Sentencia 2004-0477940890 de febrero 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 40890

Rad.: 05001233100020040477901

Actor: Libardo Cardona y otros

Demandados: Instituto de Seguros Sociales y E.S.E. Rafael Uribe Uribe

Acción: Reparación directa

Temas: Falla del servicio médico. Fascitis necrotizante. Pérdida de extremidad. Fallas de diagnóstico y hospitalarias. Pérdida de oportunidad.

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D.C., siete de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Jurisdicción y competencia.

Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de las demandadas(8).

La Sala es competente para conocer del asunto en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que el monto de las pretensiones, conforme fueron estimadas en la demanda, excede los 500 SMLMV.

1.2. Acción procedente.

En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivada de una falla en la prestación del servicio médico es la de reparación directa, tal como fue promovida por los demandantes.

1.3. Legitimación en la causa.

1.3.1. De la parte activa.

Libardo Cardona en su calidad de directo afectado; su cónyuge María Nery Celis Restrepo (fl. 5, c. 1) y sus hijos Maribel Cardona Celis (fl. 10, c. 1); y Leonardo Cardona Celis (fl. 11, c. 1)(9), tienen legítimo interés para acudir en procura del resarcimiento de los perjuicios que afirman padecieron.

1.3.2. De la parte pasiva.

En cuanto a la parte pasiva de la controversia debe señalarse, que los hechos en que se funda la demanda tienen que ver con presuntas fallas en la prestación del servicio de salud que recibió el señor Libardo Cardona, ocurridas en el mes de junio del año 2002, así como con presuntas omisiones previas por virtud de las cuales se retrasó la práctica de una cirugía al paciente. En tales condiciones, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, creada mediante Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, no es la llamada a formar parte del extremo pasivo de la controversia y, en consecuencia, tampoco la Nación - Ministerio de la Protección Social como su sucesor procesal.

A partir de la mencionada fecha se escindieron del I.S.S. todas sus clínicas y centros de atención ambulatoria(10) y se crearon distintas empresas sociales del Estado, a las cuales fueron adscritas dichas entidades prestadoras(11). Como es apenas natural, solo a partir de su creación, estas nuevas personas jurídicas pudieron asumir la prestación de servicios de salud que en forma previa prestaba el I.S.S. a sus afiliados a través de sus diferentes instituciones prestadoras de servicios de salud.

Aunque por virtud del decreto en comento las nuevas E.S.E. asumieron las deudas de las mencionadas clínicas(12), nada dijo la norma respecto de los pasivos contingentes, esto es, de las posibles condenas derivadas de procesos judiciales en curso o derivados del accionar del I.S.S. previo a la escisión. Con todo, como el I.S.S. no desapareció, sino que separó las funciones de prestación de servicios de salud de las competencias administrativas, es entendido que solo es este último el llamado a comparecer cuando se controviertan las actuaciones que adelantó y los servicios médicos que prestó en forma directa antes de dicha escisión.

Bajo tales consideraciones se impone acoger la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la E.S.E. Rafael Uribe Uribe y tener como único legitimado al Instituto de Seguros Sociales, entidad que prestó los servicios de salud cuya idoneidad se cuestiona(13). Pese a que este último también se extinguió, sus pasivos contingentes quedaron garantizados mediante la constitución de un patrimonio autónomo, a cuyo cargo correrán las eventuales condenas que se profieran. Así mismo, Fiduagraria S.A. en virtud del contrato de fiducia antes referido, funge como sucesor del I.S.S., tal como se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

1.4. La caducidad de la acción.

En cuanto a las pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dispone que esta debe promoverse en un término máximo de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente).

El presente caso se funda en la ocurrencia de unas presuntas fallas en la prestación del servicio médico derivadas de la atención de la víctima en calidad de paciente, que se afirma le generaron la amputación de uno de sus miembros inferiores. Esto último tuvo lugar, según consta en la historia clínica, el 22 de junio de 2002 (fl. 26, c. 1), mientras que la demanda se promovió el 7 de junio de 2004 (fl. 70, c. 1), esto es, en forma oportuna.

2. Problema jurídico.

Para decidir los recursos promovidos analizará la Sala de acuerdo con las pruebas aportadas si se presentaron las fallas del servicio señaladas por la accionante, con el fin de determinar si es posible endilgarle responsabilidad a la demandada. Para ello será preciso determinar si la atención médica y hospitalaria prestada al paciente estuvo acorde con los signos de enfermedad que evidenciaba, esto es, si fue idónea de acuerdo con la lex artis. También habrá de analizarse la actuación de la víctima respecto de la conservación de su propia salud y la manera como esta puede incidir en el juicio de responsabilidad del Estado.

3. Análisis probatorio.

3.1. Del mérito probatorio de las evidencias allegadas en copia informal.

Antes de centrar la atención de la Sala en el análisis crítico de las evidencias aportadas, procede la precisión siguiente en relación con el mérito de las evidencias aportadas en copia informal al proceso.

Los documentos así aportados por los actores estuvieron a disposición de las demandadas, quienes ningún reparo formularon frente a ellos, siendo claro que eran estas, contra las que se adujeron, las llamadas a controvertirlos si no correspondían con la realidad. Como así no lo hicieron, entiende la Sala que ninguna objeción les mereció su autenticidad.

Al respecto, la Sección Tercera de esta corporación en reciente fallo de unificación de jurisprudencia(14), decidió otorgar mérito probatorio a las copias informales, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no sea cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría la afectación del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y desconocería la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. En consecuencia, se dará mérito a las documentales aportadas en copia informal.

3.2. Hechos probados.

Con las pruebas incorporadas al expediente se encontraron demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del problema jurídico:

3.2.1. La historia clínica.

Consta en la historia clínica (fls. 14 y ss., c. 1) que el 28 de mayo de 2002 (fl. 16, c. 1) el señor Libardo Cardona fue valorado por el servicio de anestesiología de la Clínica Víctor Cárdenas Jaramillo, con el fin de establecer sus condiciones para la práctica de una cirugía denominada herniorrafia inguinal, consulta en la que se dejó constancia de la explicación al paciente sobre los riesgos de la intervención. La hernia fue diagnosticada inicialmente el 9 de septiembre de 1997 (fl. 46, c. 1)(15), momento en el que consta que el paciente fue remitido al servicio de cirugía general. El 12 de junio de 2002 se registró la realización efectiva de la cirugía, sin complicaciones (fl. 17, c. 1). No se anotaron en la historia recomendaciones ni síntomas de alerta.

Seguidamente se encuentra en la historia (fl. 18, c. 1) una anotación del 19 de junio de 2002 a las 10 a.m. en la que se lee(16):

19 de junio de 2002

Paciente operado hace 8 días de una hernia inguinal. Desde hace 4 días con fiebre alta, malestar general, disuria(17) y hoy en la mañana lipotimia.

AP. Hipertenso

FF. TA: 90/60

Pulso 86

Pálido sudoroso

(ilegible)

IDX. Infección urinaria

En las órdenes médicas de la misma fecha dice:

Hospitalización observación

Dieta (ilegible)

Control de PA c/4 horas

Hemograma

Glicemia (…)

Citoquímico de orina(18)

Salino 1000 a chorro 1000 cada 6 horas

Gentamicina 160mg IX días

Avisar cambios

A las 12.50 horas del mismo día se realizó una nueva anotación ilegible (fl. 18, c. 1).

20 de junio de 2002

El 20 de junio de 2002 a las 08.00 a.m. se registró una nueva nota en la historia clínica (fl. 18 vto, c. 1), en la que se lee: “refiere fiebre, escalofríos y dolor”. Las órdenes médicas de ese día refieren:

20/06/02 8.55 a.m. 1. Gentamicina 80 mg 1U c/8 h

Diclofenaco (…)

Furocemida (…)

Resto igual

A las 14.00 horas del mismo 20 de junio se registró:

Post qx HI hace 9 días, fiebre alta (…) dolor, tensión edema, crepitación a la palpación del muslo izquierdo.

21 de junio de 2002

En esta fecha se registraron 2 anotaciones iniciales a las 10.20 y 11.30 horas, las que son ilegibles.

En las órdenes médicas de ese día se dispuso la toma de muestras para cultivos, así como el suministro de antibióticos ceftriazona y metronidazol, al tiempo que se ordena remitir el paciente a la Clínica León XIII, con la recomendación de cambiar el antibiótico en León XIII “en esta IPS no había más”, a tiempo que se ordenó la remisión del paciente a esta última institución “porque el paciente requiere nuevos lavados sábado o domingo y entes IPS no se abre el quirófano”. Dice la historia:

21-06-02 10.10. No hay clindamicina - cirprofloxacina. Ordeno rocefín pero tampoco hay. Dice la jefe que no quedan.

Ya en la entidad destino, las órdenes médicas de esa fecha fueron las siguientes:

8 p.m. Cirugía general

1. Evaluación por UCI ortopedia y Cx vascular

2. Dx: gangrena gaseosa inguinal – escrotal (Fournier)

3. Ssn 0.9% 1000 c.c. 1 hora

4. Clindamicina 600 mg IV c/6 horas

5. Ciprofloxacino 400 mg IV C/12 horas

La valoración por cirugía vascular (fl. 23, c. 1) se realizó el mismo día a las 20.15 horas; en ella se advirtió la presencia de compromiso vascular por razón de fascitis necrotizante. Por su parte, el servicio de ortopedia valoró al paciente a las 21.10 horas y refirió “fascitis necrotizante MII, secundaria a complicación (infex herida) de herniorrafía inguinal” (fl. 23, c. 1).

22 de junio de 2002

A las 6.00 horas de ese día se registró una primera anotación en la historia, también ilegible; la segunda se realizó a las 8.30 horas y en ella se lee:

Pte más estable hemodinámicamente fue evaluado por cirugía de nuevo, quien lo programa para lavado en cirugía. Se instala Hartman a 200 cc/hr se le pone Dovutamina 250cc DAD5% 21cc, se sangra de nuevo para exámenes ordenados previa asepsia. Se aplica tto ordenado, tiene evolución.

En la misma fecha se practicó un primer procedimiento quirúrgico de lavado y desbridamiento de la herida. Las notas de la cirugía son las siguientes:

Dx. Pre. Fascitis necrotizante

Dx. Post. Idem, con compromisos del MII, escroto y conducto inguinal

Int. Lavado y desbridamiento exhaustivos del MII, escroto, fascitomías, empaquetamiento.

(…)

Hallazgos: gangrena gaseosa del MII desde el pie hasta la ingle con compromiso de tejidos musculares profundos. Tiene fasciotomías parciales con compartimentos lat y mediales de ambos m/s. gran cantidad de gas fétido más absceso entre los músculos del muslo y de la pata de ganso. Testículo izquierdo en riesgo. Escroto necrótico. PROCEDIMIENTO. Completación (sic) de fasciotomías drenaje del absceso entre los músculos, desbridamiento exterior del escroto – exploración y drenaje de los compartimentos musculares (…) paciente crítico.

El mismo día fue sometido a “desarticulación de cadera” (fl. 27, c. 1). Se encontró extremidad con gangrena y compromiso muscular, la que se desarticuló desde la cabeza femoral.

3.2.2. El señor Herman René Cruz Morales (fl. 132, c. 1), médico especialista en cirugía general quien atendió al señor Libardo Cardona en la Clínica León XIII —luego de la herniorrafia que le fue practicada—, rindió su testimonio en el curso del proceso. Sustentó sus respuestas en la consulta de la historia clínica, pues dijo no recordar con claridad el caso. Indicó que atendió al paciente el 22 de junio de 2002, momento en el que la impresión diagnóstica era gangrena gaseosa del miembro inferior izquierdo y había sido sometido a una herniorrafía inguinal izquierda en la Clínica Víctor Cárdenas Jaramillo. Declaró:

Yo lo llevo a cirugía ese día donde le hago un lavado y desbridamiento de esa extremidad y del escroto. Le hago fasciotomías y empaquetamiento, una vez el paciente recupera de la anestesia se le informa la gravedad de su enfermedad y la necesidad de hacerle una desarticulación del miembro inferior izquierdo a nivel de la cadera, el cual se realiza ese mismo día.

Preguntado sobre las consecuencias de la demora en la práctica de la herniorrafía indicó:

Desde el momento en que consultó ya tenía una hernia inguinal escrotal que ya estaba grande, el riesgo es que se encarcele o se estrangule, ese es el riesgo más grande, que la haría urgencia quirúrgica, pero él no la presentó, no la encarceló, todos los pacientes con hernia pueden hacer episodios de dolor. Los manuales dicen que hernia diagnosticada, hernia operada, uno como cirujano las programa para cirugía.

Seguidamente, se le interrogó sobre el diagnóstico de 19 de junio de 2002 que aparece registrado en la historia clínica, frente a lo cual respondió:

No estoy de acuerdo con el diagnóstico, porque en los primeros días post quirúrgicos lo primero que uno debe pensar es que tiene una complicación del sitio quirúrgico. (…) La infección del sitio operatorio de maneja de acuerdo a la clasificación, si es superficial o profunda, básicamente consiste en retirar las suturas de la piel, abrir la herida y realizar curaciones cuando es superficial. Cuando es profunda, además de lo anterior, se agregan antibióticos y lavados en cirugía si son necesarios, estoy hablando específicamente apara hernia inguinal.

También se le indagó sobre la aplicación o no del toxoide tetánico al paciente con el fin de evitar la gangrena. Frente a lo cual respondió:

No se le aplicó, pues no tenía indicaciones para hacerlo. PREGUNTADO. Médicamente cuál es el período de incubación de la gangrena gaseosa. CONTESTÓ. Horas. PREGUNTADO. Qué tan importante es en estos casos el estudio bacteriológico del paciente y la aplicación de antitoxina polivalente para atacar precozmente la gangrena gaseosa? CONTESTÓ: La gangrena gaseosa se maneja con cirugía, y los estudios bacteriológicos son importantes para determinar que (sic) germen (sic) y qué sensibilidad tienen a los antibióticos, la antitoxina polivalente no se usa.

Finalmente, dijo que no es normal que en una clínica no se cuente con frascos para muestras de orina, pero lo consideró irrelevante por razón de que el diagnóstico no era una infección urinaria, sino facsitis necrotizante. En lo atinente a los antibióticos administrados refirió:

A él le pusieron CEFTRIAZONA y METRONIDAZOL, que son antibióticos que se pueden usar según las guías de manejo de la IDSA, uno a veces quiere tener más antibiótico, pero no siempre se puede. Ahí no había más, se le puso uno que no es el ideal, no es el que de entrada uno usa, pero igualmente es efectivo, y posteriormente en León XIII se le puso CLINDAMICINA y CIPROFLOXACINA. (…) le toca a uno trabajar con lo que tenga, que a veces no es lo más adecuado.

Sobre la patología que sufrió el paciente, sus causas, posibles síntomas y tratamientos disponibles, refirió el experto:

La Gangrena de Fournier es una infección de las fascias de la región perineal por gérmenes anaerobios que la mayoría de las veces se origina secundario a prostatitis crónica, que es inflamación de la próstata. La sepsis, es un estado infeccioso donde hay compromiso del estado general del paciente, aumento de la temperatura, aumento de los glóbulos blancos (lecuocitosis o leucofemia), hay fiebre, taquicardia. (…). La medida es abrir la herida o el sitio donde está la lección (sic) formadora de gas, ya que los gérmenes anaerobios con la exposición al aire se mueren[,] necesitan un medio sin oxígeno. (…) Él ingresó con la infección, aparentemente, que no se pensó en ella, porque el médico que lo ve piensa en una infección urinaria, y uno de los cirujanos que lo vio en una trombosis profunda, cuando lo vio el que lo operó piensa en una fascitis y lo lleva a cirugía. (…)

Refirió que el riesgo de infección es inherente a toda cirugía y que inicialmente se procedió al lavado y desbridamiento de la herida porque ese fue el único procedimiento autorizado por el paciente; pese a ello era imperiosa la desarticulación del miembro inferior pues se encontró compromiso muscular en la exploración inicial, lo que se advirtió nuevamente al paciente, quien finalmente autorizó el procedimiento. También refirió que el procedimiento quirúrgico se practicó con sujeción a las medidas de asepsia y antisepsia reconocidas en el ámbito médico. Añadió:

Cuando es un paciente ambulatorio, usualmente uno lo revisa a los ocho días, y si hay algún problema antes de esos ocho días el paciente consulta por urgencias. PREGUNTADO. Manifiéstenos si como aparece en la historia clínica, cuando el paciente reingresa nuevamente con un cuadro de fiebre alta, malestar general, disnea, palido (sic), sudoroso y con dolor en el hipogastrio, manifiéstenos si ese cuadro daría para pensar que su manejo es por una infección urinaria? CONTESTÓ: Lo primero que uno piensa es la infección del sitio quirúrgico, yo como cirujano, pero un médico general puede que piense otra cosa, más cuando dicen que ven la herida limpia, eso pudo descrestar al médico. Aunque usualmente en las infecciones urinarias uno tiene dificultad para orinar, ardor, y orinadera, que todos no lo presentan. (…) el 19 de junio, no se habla nada de la extremidad, y el cirujano, en lo que se entiende que dice que n o hay infección en la herida, de ahí para abajo no se entiende más. En el folio 18 vuelto, a las 14 horas, dice “extremidades, dolor, edema, crepitación a la palpación del muslo izquierdo”, este médico fue quien pensó en el hematoma. Si uno hace de entrada el diagnóstico de gangrena gaseosa, la conducta es la cirugía, si se hubiera operado tan pronto llegó, todo dependería de cómo estuviera el tejido. (…) la toma de cultivos se hizo intraoperatoriamente tanto en Bello como el León XIII, esto no cambia la conducta quirúrgica.

3.2.3. La señora María Eugenia Vanegas Meneses (fl. 160, c. 1), auxiliar de enfermería quien participó en la atención prestada en la UCI de la Clínica León XIII, dijo que en esa institución el paciente fue atendido en forma idónea y refirió que lo que advirtió en ese momento fue una sepsis generalizada en él. Indicó que si las infecciones son tratadas de manera agresiva con antibióticos es posible que esta se controle, pero que en todo caso ello depende de factores propios del paciente que pueden agravar su estado clínico.

3.2.4. El cirujano cardiovascular José Lucas Ramírez Gil (fl. 179, c. 1) contó que cursaba una especialización en cirugía general en la Clínica León XIII en la época en que el demandante fue atendido allí. Conceptuó que las hernias deben operarse lo más pronto posible para evitar complicaciones. Agregó:

Una infección después de una cirugía es una complicación esperable, es relativamente frecuente. Segundo en la nota del médico que lo evalúo llama la atención, uno fiebre de cuatro días de evolución, dos haber tenido una lipotimia, esto es un desmayo, tres, tener una presión arterial de 90/60, y estar pálido y sudoroso, que son señales claras de que este paciente no está bien. Esas señales apuntan a una infección generalizada (sepsis). Lo único que se puede decir es que el paciente está séptico, y amerita ser manejado como tal, quiere decir que necesita manejo hospitalario con exámenes y antibióticos, entre otras medidas de soporte ante la sospecha que está entrando en estado de Shock. PREGUNTADO. De conformidad con folio 19 vuelto, en fecha de 20 de junio de 2002 a las 14.00 horas se recomiendan unas medidas como ponerle compresas de agua tibia, y elevar el miembro inferior izquierdo y se recomiendo reposa (sic), dentro de la técnica médica en el momento y dado el estado febril previo del paciente, eran estas las medidas adecuadas y científicas para detectar una gangrena gaseosa y prevenir una eventual complicación tal como ocurrió? CONTESTÓ: El problema es que esta nota es de un día después de la nota en la que yo conceptué en respuesta anterior que el paciente está séptico, pero existe una nota de las 14.00 horas, folio 18 vuelto, por el médico general en donde dice: “herida quirúrgica limpia y extremidades dolor, tensión, edema, crepitación a la palpación del muslo izquierdo” estos son signos clínicos de una gangrena gaseosa. Crepitación es la sensación al apretar una zona corporal de que hay gas debajo de la piel, es muy característica la sensación al examen físico. Las recomendaciones son las indicadas, porque recomendó la evaluación por el cirujano general, y empezó medidas generales. (…) según la historia clínica la herida no es sospechosa, la herida está limpia, lo sospechoso es la fiebre, lipotimia, edema y crepitación en el muslo. (…) según las notas en la historia clínica se empezó 24 horas después, inicialmente se partió de un diagnóstico errado, se inició tratamiento para una trombosis venosa. Al día siguiente el Dr. Pulgarín lo evalúa e inicia tratamiento para fascitis necrotizante, incluyendo antibióticos adecuados, medidas de soporte, exámenes y cirugía. Al final de la nota el Dr. Pulgarín dice que no hay los antibióticos adecuados en la Clínica Víctor Cárdenas y decide la remisión a la Clínica León XIII. (…) esas falencias son muy graves, que no haya antibiótico en una institución es muy grave (…) lo que le empezaron era para una infección urinaria.

Agregó que las medidas a adoptar frente a una Gangrena de Fournier son: el suministro de antibióticos, cirugía y medidas de soporte y que cuando el paciente acude por primer vez a consulta, luego de la cirugía, ya presentaba signos de sepsis. Insistió en que el término crepitación referido al hallazgo en la historia clínica era indicativo claro de una gangrena gaseosa, “en el contexto de este paciente la palabra “crepitación” es muy diciente”. (…) “La herniorrafía fue adecuada, para el momento histórico. Los demás tratamientos quirúrgicos fueron adecuados, pero se empezaron tarde, por lo menos el primer desbridamiento, pero era un paciente que llevaba 51 horas perdidas con un diagnóstico inadecuado.

3.2.5. Se decretó un dictamen pericial tendiente a determinar la idoneidad de la atención médica que recibió. Luego del análisis de la historia clínica y de la atención del paciente, el experto Jaime A. Velásquez Ortega, médico especialista en ortopedia, traumatología y valoración del daño corporal, concluyó que las actuaciones del personal médico fueron idóneas y que “se actuó de acuerdo con la lex artis” tanto en el tratamiento inicial como en el de sus complicaciones. Estimó que gracias al tratamiento instaurado se le salvó la vida al paciente, pese a que no pudo salvarse su extremidad izquierda, ni el testículo izquierdo. “Hay 600 casos de Gangrena de Fournier reportados en el mundo es una complicación severa de un procedimiento que involucra intestino, tracto genital, muy severo y supremamente raro”.

Sobre la Gangrena de Fournier precisó que se trata de una infección poco común y potencialmente letal(19):

Si se observa la etiología de la Gangrena de Fournier es una infección compuesta por bacterias muy agresivas propias de la flora intestinal, genitourinarias, escrotal, no es una infección externa, es propia de bacterias del paciente, el cual se contamina al violar el mismo sus barreras, por ejemplo en una hernia inguinal, donde le (sic) intestino se coloca en el testículo, como en este caso. (…) la causa de la gangrena fue la misma flora del mismo paciente, al romper barreras fisiológicas por la hernia inguinal que comunica con el escroto.

Por su parte, otra de las publicaciones que hace parte de la literatura científica citada por el perito refiere que el diagnóstico de la enfermedad que sufrió el demandante se base principalmente en la clínica, mediante una historia completa y adecuada que incluya los antecedentes y sintomatología. Sobre el diagnóstico y tratamiento refiere el autor (fl. 218, c. 1)(20):

Paraclínicos

Es necesario valorar el cuadro hemático, las pruebas de función renal, pruebas de coagulación, realizar hemocultivos y cultivo de secreciones del área necrótica, en el manejo inicial de la enfermedad. Posteriormente, se requieren estudios de electrolitos, de proteínas séricas, albumina, de glicemia y los correspondientes a las enfermedades de base.

En la radiografía simple de abdomen se evidencia el gas en la pared abdominal. Con la ecografía se delimita el compromiso de los tejidos blandos y genitales. La tomografía axial computarizada y la resonancia nuclear magnética son útiles cuando se sospecha compromiso de los tejidos profundos o en el espacio retroperitoneal.

Tratamiento

Inicialmente se debe tratar el compromiso sistémico con el manejo hidroelectrolítico, estabilización hemodinámica y la administración de antibióticos de amplio espectro. En el menor tiempo posible, se continúa el manejo quirúrgico de las áreas necróticas, que consiste en el desbridamiento radical y amplio de la piel y el tejido celular subcutáneo comprometidos, en zonas sospechosas y áreas donde el tejido se pueda separar fácilmente de la fascia, hasta encontrar tejido sano, confirmado por biopsia por congelación. La progresión de la enfermedad después de la cirugía puede deberse a un desbridamiento inicial incompleto o una intervención tardía, que aumentan la extensión del compromiso de los tejidos y la tasa de mortalidad. (…)

Conclusión

La Gangrena de Fournier es una patología de origen infeccioso que tiene una alta tasa de mortalidad y con evolución rápida, por lo que requiere de manejo rápido y agresivo. La mortalidad aumenta por comorbilidades por lo que requiere de manejo interdisciplinario siempre. Al ser una entidad polimicrobiana requiere manejo con antibióticos de amplio espectro. Se debe sospechar tempranamente para impedir su progresión, desde las primeras manifestaciones clínicas, en especial en pacientes con factores de riesgo y así intentar la disminución del riesgo de mortalidad del paciente.

El dictamen fue complementado a instancia de la actora (fl. 231, c. 1) y en este se refirió a que por razón de la rara ocurrencia de la Gangrena de Fournier, según lo expuesto en el dictamen inicial, es muy difícil realizar un diagnóstico rápido de esta enfermedad y es muy difícil pensar como primera opción en esta. No obstante, también refirió que lo ideal es iniciar el grupo de antibióticos más adecuados cuando antes, luego de los cultivos pertinentes. También señaló que es más frecuente una trombosis venosa profunda, luego de una corrección inguinal, que una Gangrena de Fournier. Indicó.

De ahí que la medicina sea de medios más no de resultados. No es posible ante tantos (sic) y tan variadas enfermedades utilizando un método científico y laboratorios disponibles adecuados, llegar al diagnóstico y tratamiento en el menor tiempo posible y con una respuesta inmediata en todos los casos, por la dificultad y la rareza que por ejemplo este caso entraña.

(…)

Es importante tener en cuenta que debido a la rara ocurrencia de dicha enfermedad como lo registra la literatura médica ya suministrada en la prueba pericial, realizar un diagnóstico rápidamente es muy difícil humana y técnicamente, sería muy difícil pensar como primera opción diagnóstica en una Gangrena de Fournier.

(…)

Cuando uno observa la literatura (…) que confirma una incidencia en 1 por 7500 pacientes, es muy difícil hacer un diagnóstico exacto de manera inmediata, estamos entrenados para analizar un caso, de los más frecuentes a lo más extraño. Considero que el manejo fue exitoso pues se le salvó la vida al paciente, en el mismo estudio del Dr. Zambrano se alcanzan porcentajes de mortalidad de hasta el 67 por ciento de los casos.

Es tan raro el caso que en promedio un cirujano vascular puede ver 1 o 2 casos de Gangrena de Fournier durante su vida según palabras del doctor Óscar Velásquez, cirujano vascular del Hospital San Vicente de Paúl y Clínica de Las Vegas (comunicación personal).

Ante una situación tan extraña y desastrosa como la Gangrena de Fournier no debemos olvidar que los médicos somos seres humanos, técnicamente preparados, que debemos enfocar un paciente con base a su historia, cuadro clínico, examen físico, laboratorios y demás tecnología que tengamos en el medio para ofrecerle lo mejor.

4. Análisis de la Sala.

Esta corporación ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud(21), en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva; es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este(22).

Tratándose de la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la afectación física o de las condiciones de salud del paciente, las que en no pocos eventos ya resultan afectadas o en riesgo con ocasión de la patología que determina al paciente a acudir en procura de atención médica o como consecuencia inherente al tratamiento indicado.

En tales eventos, lo que se reprocha a título de daño no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, esto es, que se prive al paciente del tratamiento idóneo que en condiciones acordes con la lex artis le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad.

En la pérdida de oportunidad el daño antijurídico no deriva del hecho mismo de la lesión física, de la secuela fisiológica o la muerte, sino del hecho consistente en que se prive al paciente del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o que traiga aparejadas las mayores posibilidades de recuperación.

Para la Sala, según lo sostenido en recientes pronunciamientos, para que se configure la pérdida de oportunidad es necesario verificar la concurrencia de tres elementos: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible para la víctima. Sobre el alcance de cada uno ha dicho la Sala(23):

Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado. La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse. Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción.

En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad.

Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondientes.

Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio —material o inmaterial— del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.

En lo tocante a la imputación, por virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ratificado por Colombia(24), los estados signatarios reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, garantía que la Carta Política de 1991 tradujo en el deber estatal de garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

La Sala interpreta ese derecho social no solo como la posibilidad formal de acceder a esa clase de servicios, sino a que estos se presten de manera eficiente, digna, responsable, diligente y de acuerdo con la lex artis; debe traducirse por tanto, en que a quien en evidentes condiciones de debilidad, derivadas de la enfermedad que lo aqueja, acude en procura del servicio, se le brinde una atención de calidad que le permita tener las mejores expectativas de recuperar la salud.

Esa interpretación no supone una obligación de resultado para el prestador del servicio, sino que debe comprenderse como la garantía del paciente a obtener la atención en las mejores condiciones disponibles, bajo el entendido de que quien acude en busca de un servicio médico confía en que será tratado de manera adecuada.

Por otra parte, en relación con la carga de la prueba tanto de la falla del servicio como del nexo causal, se ha dicho que corresponde, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios(25). En palabras de la Sala(26):

La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo (subrayado no original).

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio(27).

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística(28), que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata(29). La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”(30), es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”(31), que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios(32).

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

En cuanto al caso particular que ahora ocupa la atención de la Sala, se encuentra acreditado:

4.1. El daño antijurídico.

La Sala encuentra que cuando el demandante acudió en procura de atención médica padecía una infección en la incisión quirúrgica producto de la herniorrafía a la que había sido sometido días atrás, con un cuadro de al menos cuatro días de evolución durante los que el señor Libardo Cardona refirió haber presentado fiebre. Esa evolución desfavorable correspondió a una complicación inherente al mismo procedimiento, tal como está acreditado mediante el concepto científico del cirujano cardiovascular José Lucas Ramírez Gil, quien dio cuenta de la frecuencia de ese tipo de situaciones.

Ello no es óbice para establecer que padeció un daño antijurídico, correspondiente a la demostrada pérdida de una de sus extremidades inferiores, que debió serle desarticulada con el fin de evitar la propagación de la gangrena hacia otras partes del cuerpo. Sin embargo, sí permite delimitar que aquello que puede ser atribuido a la demandada no corresponde por sí mismo a la ocurrencia de la infección y sus consecuencias, sino a la pérdida de la oportunidad de recuperación exitosa que hubiera impedido o atenuado los efectos fisiológicos que finalmente derivaron del mencionado padecimiento, que, se insiste, correspondió a una complicación propia del procedimiento al que se sometió.

Nótese además que la gangrena gaseosa, según las evidencias científicas recaudadas en la actuación, es resultado de una infección derivada de bacterias muy agresivas que se encuentran en el propio cuerpo del individuo y no corresponde a una infección por factores externos, tal como se precisó pericialmente, lo que de entrada permite descartar que haya sido adquirida en el medio intrahospitalario y, en tal virtud, considerarla como una situación imputable a la labor médica. Se trató pues de un riesgo propio de la intervención, que debía asumir el paciente, en cuyo beneficio se adelantó el procedimiento.

Afectada la extremidad del demandante por el proceso infeccioso referido, el daño que puede ser atribuido al prestador del servicio de salud corresponde a la pérdida de oportunidad de salvarla, esto es, de recuperarse de aquel suceso sin la secuela permanente consistente en verse privado de una de sus extremidades inferiores.

El daño, para efectos del presente proceso, se identifica con la pérdida de la posibilidad de recobrar la salud, de recuperarse del proceso infeccioso sin los graves padecimientos que finalmente sufrió, no así de la desarticulación de la extremidad individualmente considerada, que como está acreditado podía ser una de las consecuencias lesivas de la enfermedad potencialmente mortal que aquejó al señor Libardo Cardona.

Para la Sala, en el presente caso es claro que (i) dada la rápida progresión de la Gangrena de Fournier, no es posible determinar a ciencia cierta si el tratamiento pronto habría evitado la pérdida de la extremidad del demandante; sin embargo, es claro que (ii) sí existió una oportunidad de hacerlo, pues el paciente se presentó en procura de atención y existen protocolos médicos para salvar la vida e integridad de los pacientes en estos casos; (iii) dicha oportunidad se perdió para siempre pues es irreversible la desarticulación del miembro inferior del demandante, por lo que se concluye que el daño padecido por el actor se enmarca dentro de esta categoría de daños.

4.2. Imputabilidad del daño al extinto Instituto de Seguros Sociales.

En cuanto a la imputabilidad del referido daño a la demandada debe precisarse que no hay evidencia de que la demora en la práctica de la herniorrafía tuviera alguna incidencia en la etiología de la gangrena, ni que dicha intervención se hubiera demorado por causas imputables a la demandada, pues solo consta que desde el año 1997 el I.S.S. remitió al paciente al servicio de cirugía para practicársela, pero se desconoce cuál fue el trámite adelantado por el señor Cardona para su efectiva realización, esto es, si promovió los trámites y procedimientos establecidos para ello. En tales condiciones no hay prueba de la omisión que al respecto se endilga al I.S.S. De igual manera está probado que al momento de la primera consulta en 1997, el paciente refirió que el padecimiento de la hernia le inició 12 años atrás, tal como lo afirmó la demandada en su defensa.

Sin embargo, la Sala verifica que se presentaron graves falencias en la atención brindada al demandante, que comprometieron la responsabilidad administrativa del prestador de los servicios, lo que impone que se revoque la sentencia impugnada, tal como pasa a explicarse:

Aunque pericialmente se demostró que la Gangrena de Fournier es una enfermedad poco frecuente (600 casos reportados en 10 años a nivel mundial) y que por tal virtud su diagnóstico no resulta fácil, lo que justifica que no se hubiera diagnosticado de manera ágil, razones en las que se fundó el a quo para denegar las pretensiones, lo cierto es que sí se presentaron fallas que cercenaron las posibilidades de recuperación exitosa del paciente.

En primer lugar, llama la atención que siendo un proceso infeccioso en el sitio de la incisión una complicación propia de la intervención quirúrgica, no se hubieran informado al paciente los signos de alarma que imponían que consultara de urgencia. Nada dice la historia clínica acerca de este punto, lo que justifica el hecho de que el señor Cardona hubiera soportado cuatro días de fiebre antes de acudir en procura del servicio de salud, bajo la errada convicción de considerar como normal ese síntoma o de menor gravedad de la que realmente revestía.

En segundo término, consta que con claros signos de una grave infección, como lo refirió el doctor José Lucas Ramírez en su testimonio, el paciente acudió en procura de atención médica. Para el galeno, los signos del paciente al ingreso a la institución médica eran de una sepsis generalizada, al tiempo que la crepitación en el muslo advertida en el examen físico era propia de una gangrena gaseosa, pues precisamente dicho signo indica la presencia de gas bajo la piel. Pese a ello, la impresión diagnóstica fue de una infección urinaria, hipótesis que no pudo desvirtuarse de inmediato por la ausencia de frascos para la recolección de la muestra.

Además del desconocimiento del claro signo de gangrena en el diagnóstico de esta enfermedad que según se probó es esencialmente clínico, también está comprobado con la declaración del cirujano general de la demandada Herman René Cruz Morales, que una complicación en el sitio de la herida es el diagnóstico más probable en un paciente recientemente intervenido, siendo lo indicado ante tal caso la apertura de la herida, lo que tenía la posibilidad de oxigenar el foco de la infección, en tanto ese procedimiento afectaba a los microrganismos anaeróbicos causantes de la gangrena.

Aunado a ello, cuando se sospechó el cuadro de gangrena no fue posible suministrar al demandante el antibiótico de elección del especialista tratante por ausencia de este y del de reemplazo, lo que impuso administrar uno que no estaba en las opciones más idóneas contempladas por él, de lo que dejó expresa constancia en la historia, con la solicitud de que este fuera reemplazado en la entidad receptora, también adscrita para la época al I.S.S.

Tampoco hay evidencia del manejo quirúrgico inmediato que de acuerdo con la literatura científica que sirvió de sustento a las conclusiones periciales se imponía. De acuerdo con la postura científica allegada por el experto, la Gangrena de Fournier es de evolución rápida y requiere manejo agresivo; empero, en el caso de la víctima el diagnóstico fue tardío y el tratamiento no fue idóneo ni oportuno. Nótese que el 21 de junio ya se había advertido el compromiso vascular y el paciente solo fue intervenido para manejo de la herida hasta el día siguiente, sin tener en cuenta que la progresión de la enfermedad era de 2,5 cms por hora.

De lo expuesto se concluye que (i) al paciente no se le brindaron las indicaciones de alarma temprana sobre posibles complicaciones quirúrgica, lo que demoró su llegada en procura de atención, (ii) pese a tratarse de una enfermedad de difícil diagnóstico, el paciente presentó signos claros que alertaban sobre esta, al tiempo que (iii) para la época ya existían estudios que referían los signos de la enfermedad. (iv) Además, una vez realizado el diagnóstico, la atención fue demorada y negligente en razón de falencias hospitalarias, pues no se le practicó desbridamiento pronto del sitio de la infección, ni se abrió la herida, ni se suministró el antibiótico indicado.

Todas estas falencias le mermaron al demandante sus posibilidades reales de recuperación, por lo que a juicio de la Sala existen criterios suficientes para imputarle responsabilidad administrativa al extinto I.S.S. por la pérdida de oportunidad de salvar el miembro inferior comprometido por la fascitis necrotizante. En tal virtud, se revocará la sentencia impugnada y se declarará próspero el recurso.

5. La indemnización de perjuicios.

5.1. Cuestión previa - Alcance de la reparación de perjuicios.

Como aquello que se imputa en este particular evento a la demandada no es la pérdida de la extremidad, afectada por el curso adverso a la enfermedad sin intervención de la accionada, sino la pérdida de posibilidad de salvarla, lo preciso sería atender a la proporción de dicha privación para efectos de la indemnización. Así lo precisó la Sala en reciente decisión(33):

[L]a Sala considera que la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo(34), autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio —material o inmaterial— a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sí misma, pues si el beneficio o el mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente en la pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea.

(…)

i) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso.

ii) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso —regla general—. Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad —perspectiva cuantitativa—, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal —perspectiva cualitativa—, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina(35), bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad(36), eje rector del sistema de reparación estatal, —artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998(37)—, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados(38).

Empero, como en el caso concreto no hay evidencia científica del porcentaje de probabilidad de salvar la extremidad del demandante de conformidad con sus particulares circunstancias, prueba que por demás resultaría de imposible obtención, se precisa acudir a la sub regla que para este tipo de eventos se estableció, en los siguientes términos:

iii) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos(39), en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada.

De acuerdo con lo expuesto, ante la ausencia de evidencia científica de la real probabilidad de recuperación de la extremidad afectada por gangrena, la reparación de los perjuicios se reconocerá en un 50% de aquello que correspondería a la reparación del daño final.

5.1. Daño moral.

El daño moral, entendido como el dolor y aflicción que una situación nociva genera, se presume en relación los sus familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus condiciones de salud o ha perdido la vida.

Ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, como regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida o sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%.

En casos de lesiones, se unificó la jurisprudencia en el sentido de establecer topes indemnizatorios de acuerdo con la gravedad de las lesiones y del nivel de las relaciones afectivas o de parentesco, así(40):

Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e 8 inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.

En el presente caso, aunque no se allegó prueba científica de la pérdida de capacidad laboral, no hay duda de que la pérdida de una extremidad inferior genera una afectación de esta en proporción superior al 50% en tanto afecta de manera directa y grave las posibilidades de locomoción, por lo que la indemnización se reconocerá en razón del máximo grado de afectación reconocido por la jurisprudencia.

Así las cosas, la indemnización correspondiente al directo afectado Libardo Cardona, a su cónyuge María Nery Celis Restrepo y a sus hijos Maribel Cardona Celis y Leonardo Cardona Celis habría de alcanzar los cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno. Se les reconocerá en el equivalente cincuenta (50) conforme a lo expuesto en precedencia.

5.2. Daño a la salud.

Bajo la denominación de daño a la salud se resolverá la pretensión indemnizatoria denominada “perjuicio fisiológico” o “alteración a las condiciones de existencia”, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales que han diferenciado este daño del padecimiento moral propiamente dicho. En reciente pronunciamiento de unificación la Sección Tercera de la corporación, luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones del perjuicio inmaterial, estableció que además del daño moral causado por las lesiones físicas que afectan el normal desenvolvimiento de una persona, también puede configurarse un daño a la salud, que es independiente de la afectación anímica de la víctima y que, en consecuencia, también amerita ser indemnizado para efectos de la reparación integral del daño. Así se afirmó(41):

“Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(42).

Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación.

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud.

Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.

En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantiza un resarcimiento más o menos equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, será oportuno que se analice la posibilidad por parte de esta corporación —siempre que los supuestos de cada caso lo permitan— de que se reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicación de esta tipología del daño garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno”.

Para la reparación de ese tipo de perjuicios, la Sección ha establecido los siguientes parámetros(43):

De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación:

Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, Exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 smmlv, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 smmlv, siempre que esté debidamente motivado.

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 smmlv
Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 smmlv
Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 smmlv
Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 smmlv
Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 smmlv
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 smmlv

En aplicación de ese precedente de unificación, sería del caso reconocer cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la víctima quien padece las graves consecuencias lesivas. Se reconocerán cincuenta (50) bajo la precisión correspondiente al que el daño que se indemniza es la pérdida de oportunidad.

5.3. Daño material.

5.3.1. Daño emergente.

Lo reclamó la actora como los gastos realizados con ocasión de medicamentos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, en cuantía de $ 1.000.000; sin embargo, so se allegó prueba de la erogación de dicha suma de dinero, por lo que no se reconocerá reparación alguna por tal concepto.

5.3.2. Lucro cesante.

La pérdida de capacidad laboral del demandante derivada de la falta de una pierna impone que se acceda a la pretensión de reparación del lucro cesante. Sin duda, durante su vida probable la víctima quedó privada del producto de su fuerza laboral, los que deberán ser reparados. Aunque resulta posible que realice alguna actividad productiva, lo cierto es que la evidente pérdida de capacidad le resta oportunidades laborales y, por ende, debe ser indemnizado.

La víctima demostró que desde el 20 de febrero de 1989 laboraba para la empresa Alimentos Friko S.A., donde para el año 2003, en el que fue expedida la certificación, devengaba la suma de $ 332.175 (fl. 51, c. 1), esto es, el equivalente al salario mínimo mensual de la época. En tal virtud, la indemnización se calculará con base en el salario mínimo legal vigente para la época de la sentencia, con el fin de compensar la pérdida de poder adquisitivo de los dineros, incrementado en un 25% para reconocer las sumas que a título de prestaciones sociales se presume devengaría una persona con ese nivel de ingreso.

Así:

SMLMV = $ 781.242 * 1.25 = $ 976.552

También consta que para la época del daño tenía 50 años de edad (nació el 3 de enero de 1952. Ver: fl. 7, c. 1) y, en consecuencia, tenía una vida probable de 27,70 años(44), esto es, 332,4 meses. De ellos, 211 se consolidaron entre la época del daño y de la presente sentencia, lo que se repararán como lucro cesante causado. Los restantes 121,4 se indemnizarán como lucro cesante futuro.

La fórmula actuarial aceptada por la corporación para liquidar el lucro cesante consolidado, es la siguiente:

S = RA
 

En la que:

Ra = Base de liquidación actualizada

i = Interés legal anual expresado en tasa mensual

n = Período a indemnizar en meses (21 años, 8 meses, 21 días).

1 = Constante

1
 

La fórmula actuarial para calcular la indemnización futura es la siguiente y las equivalencias corresponden a las ya señaladas para el lucro cesante consolidado:

S = RA I+N-1
 

Entonces:

3
 

6. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 18 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar se dispone:

1. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la E.S.E. Rafael Uribe Uribe.

2. DECLARAR que la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A como vocera del patrimonio autónomo PAR ISS, funge como sucesora procesal del extinto Instituto de Seguros Sociales.

3. DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable al extinto Instituto de Seguros Sociales y a su sucesor Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A como vocera del patrimonio autónomo PAR ISS, por la pérdida de oportunidad de recuperación de la extremidad inferior izquierda del señor Libardo Cardona.

4. CONDENAR a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A, como vocera del patrimonio autónomo PAR ISS, para que con cargo a los recursos de dicha fiducia pague a los demandantes las siguientes sumas de dinero, como indemnización del daño padecido por ellos:

A Libardo Cardona, María Nery Celis Restrepo, Maribel Cardona Celis y Leonardo Cardona Celis, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno, como reparación del daño moral.

A Libardo Cardona, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, como reparación del daño a la salud.

A Libardo Cardona, la suma de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE ($ 223.812.847), como indemnización por lucro cesante.

5. La sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo

6. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

8 Código Contencioso Administrativo, “ART. 82.—La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”.

9 Vínculos acreditados con los correspondientes registros civiles de matrimonio y nacimiento que se encuentran en los folios citados.

10 Decreto 1750 de 2003. “ART. 1º—Escisión. Escíndase del Instituto de Seguros Sociales la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria”.

11 “ART. 2º—Creación de empresas sociales del Estado. Créanse las siguientes empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son:
1. Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe (…)”.

12 “ART. 27.—Cuentas por pagar. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, las empresas sociales del Estado aquí creadas, asumen las cuentas por pagar que tengan pendientes la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y los centros de atención ambulatoria que hacen parte de la misma, de acuerdo con el levantamiento patrimonial efectuado por el Instituto de Seguros Sociales.

13 En efecto consta que las clínicas donde se prestaron los servicios fueron precisamente de aquellas que se escindieron del I.S.S. en el año 2003, lo que permite concluir que con antelación hacía parte de esta entidad. Decreto 1750 de 2003. “ART. 22.—Clínicas y centros de atención ambulatoria de las empresas sociales del Estado. “Las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto, para el cumplimiento de sus funciones, contarán con clínicas y centros de atención ambulatoria distribuidos así:
1. La Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe contará con las siguientes clínicas: Clínica Víctor Cárdenas Jaramillo, Clínica Santa Gertrudis, Clínica Santa María del Rosario y Clínica León XIII; y contará con los siguientes centros de atención ambulatoria: Apartadó, Barbosa, Bello, Caldas, Carepa, Chigorodó, Copacabana, El Carmen de Viboral, Girardota, Guarne, Hernán Posada, La Ceja, La Estrella, Marinilla, Barrio Colombia, Comercio — Juan de Dios Uribe, San Ignacio - Gustavo Uribe Escobar, Occidente, Campo Valdés, Central, Córdoba, Oriente, Quibdó, Istmina, Cereté, Chinú, Montería, Lorica, Montelíbano, Planeta Rica, Sahagún, Tierra Alta y Turbo —se resalta—.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

15 En esa atención el paciente refirió que “12 años atrás tenía una bola en región bajita”.

16 Las siguientes anotaciones corresponden al esfuerzo realizado por la Sala para comprender las casi ilegibles y desordenadas anotaciones de la historia.

17 Dificultad o dolor en la evacuación de la orina.

18 Que no se practicó en razón de la ausencia de frascos para la recolección de la muestra, según se refirió en la historia.

19 Como fundamento científico de su afirmación citó un estudio adelantado por el Hospital San Juan de Dios en el período 1989-1999, que se publicó en una Revista de Urología (no se identifica de qué institución), de acuerdo con la cual: “Con un pródromo variable de pocas horas a varios días, se caracteriza por compromiso del estado general, fiebre, edema, celulitis, dolor de la zona genital o rectal que progresan a áreas de necrosis y crepitación acompañado de un olor fétido característico. El síndrome séptico está invariablemente presente cuando la enfermedad evoluciona sin que se establezca un manejo agresivo. En muchos casos se ha estimado una progresión en el compromiso cutáneo de más o menos 2,5 cms por hora. (…) Por el examen del área comprometida se evidencian los hallazgos correspondientes a la etapa en la cual se detecta la enfermedad que en sus inicios está acompañada por moderado a severo compromiso sistémico relacionado con la sepsis. En la radiografía simple de abdomen en algunos casos se observa gas en la pared abdominal antes de que la crepitación sea clínicamente evidente. La proctoscopia es de mucha utilidad y permite definir la extensión de la infección, y planear el manejo quirúrgico en los casos de origen anorectal o que se hayan diseminado hasta esta región. El ultrasonido, utilizado como medio diagnóstico en varios estudios muestra signos típicos tales como el engrosamiento de la pared escrotal y focos hipercoicos (sic) subcutáneos, el epididimio (sic), cordón espermático y testículos son normales. El cuadro hemático, nitrógeno ureíco (sic), proteínas totales, albúmina, tiempo de protrombina, junto como hemocultivos y cultivo de secreciones, del área comprometida suelen ser suficientes para corroborar el diagnóstico, la etapa en la que se encuentra la enfermedad y contribuir en la orientación del manejo a realizar. La hipoalbuminemia e hipertrombinemia pueden estar presentes en pacientes con compromiso localizado de infección. Las cifras de nitrógeno uréico estarán elevadas y se ha hallado correlación inversa con la supervivencia. (…) La mortalidad encontrada fue del 20%.

20 ZAMBRANO, Juan Carlos y otros. Gangrena de Fournier. Universidad Javeriana, Revista Universitas Médica, Nº 4, 2007, pp. 487 y ss.

21 Es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación. Es decir, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deberán resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones, tanto jurídicas como fácticas, que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente. Ver: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 23219, del mismo ponente.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, Exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, Exp. 15750; del 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, Exp. 16270. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, Exp. 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, Exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, Exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, Exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2017, Exp. 25706, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

24 Ley 74 de 1968.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: septiembre 13 de 1991, Exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 22 de marzo de 2001, Exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 14 de junio de 2001, Exp. 11901; de octubre 3 de 2007, Exp. 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de marzo 26 de 2008, Exp. 16085, C.P. Ruth Stella Correa y de junio 4 de 2008, Exp. 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, entre otras.

26 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, Exp. 23132, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

27 “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, p. 111”.

28 “[4] Sobre el tema: Andrés Domínguez Luelmo. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª ed. 2007”.

29 “[5] Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª. ed., 1999, p. 112”.

30 “[6] Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42”.

31 “[7] Ibídem, p. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, Exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque”.

32 “[8] Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, Exps. 15276 y 15332, [C.P. Ruth Stella Correa Palacio]”.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de abril de 2017, Exp. 25706, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

34 Para Foulquier “un administrado es titular de un derecho subjetivo cuando cumple las condiciones que le permiten ser considerado como beneficiario del poder de exigir —reconocido por una norma general o individual, sin estar obligado a utilizar ese poder en un objetivo personal socialmente legítimo—, un cierto comportamiento de parte de la persona pública —lo que constituye el objeto de su obligación— a fin de alcanzar una ventaja moral o material que el orden jurídico ha expresamente o implícitamente considerado como lícito”: FOULQUIER, Norbert, Les droits publics subjectifs des administrés. Émergence d’un concept en droit administratif français du XIXe au XXe siècle, Dalloz, París, 2003, p. 689.

35 TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, 2007, pp. 338 y 341; Martínez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, 1986, p. 126; HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 42 y 43.

36 Esta Sala ha aplicado a otros casos la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad: Ver. Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, Rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

37 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

38 En casos de pérdida de oportunidad en materia de acceso a la administración de justicia, la Sala ha acogido igualmente criterios de equidad para calcular el porcentaje de la probabilidad pérdida. Al respecto, la Sala en sentencia del 31 de mayo de 2016, Rad. 38047, M.P. Danilo Rojas Betancourth conoció de la pérdida de oportunidad con ocasión de una declaratoria de prescripción de la acción civil y consideró de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso que la expectativa que tenía la parte civil de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial estaban calculadas en un 75%. En similar sentido se puede consultar la sentencia de la Subsección B del 31 de mayo de 2016, Rad. 38267, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

39 La Sentencia 948 del 16 de enero de 2011 proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, M.P. Seijas Quintana, considera que, ante la ausencia del porcentaje de probabilidades truncadas, para casos de defecto de información médica, se debe fijar la cuantía en un factor de corrección aproximado del 50% a la cuantía resultante, esto es, reducir a la mitad la indemnización resultante del total del perjuicio valorado. Cfr. SAIGÍ-ULLASTRE, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 159.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

41 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031.

42 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal —Daño biológico— Daño a la vida de relación”, p. 10.

43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

44 Superintendencia Bancaria, Resolución 497 de 1997.