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa en los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, que sean retirados del servicio por supresión del cargo en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, recibirán un reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral, profesional y técnica.

Este reconocimiento económico consistirá en una suma de dinero equivalente a un porcentaje no inferior al cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica correspondiente al cargo suprimido, el cual se pagará en mensualidades durante un plazo no mayor a doce (12) meses, en los términos y condiciones que establezca la reglamentación que expida el Gobierno Nacional...".

En el artículo 12 consagró una protección especial para las personas que por hallarse en las situaciones allí contempladas, se encuentran en condiciones de mayor vulnerabilidad, así:

"ART. 12.—Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley".

Del examen de las dos normas trascritas observa la Sala que la primera de ellas cobija a la generalidad de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción y a aquellos que se encuentren nombrados provisionalmente y lo dispuesto en el artículo 12 está dirigido a los empleados públicos que se encuentren en una de estas tres situaciones:

1. Madres cabeza de familia sin alternativa económica.

2. Personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y

3. Servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de dicha ley.

Si bien las normas transcritas consagran la obligación por parte de las entidades de pagar a favor de los empleados con nombramiento provisional que sean retirados del servicio por supresión del cargo, en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, una compensación económica, en el presente caso, aunque es indudable que la actora se encontraba nombrada bajo esa modalidad, su condición de madre cabeza de familia, la incluía dentro de las previsiones del artículo 12, pues sus circunstancias personales que la hacen especialmente vulnerable, priman sobre el hecho de que su nombramiento fuera provisional. Lo anterior teniendo en cuenta que la mujer por disposición del artículo 53 constitucional tiene protección especial, y que los niños de acuerdo con el artículo 44 ibídem, prevalecen sobre todos los demás.

La afirmación de la entidad según la cual para que la actora tuviera derecho a las prerrogativas contempladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, debía encontrarse inscrita en carrera administrativa, no es exacta, teniendo en cuenta que, tanto la ley como su decreto reglamentario se refieren a las madres cabeza de hogar y demás personas protegidas sin referirse a su forma de vinculación. Siendo así, no le es dado a la administración hacer una distinción que la norma no contempla, y menos aún en detrimento de derechos constitucionales a los cuales se les ha dado especial preponderancia.

Ahora bien, tanto la Ley 790 de 2002 como su Decreto Reglamentario 190 de 2003, disponen que dentro del desarrollo del programa de renovación de la administración pública "no podrán ser retirados del servicio" entre otros, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, sin referirse a la posibilidad o no de supresión de sus cargos.

En las anteriores condiciones, no asiste razón a la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, cuando afirma que el artículo 12 señalado prohíbe la supresión de los cargos de aquellas personas que se encuentren en las condiciones de vulnerabilidad que en él se contemplan. La norma es clara en señalar que no pueden ser retirados, es decir que ante la supresión del cargo deberán ser reincorporados y por tal razón la demanda, en cuanto se encaminó a solicitar la nulidad de la Resolución 277 —acto de incorporación—, estuvo bien dirigida.

De todo lo expuesto, se concluye lo siguiente:

— Que está comprobada la condición de madre cabeza de familia de la actora, de acuerdo con las declaraciones extrajuicio de 17 de febrero de 2003 y 28 de enero de 2004, y el registro civil de nacimiento de su hija Allison de los Ángeles Solano Mora (fls. 45 a 48).

— Que para acceder a los derechos consagrados en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no es necesario encontrarse inscrito en carrera administrativa.

— Que el beneficio económico consagrado en el artículo 8º de la misma disposición se aplica a empleados de libre nombramiento y remoción y a aquellos con nombramiento en provisionalidad, pero si en alguno de ellos confluyen las dos, como en el presente caso, es decir, nombramiento provisional y condiciones de vulnerabilidad, se debe aplicar la norma que señala las prerrogativas en atención a esta última circunstancia, por cuanto en ella están involucrados derechos que atañen directamente con personas en condiciones de debilidad manifiesta, niños y personas de la tercera edad, los cuales son sujetos de especial protección.

En consecuencia se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda».