Sentencia 2004-05320 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 76001-23-31-000-2004-05320-01

Nº Interno: 17730

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor. Daigabiz S.A.

Demandado. DIAN

Bogotá D.C., diciembre 6 de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El asunto de fondo, planteado en la apelación, consiste en determinar si era viable, para la Administración de Aduanas de Cali, aplicar la sanción a que hace referencia el literal p) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 (de acuerdo con la modificación introducida por D. 1772/99, art. 1º),(10) por no presentar la sociedad Daigabiz S.A., la relación mensual de operaciones de la cuenta de compensación 9028234 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria - BBVA, con posterioridad a su cancelación por parte de este banco, en atención a que el reporte de dicha cancelación al Banco de la República se presentó en forma extemporánea.

Sobre el particular se considera que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sección,(11) no es viable la aplicación de la sanción a que se hace referencia, por la omisión de presentar el informe mensual de operaciones, cuando la cuenta no presenta movimientos, como en el caso presente. Con mayor razón, agrega en esta oportunidad la Sala, cuando la causa para no presentar movimientos, es que dicha cuenta ha sido cancelada.

En efecto, la obligación de presentar el mencionado informe mensual se consagra en el numeral 1º del artículo 56 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y en el inciso 8º del numeral 9.4.1 de la Circular Reglamentaria Externa DCNI-23 del 9 de mayo de 2002, en los siguientes términos:

“Resolución 8 de 2000. ART. 56.—1. Declaración de cambio. A partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación de que trata este artículo, los titulares de las mismas deberán presentar al Banco de la República, dentro de cada mes calendario siguiente, la declaración de cambio correspondiente a las operaciones y una relación de las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes anterior...”.

“Circular 23 de 2002. Numeral 9º. Cuentas corrientes de compensación... 9.4. Suministro de información... 9.4.1. Remisión de informes y formularios de declaraciones de cambio. Los titulares de las cuentas de compensación deberán presentar al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República la información correspondiente a las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes inmediatamente anterior, dentro del mes calendario siguiente, diligenciando el formulario-relación de operaciones cuenta corriente de compensación (Nº 10) en forma consolidada...”.

Ahora, la sanción por no presentar dicha información, de conformidad con el literal p) artículo 3º del Decreto 1092 de 1996,(12) consiste en multa de cien 100 salarios mínimos legales mensuales.

Si bien, el texto de la Circular DCNI-23 del 9 de mayo de 2002 descrito, señala, en su inciso 8º, que la información debe presentarse haya o no movimiento,(13) la tesis sostenida por la Sala, que aquí se reitera, es que el numeral 9.4.1 en el inciso últimamente mencionado, no consagró y tampoco podía hacerlo, dado su carácter de acto administrativo reglamentario, una sanción autónoma para el caso en que no se presentaran movimientos en la cuenta, tan solo se limitó a fijar el deber pero no la consecuencia sancionatoria.

Sobre el punto sostuvo la Sala(14):

“Respecto del planteamiento de la actora acerca de que el acto acusado creó una sanción no prevista en el artículo 3 [ q ] del Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999, la Sala precisa lo siguiente:

El Decreto 1092 de 1996, “por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN”, modificado por el Decreto 1074 de 1999, es una norma con fuerza material de ley. El artículo 3º del Decreto 1092, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1996, fija las sanciones por violación del régimen cambiario en las operaciones cuya vigilancia y control sean de competencia de la DIAN. Dentro de las mismas, se encuentra la multa “Por presentar extemporáneamente ante el Banco de la República la relación de las operaciones efectuadas a través de una cuenta corriente de compensación o cuenta corriente de compensación especial y cuyo control y vigilancia sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” (art. 3º [q]).

En virtud del principio de tipicidad de la sanción, la infracción transcrita se produce si existe presentación extemporánea de la relación de las operaciones efectuadas a través de la cuenta de compensación, lo que significa que la cuenta debe tener movimiento.A contrario sensu, no hay lugar a imponer la multa relativa a dicha falta, si no se presenta la información relacionada con la cuenta de compensación por el hecho de que esta no haya tenido movimiento.

Sin embargo, el hecho de que el acto acusado imponga a los titulares de las cuentas de compensación la obligación de presentar la información relacionada con las mismas, aun cuando no presenten movimiento, no significa que haya adicionado el régimen sancionatorio en materia cambiaria, como mal lo entiende la actora, pues, no crea ninguna sanción. Además, por el principio de legalidad, las sanciones no pueden crearse por acto administrativo, como es la circular demandada” (subrayado en negrillas fuera del texto).

Si bien la sanción a que se refiere la providencia es la correspondiente al literal q), estima la Sala que idénticas conclusiones son aplicables, mutatis mutandi, a aquella del literal p), que es la que nos ocupa en el caso presente.

Finalmente, concluye la sentencia que se cita, que las sanciones que podrían ser aplicables en dicho caso, son las generales, contempladas en los literales s) y t) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 precitado:

“Por lo demás, la omisión del deber de informar o la entrega extemporánea de información relacionada con las cuentas de compensación si no presentan movimiento, podrían ser sancionadas por la DIAN con fundamento en los literales s) y t) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, que disponen:

‘s) Cuando fuera de los casos previstos en los literales anteriores no se cumpla la obligación de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República las operaciones para las cuales el régimen cambiario lo exija, se impondrá una multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación incumplida;

‘t) Cuando fuera de los casos previstos en los literales anteriores se cumpla en forma extemporánea la obligación de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República las operaciones para las cuales el régimen cambiario lo exija, se impondrá una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo en cada operación, sin exceder de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación”.

Las anteriores conclusiones, sostenidas por la Sala y que en el presente proveído se reiteran, son sintetizadas en providencia de 10 de febrero de 2011,(15) de la siguiente manera:

“De los apartes transcritos, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. De conformidad con la Resolución 8 de 2000, el Banco de la República puede solicitar información de las operaciones relacionadas con las cuentas de compensación, aunque la cuenta no registre movimientos.

2. La omisión de entregar dicha información, de conformidad con la Resolución 8 de 2000, da lugar a la cancelación o a la no realización del registro de las cuentas de compensación.

3. Las circulares 23 de 2002 y 83 de 2003 no adicionaron ninguna infracción al régimen cambiario. Por el contrario, agregaron una obligación a cargo del titular de la cuenta de compensación, cuyo incumplimiento, sin duda, no puede sancionarse con base en los literales p) ni q) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999.

4. La infracción prevista en el literal q) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999, se produce por presentar extemporáneamente la relación de las operaciones efectuadas por medio de la cuenta de compensación.

En todo caso, bajo el mismo argumento utilizado en las sentencias citadas, la Sala debe precisar que también se comete la infracción por no presentar la relación de operaciones efectuadas de la cuenta de compensación [literal p) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999]. Empero, no se comete la falta y, por ende, no hay lugar a imponer la multa correlativa, si no se presenta la información relacionada con la cuenta de compensación, cuando esta no registra ningún movimiento.

5. Tanto la omisión de informar como la de entregar extemporáneamente la información relacionada con la cuenta de compensación podrían sancionarse por la DIAN, pero con fundamento en los literales s) y t) del artículo 3º del Decreto 1074 de 1999. Esto es, la omisión de entregar la información relacionada con dicha cuenta es una infracción sancionable con multa de 10 salarios mínimos legales mensuales. A su turno, la entrega extemporánea de la información de esa misma cuenta también es una infracción sancionable con 2 salarios mínimos legales mensuales”.

Observa la Sala que si bien en el caso presente se hizo presentación extemporánea del informe al Banco de la República, la conducta cuestionada es la no presentación del informe a la fecha en que se expidieron los actos administrativos sancionatorios. El argumento aducido por la demandante es la cancelación de la cuenta corriente de compensación.

Una cuenta cancelada es aquella respecto de la cual, las obligaciones generadas en el contrato de depósito se han extinguido, porque el contrato se ha terminado; entre tales obligaciones, está la de recibir depósitos de dinero, con o sin intereses, contra los cuales se pueden dar órdenes de pago a terceros o al titular, por los medios establecidos en el acuerdo contractual. En el caso de una cuenta de compensación, los dineros allí depositados son divisas que, por mandato del estatuto cambiario colombiano, deben ser “canalizadas” a través del mercado cambiario y, por ende, reportados a la autoridad cambiaria, en este caso el Banco de la República. Si la cuenta está cancelada, es decir si ya no hay acuerdo contractual de depósito y, por tanto, ya no hay cuenta, tampoco hay dinero depositado en tal cuenta, y los saldos obtienen otro cariz, el de una cuenta por pagar a favor del antiguo depositante y, por consiguiente, deben ser devueltos, como ha sucedido en el caso presente. Ahora, por no haber cuenta y por lo mismo, no haber dinero en ella, ni tampoco movimientos de ese dinero, no puede haber obligación de reportar operaciones de la misma y, por ende, tampoco sanción por no reportarlas.

Es decir, concluye la Sala, una cuenta cancelada no está obligada a dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 1º del artículo 56 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y el inciso 8º del numeral 9.4.1 de la Circular Reglamentaria Externa DCNI-23 del 9 de mayo de 2002 anteriormente citados,(16) y por tanto la sanción impuesta con base en dicha conducta, carece de tipicidad y legalidad y por ende, vulnera las normas superiores que exigen que una sanción deba estar consagrada legalmente para que sea impuesta por las autoridades de vigilancia y control(17).

En el evento de determinarse que la conducta omisiva constituye infracción, esta consistiría en aquella consagrada en el numeral 9.2 de la Resolución Externa 23 de 2002 que señala la obligación de informar al Banco de la República de la cancelación de la cuenta de compensación, y por tanto, la sanción aplicable sería, como lo mencionó la Sala en la precitada providencia de 24 de abril de 2008,(18) la de los literales s) o t) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996. Sin embargo, esta conducta no fue sancionada como tal por la administración, la cual se limitó a señalar la omisión en el reporte mensual de movimientos de la cuenta de compensación.

Caso concreto

La Sala encuentra probado lo siguiente en el presente proceso:

1. La DIAN practicó visita a la sociedad demandante el día 18 de junio de 2003, en la cual verificó que la cuenta de compensación había sido cancelada en el mes de mayo de 2002(19).

2. La DIAN formuló pliego de cargos 8205073-0228 el 14 de julio de 2003 a la sociedad demandante, por no presentar la relación de operaciones de la cuenta corriente de compensación en Estados Unidos, por los meses de junio de 2002 a mayo de 2003. Propuso una multa de $ 398.400.000 de acuerdo con el literal p) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996(20).

3. Daigabiz S.A. presentó descargos, en los cuales señaló la improcedencia de la sanción propuesta, toda vez que la cuenta ya había sido cancelada para los meses objeto de la sanción(21).

4. Daigabiz S.A. presentó, el 3 de febrero de 2004, informe extemporáneo de la cancelación de la cuenta de compensación, novedad que fue registrada por el Banco de la República a través del Oficio DCIN-RPC-6900 del 7 de abril de 2004(22).

5. Daigabiz S.A., mediante escrito radicado con el Nº 02745 del 6 de febrero de 2004, interpuso recurso de reposición contra la resolución que impuso la sanción, en el cual insistió en que la cuenta corriente estaba cancelada(23).

6. La DIAN, mediante Resolución 0572-0274 del 5 de agosto de 2004, resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

Se observa que la sanción se aplicó por omisión de entrega del informe de movimientos de la cuenta corriente de compensación por los meses de junio de 2002 a mayo de 2003, pero hizo caso omiso de que, conforme lo probó la demandante, la cuenta fue cancelada. De manera que, la conducta en que incurrió la demandante consistió en la presentación extemporánea del informe de cancelación de la cuenta de compensación ante el Banco de la República, hecho del cual ya tenía conocimiento previo la administración.

De acuerdo con lo anteriormente considerado, dado que la cuenta ya estaba cancelada y no podía presentar movimientos, la sanción impuesta se hizo con base en la violación de una obligación inexistente, y por tanto, carece de tipicidad y legalidad y por consiguiente, los actos administrativos sancionatorios, expedidos con fundamento en tales argumentaciones, carecen de respaldo legal y, por tanto, debían ser anulados por la jurisdicción, como hizo el a quo, lo cual determina la no prosperidad de los cargos planteados por la apelante y, por tanto, la confirmación de la providencia de primera instancia, como en efecto se hará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 6 de febrero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Sociedad Daigabiz S.A. contra la DIAN.

2. Reconócese personería al doctor Davidson Edgar Dávila Muñoz como apoderado de la DIAN en los términos y para los efectos del poder otorgado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(10) Ver nota 3 supra.

(11) En particular sentencias de la Sección Cuarta de 24 de abril de 2008, Expediente 15603, C.P. Héctor Romero y de 10 de febrero de 2011, Expediente 17038, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, a las cuales se hará referencia más adelante.

(12) Según la modificación por parte del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999: “ART. 1º—El artículo 3º del Decreto-Ley 1092 de 1996 quedará así: ‘ART. 3º—Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el régimen cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: (...)

p) Por no presentar ante el Banco de la República la relación de las operaciones efectuadas a través de una cuenta corriente de compensación o cuenta corriente de compensación especial y cuyo control y vigilancia sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de cien (100) salarios mínimos legales mensuales;”

(13) Inciso 8º. La obligación de suministrar mensualmente tal información debe atenderse sin perjuicio de que la cuenta haya presentado o no movimiento, o que las operaciones efectuadas a través de la misma no correspondan a aquellas señaladas como de obligatoria canalización por conducto del mercado cambiario.

(14) Sección Cuarta, sentencia de 24 de abril de 2008, Expediente 15603, C.P. Héctor Romero.

(15) Expediente 17038, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(16) Ver pág. 10 supra.

(17) “Artículo 29 de la Constitución Política: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

(18) Ver pág. 12 supra.

(19) Folio 7, cuaderno de antecedentes administrativos.

(20) Folio 8, cuaderno principal.

(21) Folio 13, ib.

(22) Folios 20 a 22, ib.

(23) Folio 28, ib.