Sentencia 2004-05315 de noviembre 4 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 760012331000200405315-01

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

No. Interno: 17243

Demandante: Constructora Norberto Odebrecht de Colombia Ltda.

Demandado: UAE DIAN

Bogotá, D.C., cuatro de noviembre de dos mil diez .

Fallo

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala debe determinar si se ajustan a derecho los actos administrativos demandados, mediante los que la DIAN negó la devolución del IVA pagado por la importación de maquinaria pesada para industrias básicas.

Para el efecto, la Sala debe resolver: i) Si está excluida del impuesto sobre las ventas la maquinaria pesada para industria básica importada con posterioridad a la vigencia de la Ley 223 de 1995, cuando esa importación se hace en virtud de un contrato con entidades públicas y, ii) Si es procedente la devolución del impuesto sobre las ventas, por pago de lo no debido, cuando con la solicitud de devolución se acredita que la maquinaria cumple los requisitos exigidos en la ley, para gozar del beneficio

Habida cuenta que conforme al caso concreto, las operaciones de importación de la maquinaria respecto de la cual se solicitó la devolución del impuesto sobre las ventas se hicieron en vigencia de los decretos 1909 de 1992 y 2685 de 1999, la Sala analizará, en lo pertinente, las dos normas, para resolver los problema jurídicos planteados.

El artículo 32 del Decreto 1909 de 1992 establecía que el importador estaba obligado a conservar por un período mínimo de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de presentación de la declaración de importación, entre otros documentos, todos aquellos requeridos por normas especiales, con el fin de ponerlos a disposición de la autoridad aduanera, cuando esta así los requiriera.

El literal e) del artículo 428 del estatuto tributario consagró la exclusión del impuesto sobre las ventas para la importación de maquinaria pesada para industria básica, en los siguientes términos:

“ART. 428.—Importaciones que no causan impuesto. Las siguientes importaciones no causan el impuesto sobre las ventas:

(...).

e) La importación de maquinaria pesada para industrias básicas, siempre y cuando dicha maquinaria no se produzca en el país. Se consideran industrias básicas las de minería, hidrocarburos, química pesada, siderurgia, metalurgia extractiva, generación y transmisión de energía eléctrica, y obtención, purificación y conducción de óxido de hidrógeno”.

Mediante el Decreto 1803 de 1994, el Gobierno Nacional reglamentó la forma en que debía acreditarse que el bien importado era maquinaria pesada para industria básica y que, además, no se producía en el país, así:

“ART. 1º—Para los efectos de la exclusión establecida en el literal e) del artículo 428 del estatuto tributario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, exigirá al interesado al momento del levante de las mercancías, la certificación expedida por el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, en la que conste como mínimo lo siguiente:

a) Que los bienes importados poseen la calidad de maquinaria pesada no producida en el país.

b) Que los bienes importados se usarán en las industrias básicas enumeradas en el literal e) del artículo 428 del estatuto tributario.

(...)”.

“ART. 6º—Cuando la maquinaria pesada se vaya a someter a la modalidad de importación temporal de largo plazo; el importador deberá obtener del Incomex, la certificación a que se refiere el presente decreto, la cual deberá adjuntarse a la declaración de importación para obtener la autorización de levante.

(...).”

Como se puede apreciar, tanto el artículo 2º como el artículo 6º del Decreto 1803 de 1994 son claros en cuanto precisan que era obligación del importador acreditar el certificado del Incomex, para efectos de obtener el levante en las declaraciones de importación de maquinaria pesada para industrias básicas con exclusión del IVA.

Esta sección, incluso, mediante sentencia del 13 de octubre de 2005(1) declaró ajustado a derecho el artículo 1º del decreto citado, y aunque el análisis que se hizo en esa sentencia se fundamentó en el Decreto 2685 de 1999, a la misma conclusión habría arribado la Sala con fundamento en el Decreto 1909 de 1992, toda vez que, tanto en ese decreto, como con el nuevo estatuto aduanero, los vistos buenos y demás documentos requeridos por disposiciones especiales siempre se han exigido como requisito para ser acreditados previamente a la obtención de la autorización de levante.

El hecho de que la mercancía no se seleccione para inspección documental o física, en virtud de los criterios de selectividad para el ejercicio del control aduanero, no implica que el documento requerido en la norma especial no sea exigible y que el importador o declarante no lo deba obtener antes de la presentación de la declaración de importación y conservar después de ese momento.

En consecuencia, el Decreto 1803 de 1994 es claro en cuanto exige a los importadores o declarantes presentar el certificado del Incomex, cuando pretendan acreditar en el momento de la importación la exclusión del impuesto sobre las ventas de maquinaria pesada para industria básica, en las condiciones del literal e) del artículo 428 del estatuto tributario.

En virtud del principio de legalidad tributaria, tanto la imposición del tributo del orden nacional, como la exclusión o exención y demás beneficios atinentes a este, están reservados a la ley, en sentido formal(2).

Por eso, para que se imponga un tributo o se reconozca un beneficio tributario, basta que se acrediten los requisitos que establece la ley, para el efecto.

Conforme se precisó anteriormente, el literal e) del artículo 428 del estatuto tributario consagró la exclusión del impuesto sobre las ventas para la importación de la maquinaria pesada para industria básica que no se produjera en el país. Como las condiciones de maquinaria pesada, de destinación a la industria básica y de no producción en el país, no se pueden advertir con la sola presentación de la declaración de importación, esta Sala avaló que el Gobierno Nacional hubiera reglamentado la norma, en el sentido de que era procedente que se exigiera una certificación que diera cuenta de esos hechos al momento de la importación.

Sin embargo, la Sala también advierte que ni el estatuto tributario, ni el Decreto 1803 de 1994 disponen que cuando el importador paga el impuesto sobre las ventas respecto de una maquinaria que cumple las condiciones para ser excluida del impuesto, pierda el beneficio de la exclusión(3).

En esa medida, resulta pertinente analizar si es procedente la devolución del impuesto sobre las ventas, por pago de lo no debido, cuando con la solicitud de devolución se acredita que la maquinaria cumple los requisitos exigidos por la ley, para gozar del beneficio.

Pues bien, el artículo 2313 del Código Civil dispone que si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.

Así mismo, el artículo 2316 dispone que si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido. Pero, que si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido(4).

Por otra parte, se entiende que se ha efectuado un pago por error cuando el que pagó, pagó sin causa legal pero sin conocimiento de esa causa. (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 23/77)

En ese orden de ideas, y conforme se precisó anteriormente, si tanto la imposición del tributo como su exclusión, exención o cualquier otro beneficio, deben estar previstos en la ley, cuya promulgación es obligatoria y su conocimiento también(5), no es pertinente presumir que el contribuyente o usuario que paga el tributo lo paga por error. No hay error de derecho, en principio, frente a una ley que se presume conocida por todos, máxime por profesionales de actividades económicas pasibles de impuestos.

Por eso, el artículo 768 del Código Civil(6) dispone que se presume la mala fe cuando se incurre en error en materia de derecho, presunción que, además, no admite prueba en contrario. Y, así mismo, se presume que alguien ha recibido un pago de buena fe cuando lo recibe con la firme convicción de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio.

De todas maneras, de conformidad con el artículo 2319 del Código Civil, el que recibe el pago de buena fe, adquiere las obligaciones del poseedor de mala fe, a partir del momento en que se entera que recibió un pago no debido y, en consecuencia, se obliga a restituir el capital y los intereses del mismo (C.C., arts. 961, 964 y 717)(7).

En vigencia del Decreto 1909 de 1992, habida cuenta de que el importador no podía corregir la declaración de importación para disminuir los tributos aduaneros y que no había norma especial que regulara la devolución, esta se regía por el artículo 850 del estatuto tributario y el Código Contencioso Administrativo. De manera que el importador debía iniciar la actuación mediante solicitud presentada dentro del término de firmeza de la declaración, tratándose de pagos en exceso, o dentro del término de prescripción ordinaria, tratándose de pagos de lo no debido.

El Decreto 2685 de 1999, por su parte, reguló el procedimiento que hay que seguir para probar el derecho a la devolución(8). Conforme con ese decreto, el importador, en la actualidad, debe solicitar a la Dirección de Aduanas o de Impuestos y Aduanas competente que profiera la liquidación oficial de corrección, para que, con fundamento en esta, el importador pueda solicitar, a la dirección de impuestos competente(9) la devolución del mayor valor pagado en exceso o el valor que se pagó de manera indebida.

En ese contexto, habida cuenta de que la importación de maquinaria pesada para industrias básicas, conforme se comentó, estaba excluida del impuesto sobre las ventas, el pago del impuesto será indebido si el importador prueba que incurrió en error, sea de hecho o de derecho. Pero en este último caso, el derecho a la devolución solo nace a partir del momento en que quien recibió de buena fe, se entera de que recibió un pago no debido.

Y se entiende que se ha recibido de buena fe cuando se tiene la firme convicción de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio. (C.C., art. 678).

Ahora bien, con respecto a que si está excluida del impuesto sobre las ventas la maquinaria pesada para industria básica importada con posterioridad a la vigencia de la Ley 223 de 1995, cuando esa importación se hace en virtud de un contrato con entidades públicas, cuya adjudicación se hizo con anterioridad a esa ley; debe tenerse en cuenta que el literal e) del artículo 428 del estatuto tributario, antes de la Ley 223 de 1995, consagraba la exclusión del impuesto sobre las ventas para la importación de maquinaria pesada para industrias básicas, sin distinguir la modalidad por la cual se importaba, esto es, importación temporal u ordinaria.

Es decir que, con la Ley 223 de 1995 se restringió el beneficio de la exclusión a las importaciones temporales. Adicionalmente, el artículo 50 de la citada ley adicionó el estatuto tributario con el artículo 258-2 del estatuto tributario. Conforme con esa adición, el impuesto sobre las ventas que se cause en la importación de maquinaria pesada para industrias básicas, debe liquidarse y pagarse con la declaración de importación, pero que cuando la maquinaria importada tenga un valor CIF superior a quinientos mil dólares (US$ 500.000), el pago del impuesto sobre las ventas puede realizarse de la siguiente manera: 40% con la declaración de importación y el saldo en dos (2) cuotas iguales dentro de los dos años siguientes. Adicionalmente, para el pago de dicho saldo, el importador debe suscribir acuerdo de pago ante la administración de impuestos y aduanas respectiva, en la forma y dentro de los plazos que establezca el Gobierno Nacional.

Respecto de la maquinaria que ingresó al país antes de la Ley 223 de 1995, el parágrafo del artículo 50 dispuso que se le aplicaran las normas en materia del impuesto sobre las ventas vigentes al momento de su introducción al territorio nacional.

Por otra parte, el artículo 14 de la Ley 223 de 1995, que modificó el artículo 468 del estatuto tributario, referido a las tarifas del impuesto sobre las ventas, en el parágrafo 4º dispuso:

“ART. 14.—El artículo 468 del estatuto tributario quedará así:

“ART. 468.—Tarifa general del impuesto sobre las ventas.

(...).

PAR. 4º—En el caso de contratos con entidades públicas, cuyas licitaciones hayan sido adjudicadas con anterioridad a la vigencia de esta ley, se continuará aplicando la tarifa vigente en la fecha de adjudicación de la licitación”.

En ese contexto, la Sala precisa que a las operaciones “gravadas con el impuesto sobre las ventas” que se realicen en virtud de contratos con entidades públicas cuyas licitaciones hayan sido adjudicadas con anterioridad a la Ley 223 de 1995, se les aplicarán las tarifas vigentes a la fecha de adjudicación de la licitación. En ese sentido se pronunció la Sala en la sentencia del Consejo de Estado del 12 de diciembre de 2006, C.P. Germán Ayala Mantilla, que citó el demandante.

Así mismo, si en ejecución del contrato adjudicado se importa maquinaria pesada para industria básica, de conformidad con el parágrafo del artículo 50 de la Ley 223 de 1995, esa maquinaria seguirá con el régimen de la exclusión del impuesto sobre las ventas si se introdujo al territorio nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995, independientemente de la modalidad de importación que haya declarado, esto es, importación temporal o importación ordinaria.

Caso concreto

En el caso in examine se encuentra probado lo siguiente:

— La sociedad actora presentó las siguientes declaraciones de importación, en las que liquidó por concepto de IVA la suma de $ 409.144.767, por la importación de maquinaria pesada para industria básica no producida en el país. Además, se encuentra probado que esa maquinaria se declaró, inicialmente, bajo la modalidad de importación temporal, modalidad que fue modificada por el importador a importación ordinaria.

Declaración inicialModificaciones
0118601076092-0 del 9 de noviembre de 1997 12050010703342 del 10 de septiembre de 2001
13198010619814 del 5 de diciembre de 1997 13198010725884 del 20 de noviembre de 2000 y 34520010600986 del 26 de diciembre de 2001
13198010619807 del 5 de diciembre de 1997 13198010735877 del 20 de noviembre de 2000 y 34520010600993 del 20 de diciembre de 2001
0118601080766-1 del 13 de febrero de 1998 0118601106084-1 del 20 de noviembre de 2000 y del 20 de febrero de 2002 (número ilegible)
2303003086433-7 del 13 de febrero de 1998 2303003124945-1 del 20 de noviembre del 2000 y 0784202070919-1 del 20 de febrero de 2002
2303003089627 del 5 de mayo de 1998 2303003124946-7 del 20 de noviembre de 2000
0901301051378-6 del 14 de mayo de 1998 0901301065535-7 del 22 de noviembre de 2000
0118601089038-9 del 16 de diciembre de 1998 0118601106144-5 del 22 de noviembre de 2000 y 0118601141205-4 del 21 de marzo de 2003

— Mediante escrito del 31 de julio de 2003, la Constructora Norberto Odebrecht S.A. solicitó a la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura la devolución del IVA que liquidó y pagó, por esas declaraciones de importación. Para justificar la petición, aportó la certificación del Ministerio de Comercio Exterior 2-2003-009849 del 10 de abril de 2003. Conforme con esa certificación, para la fecha en que ingresaron los bienes que se relacionan en la certificación, el Ministerio no tenía registrada producción nacional. Así mismo, certificó que los bienes poseen la calidad de partes y piezas para maquinaria pesada, que se utilizarán en el proyecto hidroeléctrico de la MIEL I, enmarcado dentro de industria básica de generación y transmisión de energía eléctrica.

— El 8 de agosto de 2003, la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura profirió la Resolución 081 del 16 de septiembre de 2003(10), en la que rechazó la devolución solicitada,

— El 10 de octubre de 2003(11), el representante legal de la contribuyente presentó recurso de reconsideración contra la resolución mencionada.

— El 16 de julio de 2004, la Administración de Aduanas de Buenaventura, mediante Resolución 597(12), confirmó el rechazo de la devolución solicitada.

Conforme con los hechos probados, la Sala pasa a resolver la inconformidad de la demandada contra la sentencia del tribunal a quo, en el recurso de apelación.

En el caso concreto está probado que la demandante presentó las declaraciones de importación en los años 1997 y 1998 bajo la modalidad de importación temporal y que luego las modificó a importación ordinaria en los años 2000, 2001, 2002 y 2003.

También está probado que la DIAN aceptó las declaraciones y autorizó el correspondiente levante, porque para ninguna de las dos modalidades la demandante invocó el beneficio. Por eso, también está probado que la demandante no obtuvo el certificado correspondiente antes de presentar las respectivas declaraciones, como era su deber, sino que lo hizo posteriormente para efectos de solicitar la devolución.

Sobre el particular, conforme lo explicó la Sala, sí constituye un requisito para acreditar la exclusión del impuesto sobre las ventas por la importación de maquinaria pesada para industria básica, obtener, previo a la presentación de la declaración de importación y para efectos del levante, el certificado de la dirección de comercio exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (antes Incomex), que certifique que el bien a importar tiene las condiciones que prevé el Estatuto Tributario para gozar de la exclusión.

Conforme se precisó, el hecho de que la DIAN pueda, de manera selectiva, exigir los documentos soporte de la declaración de importación, no constituye un aval para que el importador los obtenga cuando a bien tenga. El Decreto 1803 de 1994, el Decreto 1909 de 1992, en su momento, y el Decreto 2685 de 1999, en la actualidad, consagraron la obligación de manera clara, al punto que, como lo reconoce la demandante, su incumplimiento deriva en la no aceptación de la declaración de importación hasta que se entregue el documento o se corrija la declaración de importación en el sentido de liquidar el impuesto correspondiente.

En el caso concreto, está probado que la demandante presentó las declaraciones de importación en el año 1998 bajo la modalidad de importación temporal y que luego las modificó a importación ordinaria en los años 2000, 2001, 2002 y 2003.

También está probado que la DIAN aceptó las declaraciones y autorizó el correspondiente levante, porque la demandante no invocó el beneficio para ninguna de las dos modalidades. Por eso, también está probado que la demandante no obtuvo el certificado correspondiente antes de presentar las respectivas declaraciones, como era su deber, sino que lo hizo posteriormente, para efectos de solicitar la devolución.

En ese estado de cosas, es evidente que la DIAN estaba en la obligación de verificar que los impuestos declarados eran los correspondientes. Por lo tanto, la decisión de la Administración se ajustó a la ley, porque, precisamente, en virtud del principio de coordinación de la función pública, el Decreto 1803 de 1994 ordenó que el importador obtuviera la certificación ante el Ministerio de Comercio y la presentara ante la DIAN, para que esta entidad, en coordinación con el ministerio, verificara el cumplimiento de los requisitos legales para tener derecho a la exclusión.

La Sala reitera que si bien no existe norma que establezca la pérdida del beneficio, no es pertinente alegar que un pago se hizo de manera indebida cuando este se paga a sabiendas de que no se debe. Conforme al régimen general de las obligaciones, se reitera, el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

Por lo tanto, el derecho a la devolución solo surge a partir del momento en que quien recibe de buena fe, se entera que recibió un pago no debido.

En esa medida, se procede a analizar si para el caso concreto era procedente la devolución.

Para la Sala, si bien la demandante demostró que la Licitación Pública MI-100 proyecto hidroeléctrico MIEL I le fue adjudicada al Consorcio MIEL, ese hecho solo es relevante para probar el derecho a que se le respetara el régimen de tarifas del impuesto sobre las ventas para “operaciones gravadas”, conforme a las normas vigentes a la fecha de adjudicación.

En cambio, para probar el derecho a la exclusión del IVA, sea por la importación temporal o por la importación ordinaría de la maquinaria pesada para industria básica, respecto de la que pagó el impuesto, la demandante debió probar que la maquinaria se introdujo antes de la vigencia de la Ley 223 de 1995. Sin embargo, de las declaraciones de importación que se aportaron como prueba quedó en evidencia que la maquinaria se introdujo al País después de la vigencia de esa ley, es decir, en el año 1998.

Ahora bien, aunque para el año 1998 la importación temporal de maquinaria pesada para industria básica estaba excluida del impuesto sobre las ventas, la demandante reconoció que no invocó el beneficio en las declaraciones presentadas bajo esa modalidad, ni presentó la correspondiente certificación, porque no conocía el alcance del beneficio.

Consecuente con lo anterior, también reconoció que pagó el impuesto en cuotas periódicas, conforme a las reglas de la importación temporal de largo plazo vigentes para el año 1998(13). En esa medida, cuando la demandante modificó las declaraciones, lo pertinente era que pagara únicamente las cuotas insolutas, conforme lo indica el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999.

La demandante interpretó que en virtud de lo previsto en el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 tiene derecho a la exclusión, porque conforme con esa norma, cuando se modifica la declaración de importación temporal de largo plazo a ordinaria, se conserva el régimen jurídico tributario vigente al momento de la declaración inicial.

Sobre el particular, la Sala precisa que si bien es cierto que cuando se invoca la modalidad de importación de largo plazo los tributos aduaneros corresponden a los vigentes al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación (D. 2685/99, art. 145), de tal manera que cuando se modifica la declaración a importación ordinaria, por regla general se deben pagar, únicamente, las cuotas insolutas (art.150 ibídem). Por excepción, tratándose del impuesto sobre las ventas, la Ley 223 de 1995 dispuso otra regla, porque gravó la importación ordinaria de la maquinaria pesada para industria básica. En consecuencia, en esos eventos se aplica de preferencia esa ley.

Para la Sala es claro que no fueron los conceptos que se invocaron en los actos demandados, ni los actos en sí mismos, los que modificaron las condiciones de la exclusión. Las condiciones de la exclusión las modificó el legislador, mediante la Ley 223 de 1995, ley que además estableció unas condiciones favorables para aquellos importadores que pretendieran despachar para consumo la maquinaria pesada para industria básica y, reguló un régimen de transición para los que habían importado con el tratamiento especial, antes de la vigencia de la ley.

Por lo tanto, la demandante no tenía derecho a la devolución, razón por la que la decisión adoptada por el a quo será revocada, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda,

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. RECONÓCESE personería a la doctora Biviana Nayibe Jiménez Galeano, como apoderada de la UAE DIAN, en los términos del poder conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera Ponente: Ligia López Díaz. Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005). Rad.: 11001-03-27-000-2004-00072-00(14822). Actor: Gustavo Pardo Ardila. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Según el artículo 1º del Decreto 1803 de 1994, reglamentario del precepto legal que consagra el beneficio de la exclusión del IVA en la importación de maquinaria pesada, —art. 428 lit. e)— corresponde al Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, certificar que los bienes importados poseen la calidad de maquinaria pesada, no producida en el país, y que los bienes importados se usarán en las industrias básicas enumeradas en la norma. La aludida certificación constituye la prueba idónea para excluir del IVA la importación temporal. En consecuencia, debe ser puesta a consideración de la autoridad aduanera, al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación, teniendo en cuenta que esta se soporta en documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos legales, tal como está previsto en el artículo 121 del estatuto aduanero (D. 2685/99). Adicionalmente, porque según el artículo 122 del mismo estatuto, es causal de no aceptación de la declaración de importación, entre otras, “e) Cuando de la información suministrada por el declarante se infiera que la mercancía declarada no está amparada con los documentos soporte a que hace referencia el artículo 121 del mismo decreto, según corresponda”. Ahora bien, al exigencia de presentar la certificación del Incomex al momento del levante de la mercancía, prevista en el reglamento acusado, surge de la necesidad de dar efectivo cumplimiento a la ley, pues solo cuando sea presentada y aceptada la declaración de importación y se acredite el pago de los tributos aduaneros en ella determinados, procede la autorización de levante de la mercancía, por la autoridad aduanera, tal como se infiere de las disposiciones previstas en los artículos 124, 125 y 128 del estatuto aduanero, y de la definición de “levante” que expresa el artículo 1 del mismo estatuto, así: “El acto, por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar”.

(2) Conforme con el criterio orgánico, se entiende por ley en sentido formal, la que se expide por el Congreso de la República.

(3) De hecho, esta Sección, mediante sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004). Rad.: 11001-03-27-000-2002-0100-01(13533). Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié. Bogotá, D.C., Actor: María Carolina Suárez Visbal. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, declaró la nulidad del Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas 003 de julio 12 de 2002 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en cuanto interpretó que la única oportunidad para allegar cualquier certificado o documento que se requiera para acreditar el derecho a la exclusión del IVA, era el de la presentación de la declaración de importación. La decisión se fundamentó en que esa restricción no se podía derivar del artículo 89 del Decreto 2685 de 1999, norma que sirvió de fundamento al concepto.

(4) El Código Civil impone, además, otras reglas relacionadas con el pago de lo no debido, así: El artículo 2317 establece una presunción de hecho que admite prueba en contrario, en el siguiente sentido: “Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.

Por otra parte, el articulo 2318 estipula que “El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.” El inciso segundo de esta norma, dispone incluso, que si “ha recibido de mala fe debe también los intereses corrientes”.

Las reglas a que se sujeta el que ha recibido de buena, están reguladas en el artículo 2319. Según esta disposición “El que ha recibido de buena fe no es responsable de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho más rico.

Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe”.

(5) La ignorancia de la ley no sirve de excusa. Artículo 9º del Código Civil.

(6) Artículo 768. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio.

Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un junto error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

Sobre la constitucionalidad de esta disposición, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-544 del 1º de diciembre de 1994 , C.P. Jorge Arango Mejía, dijo:

“¿En qué consiste la alegación del error de derecho? En general, en invocar la ignorancia de la ley como excusa para su incumplimiento. El error de derecho, en consecuencia, tiene una relación directa con una de las bases del orden jurídico, plasmada en el artículo 9º del Código Civil: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”. La vigencia del orden jurídico implica la exigencia de que nadie eluda el cumplimiento de la ley so pretexto de ignorarla. Con razón escribió G. del Vecchio: “El ordenamiento jurídico no podría fundarse sobre una base tan precaria cual sería el conocimiento de la ley, cuya demostración se tuviera que aportar de caso singular en caso singular para cada ciudadano”. (Filosofía del Derecho, tomo I, pág. 256, ed. UTEHA, México, 1946).

En armonía con el principio consagrado en el Código Civil, el artículo 4º de la Constitución impone a los nacionales y extranjeros residentes en Colombia, el deber de “acatar la Constitución y las leyes”.

El error de derecho recae sobre la existencia, contenido y alcance de las normas jurídicas. La ley puede, en ciertos casos, darle relevancia jurídica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo contrario, esta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan sus destinatarios.

En síntesis: alegar el error de derecho, equivale a invocar como excusa la ignorancia de la ley. Y en el caso concreto de la persuasión que prevé el artículo 768, aceptar que ella puede basarse en la afirmación de la ignorancia de la ley.

Por el contrario, el “justo error en materia de hecho”, que no se opone a la buena fe, es el error excusable.

En punto al régimen de posesión, la ley establece el principio general que prevalece en el ordenamiento jurídico y que consiste en no admitir, por razones de seguridad jurídica y en virtud del atributo de coactividad inherente a la norma jurídica, la procedencia del error de derecho.

Allí donde no sea posible alegar error de derecho, no cabe invertir ni modificar las consecuencias jurídicas que se derivan de esa situación, recurriendo a los principios de la buena fe, pues, se entiende que se tiene por parte de la persona el deber y la carga inexcusables de conocer la ley.

En conclusión: al prohibir invocar el error de derecho, es decir, la ignorancia de la ley, como elemento de la buena fe, la norma demandada se limita a afirmar uno de los supuestos del orden jurídico: que la ley es conocida por todos y rige para todos. En consecuencia, en nada contraría la Constitución, y así lo declarará la Corte.

La norma demandada, interpretada a la luz de la Constitución, y despojada del efecto estigmatizante de la mala fe, significa que el legislador, simplemente, ha querido reiterar, en esta materia, la negativa general a admitir el error de derecho. La alusión a la mala fe es un recurso técnico para ratificar el anotado principio y, en este sentido, no puede ser inconstitucional.

Es bueno advertir que la presunción de mala fe consagrada en esta norma no tiene una connotación denigrante ni implica un juicio de carácter psicológico. Apenas significa, en relación con la posesión, que “la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”, no puede basarse en un error de derecho, es decir, en alegar la ignorancia de la ley. Dicho en otras palabras, la buena fe no puede partir del desconocimiento de la ley.

De otra parte, conviene dejar en claro lo siguiente:

a) La regla general es la presunción de la buena fe, según el artículo 769 del Código Civil: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

“En todos los otros casos, la mala fe deberá probarse”.

b) La ley no permite invocar el error de derecho como excusa, como consecuencia del principio consagrado en el artículo 9o. del Código Civil.

c) Pero, excepcionalmente puede alegarse el error de derecho, como ocurre en el pago de lo no debido, según el artículo 2315; y en el caso del que “da lo que no debe”, previsto por el artículo 2317.”

(7) ART. 961.—<Restitucion>. Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo fijado por la ley o por el juez, de acuerdo con ella; y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.

ART. 964.—<Restitucion de frutos>. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción; se considerarán como no existentes lo que se hayan deteriorado en su poder.

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.

ART. 717.—<Frutos civiles>. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.

Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos desde que se cobran.

(8) Artículos 513 y 548 del Decreto 2685 de 1999. Artículo 438 de la Resolución 4240 de 2000.

(9) Excepcionalmente a las direcciones de aduanas.

(10) Folios 92 a 98 del cuaderno principal.

(11) Folios 100 a 115 del cuaderno principal.

(12) Folios 118 a 128 del cuaderno principal.

(13) Para el año 1998, el artículo 41 del Decreto 1909 de 1992.