Sentencia 2004-05402 de enero 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 050012331000200405402-01

Nº interno: 2085-2010

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Autoridades municipales

Actor: Auditoría General de la República

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de julio de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda.

Antecedentes

La demanda

En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo(1), la Auditoría General de la República, por intermedio de apoderada, solicitó a esta corporación declarar la nulidad de los artículos 2º y 3º del Acuerdo Municipal 17 de 1980 y 2º del Decreto Municipal 120 de 1983, que creó y reglamentó la prima extra legal de aguinaldo.

Hechos

Sostiene la parte actora, que es claro el desbordamiento de la competencia tanto del concejo municipal como del alcalde al expedir las normas demandadas, toda vez que crearon y reglamentaron la “prima de aguinaldo” que en términos del acuerdo se debe recibir anualmente, en un porcentaje del 35% del salario básico mensual devengado y, se debe cancelar dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año.

Con anterioridad a la Constitución Política de 1991 la facultad para fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel territorial estaba atribuida al Congreso de la República, sin que existiera norma que radicara la competencia de este régimen en las autoridades territoriales.

La Carta Política de 1991 por su parte, varió sustancialmente la competencia en materia prestacional y la compartió entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional. Al primero le corresponde proferir una ley marco que señale los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, mientras que el Gobierno Nacional expide los decretos requeridos para dar desarrollo a la ley marco.

Es así como en ejercicio de la atribución conferida en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, el congreso expidió la Ley 4a de 1992, en donde expresamente estableció en el artículo 12, que las corporaciones públicas territoriales no podrían abrogarse la facultad de fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales por ser de competencia del Gobierno Nacional, y, cualquier disposición que lo contravenga carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos —artículo 10 ídem.

En desarrollo de la facultad conferida el Gobierno Nacional en la norma transcrita, expidió el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002 que definió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel territorial indicando que “... gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional”.

A pesar de la claridad de la orden impartida en el citado decreto, en la Contraloría General de Medellín se continúa dando aplicación a lo señalado en los artículos 2º y 3º del Acuerdo Municipal 17 de 1980 y 2º del Decreto 120 de 1983 y con fundamento en ellos se ha seguido autorizando la cancelación de la prima extralegal de aguinaldo.

De acuerdo a la certificación sobre los pagos hechos al contralor general de Medellín a quien se le canceló la prima de aguinaldo, se deduce que se ha entendido que aquellos funcionarios vinculados antes de la vigencia del Decreto 1919 de 2002 tienen un derecho adquirido.

Normas violadas y concepto de violación

Se citan como normas vulneradas las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 121, 150-19-e) y f).

De la Ley 4a de 1992, los artículos 10 y 12.

Del Decreto 1919 de 2001, los artículos 1º y 5º.

Primer cargo. Nulidad por inconstitucionalidad. Violación de los artículos 62 y 76 numeral 9º de la Constitución Nacional de 1886 y 12 y 150 numeral 19 de la Constitución Política de 1991.

Bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1886, la única autoridad facultada para definir el régimen de prestaciones sociales aplicables a los empleados vinculados al servicio de las entidades territoriales, era el Congreso de la República. Si bien la regla no estaba expresa en la Carta, se infería como una consecuencia de la cláusula general de competencia para expedir leyes y definir lo concerniente al servicio público, como se desprende de los artículos 62 y 76. Ya en 1968 quedó claro que la competencia para establecer el régimen de prestaciones aplicables a los empleados territoriales no podía radicarse en los departamentos, posición que se ha mantenido, no obstante muchos departamentos y municipios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 crearon prestaciones sociales pasando por alto que no contaban con la competencia para tal efecto.

De conformidad con lo establecido en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de la República dictar normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Por su parte, los artículos 300 y 313 de la Carta reconocen facultades a las corporaciones de elección popular departamentales, distritales y municipales para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo y, los artículos 305 y 315 atribuyen a las primeras autoridades locales (gobernadores y alcaldes), la competencia para fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias conforme a lo establecido en la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que en la actual Constitución la competencia para definir el régimen de prestaciones sociales aplicable a los empleados públicos, incluidos los territoriales, corresponde en forma exclusiva al legislador y al Gobierno Nacional.

Cita la actora conceptos y jurisprudencia de esta corporación en donde se resolvió sobre la incompetencia de los organismos territoriales para crear primas extralegales.

Concluye diciendo, que es claro que a la luz de la Constitución de 1986 y de la vigente no podía el Concejo Municipal de Medellín crear una prima como la reconocida en las normas que son objeto de cuestionamiento, generando una inconstitucionalidad.

Segundo cargo. Nulidad por desconocimiento de normas legales superiores. De la ilegalidad sobreviniente. Violación de los artículos 12 de la Ley 4a de 1992 y 1º y 5º del Decreto 1919 de 2002.

En desarrollo de la competencia reconocida en los literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4a de 27 de diciembre de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas , objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, y facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales conforme a los señalado en el artículo 12.

En la actualidad el régimen prestacional de los empleados territoriales ha sido definido en el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, en el cual ordena aplicar el mismo régimen de prestaciones sociales que rige para los empleados públicos de orden nacional.

Esta norma quiso unificar el régimen prestacional aplicable a los servidores del Estado independientemente del nivel territorial al cual pertenecieran, dejando a salvo las situaciones que pudieran ser calificadas como derechos adquiridos, que hace alusión a las prerrogativas, ventajas o utilidades reconocidas por el ordenamiento jurídico cuya conservación o integridad se encuentran garantizadas frente a posibles cambios de legislación, siempre que se hayan obtenido con observancia de los requisitos establecidos y cumplido o satisfecho los supuestos previstos en la norma que los haya creado.

Debido a que en muchas entidades territoriales se venían reconociendo y pagando prestaciones sociales que no tenían origen legal, en la reforma introducida al régimen municipal en 1986, se estableció que el marco normativo aplicable a los servidores de los municipios sería el definido por el legislador y que solo quedarían excluidas de su aplicación las situaciones jurídicas definidas con anterioridad con arreglo a las disposiciones proferidas por las autoridades municipales. El parágrafo del artículo 293 del Decreto-Ley 1333 de 1986 señaló: “Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no se verán afectas por lo establecido en los dos artículos anteriores”.

El objetivo de esta reforma fue sanear las situaciones irregulares que se venían presentando dejando a salvo únicamente las que se hubieran definido con base en las normas municipales que contrariaran la constitución. Entonces, a partir de 1986 no era posible reconocer ningún concepto de prestaciones sociales creadas por acuerdos municipales, pues ellos tenían que tener fundamento en la ley.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(2), sostuvo al respecto, que quienes no alcanzaron a consolidar su situación al momento de entrar en vigencia el Decreto 1333 de 1986, no pueden beneficiarse del régimen previsto en materia prestacional por las disposiciones de orden municipal que venían rigiendo con posterioridad a la expedición de dicho estatuto. Los actos municipales creadores de regímenes prestacionales perdieron su valor frente a la competencia exclusiva del legislador para regular estas materias.

Ahora bien, el artículo 5º del Decreto 1919 de 2002, solo garantiza la protección de las prestaciones sociales reconocidas a favor de los empleados territoriales en leyes de la República y que constituyan derechos adquiridos.

Las normas demandadas no están cobijadas por el citado decreto porque no fue creada por ley, por ende, deben ser declaradas nulos.

Contestación de la demanda

— La Asociación de Empleados del Municipio de Medellín, Adem, presentó escrito de contestación de la demanda en calidad de tercero interviniente por tener interés en la causa(3).

Advirtió, que su principal propósito era demostrar que la prima de aguinaldo que reciben los empleados del municipio en cuantía de quince días de salario es factor salarial y no prestacional como lo hace ver la accionante.

El Decreto 1919 de 2002 modificó exclusivamente el régimen de prestaciones sociales, por esta razón a los empleados públicos territoriales no se les hizo extensivo factores salariales como: prima de antigüedad, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados y la prima de servicios, por no ser prestaciones sociales. El Concejo de Medellín, al expedir el acto administrativo que dio origen al aguinaldo, no se extralimitó en su ejercicio legal y constitucional porque para la tramitación del aguinaldo a través del Acuerdo 17 de 1980 modificado en su monto por el Decreto 120 de 1983, expedido por el alcalde de Medellín, con base en las facultades extraordinarias concedidas a través del Acuerdo 31 de 1982, tenía la competencia para hacerlo de conformidad con el ordinal 5º del artículo 187 de la Constitución de 1986.

La Corte Constitucional por medio de su jurisprudencia(4) ha determinado que existe una competencia concurrente para señalar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales a partir de la vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991, entre el congreso que trazó en la Ley Marco 4a de 1992 los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional para precisar este régimen; el ejecutivo nacional, que señala los límites máximos del salario de los empleados territoriales y por último el Concejo de Medellín, que establece las escalas de remuneración.

La Sentencia de Unificación SU-995 de 1999, remite al artículo 10 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 54 de 1992, relativo a la protección del salario que entre otras cosas dice que, el salario “... no solo hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado... sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras... tienen su origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado”.

El Aguinaldo que reconoció el concejo municipal no es una prestación social sino factor salarial, ya que su otorgamiento se realiza cada año, pero que no por ello deja de ser una retribución por el servicio habitual, periódico, fijo y obligatorio, requisitos exigidos para constituirse en salario según voces del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.

El Consejo de Estado(5) ha respaldado la creación de factores salariales por parte de las asambleas y concejos; como también lo ha sostenido el Departamento Administrativo de la Función Pública en varios conceptos(6).

— La Asociación Sindical de Educadores del municipio de Medellín, Asdem, mediante escrito(7) solicitó que no se decretara la suspensión provisional. Para tal efecto presentó diversos argumentos con el fin de demostrar que el concejo municipal tenía la competencia para crear factores salariales, toda vez, que esa es la naturaleza del aguinaldo demandado.

— El municipio de Medellín, a través de apoderado, contestó la demanda indicando que a partir de la Reforma Constitucional de 1968 el Congreso de la República asumió la competencia en materia de fijación de prestaciones de los empleados públicos, no así en materia salarial y ello se observa en los fundamentos legales citados por la administración municipal en los actos administrativos demandados, como son: leyes 4ª de 1913, 72 de 1926 y 89 de 1936, normas de carácter salarial(8) y no prestacional como los quiere hacer ver el actor.

Afirma, que si bien la competencia en materia salarial quedó compartida a partir de la actual Constitución, este panorama normativo no era así anteriormente, por lo que mal podría cambiarse la estructura del salario de las entidades territoriales sin que existiera una alternativa para los que quisieran cambiar de régimen o mantenerse en él, tal como se había dado en otras oportunidades como cuando se incentivó el cambio de régimen en la retroactividad de las cesantías.

Reiteró, que la prima de aguinaldo no es una prestación social sino que es salario, competencia que le asistía al ente territorial para regularla, lo que hacía que los actos que la crearon fueran adecuados, legítimos y válidos desde la perspectiva constitucional y legal(9) para la época en que fueron expedidos. Aseguró, que la circunstancia de que se pague anualmente no desnaturaliza su esencia de salario, pues del contenido de los actos administrativos se evidencia que para acceder a dichas sumas se tenía que estar vinculado a determinada fecha, es decir, “el concepto salarial va ligado a la prestación del servicio”.

Consideró, que lo que se pretende es desconocer unos derechos adquiridos en materia salarial, irrenunciables, en detrimento de “la función constitucional que le es inherente” y de la calidad de vida de un sector de la clase trabajadora.

Propuso la excepción de falta de integración del contradictorio, pues el acto administrativo demandado involucra a la personería y a la contraloría municipal.

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 7 de julio de 2010, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos(10):

Afirmó que como el acto administrativo demandado fue expedido en vigencia de la Constitución de 1886, era con fundamento en esta norma que debía realizarse el estudio del caso.

A la luz de esta disposición las autoridades locales tenían competencia para definir la estructura de la administración municipal, sus dependencias y la escala de remuneración de las diferentes categorías de empleos existentes en su territorio, entendiéndose que estas facultades hacían parte de la autonomía administrativa que les daba la Carta Política.

Fue con la reforma constitucional de 1968 que se intentó unificar el régimen prestacional de los servidores públicos, asignándosele al Congreso de la República tal facultad, con el fin de evitar los desequilibrios y desigualdades que se venían presentando a nivel territorial. A partir de esta reforma los actos emitidos por las autoridades locales atinentes a las prestaciones sociales de sus funcionarios eran abiertamente ilegales e inconstitucionales por ser competencia de los órganos centrales.

En ejercicio de estas competencias legales, el legislador expidió la Ley 11 de 1986 donde se previó que el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales sería establecido por la ley y las disposiciones que, en desarrollo de esta, dictaran las autoridades municipales a partir de ese momento y, que, las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serían afectadas por lo establecido en dicha ley. Es decir, a partir de la expedición de la Ley 11 citada, se “legalizó” la situación de aquellos servidores que venían percibiendo prestaciones sociales de carácter municipal, aclarando que solo correspondía al congreso su creación, pero que se respetarían los derechos adquiridos en actos municipales como el Acuerdo 17 de 1980 y el Decreto Municipal 120 de 1983, que crearon prestaciones extralegales como la prima de aguinaldo.

Sin embargo, cosa distinta es que, en virtud de disposiciones legales, no puedan seguirse aplicando hacia el futuro dichos actos, pues no existen derechos adquiridos sobre la base de actos inconstitucionales(11).

Estas situaciones dieron lugar para que el Constituyente de 1991 cambiara la normatividad constitucional asignándole al órgano central la competencia en cuanto al régimen prestacional y salarial de los servidores territoriales, conforme con el artículo 150-19-e) de la Constitución Política, que facultó al congreso para expedir la ley marco relativa a los criterios que debe seguir el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Fue en desarrollo de dicho mandato que se expidió la Ley 4a de 1992, la cual estableció como criterios para determinar los regímenes citados, el marco general de la política macro económica y fiscal y la racionalización de los recursos públicos. Es con base en estos fines que se encuentra la justificación de que todo régimen salarial y prestacional que se establezca en contravención a lo dispuesto en la ley, carece de efecto; que las corporaciones públicas no pueden arrogarse esta facultad y que el gobierno señalará los límites dentro de los cuales se fijaran los salarios de los servidores de los entes locales.

Con respecto al tema en estudio, indicó, que si bien es cierto el Consejo de Estado diferencia las nociones de prestación social y salario señalando, en la primera, que este no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador, y en cambio, en la segunda sí, pues es todo lo que se recibe como contraprestación directa del servicio prestado, independiente del nombre que se le dé (prima, sobresueldo, bonificación); también lo es que la ley, como sucede con la prima de navidad, la define como prestación social; por lo tanto y en consideración a que para el tribunal la prima de aguinaldo es semejante a la prima de navidad que consagra el Decreto 1045 de 1978, ya que se reconoce a los empleados del orden nacional en cuantía de un mes de salario pagadera en la primera semana de diciembre como se reconoce la de aguinaldo, debe estarse a la definición legal(12), es decir, si la prima de navidad o aguinaldo para el caso, es definida por el legislador como prestación social, así habrá de reputarse.

Conceptuó que “las normas locales son válidas, sin que ello implique, automáticamente, que en todos los casos tengan vocación de eficacia o sean susceptibles de aplicación, pues ello deberá definirse en cada caso en particular, acorde con la teoría de los derechos adquiridos, aspecto que escapa al contencioso de simple nulidad”.

Recurso de apelación

La Auditoría General de la República, a través de apoderada, se opuso a la sentencia de primera instancia, aduciendo que en ella se desconocieron las consideraciones expresadas por la Corte Suprema de Justicia(13) y el Consejo de Estado(14), en cuanto a la competencia para crear ese tipo de primas, cuya línea jurisprudencial ha sido reiterada por varios años(15).

Consideró, que no era cierto que la prima de navidad se asimilara a la prima de aguinaldo, ya que la primera tiene como fundamento las leyes 4a de 1976 y 100 de 1993 y los decretos 1848 de 1969 y 1919 de 2002, mientras que la segunda, el Acuerdo Municipal 17 de 1980 y el Decreto Municipal 120 de 1983, es decir, son de creaciones legales diferentes y se pagan en rubros diferentes, tal y como se observa en el presupuesto anual de ingresos y gastos de la Contraloría General de Medellín(16), de donde se extrae que son diferentes rubros presupuestales los que corresponden a la prima de navidad y la de aguinaldo y que se pagan de manera independiente a todos los funcionarios públicos.

Tampoco es cierto, advirtió, que la Ley 11 de 1986 haya respetado y otorgado fuerza de ley a los derechos adquiridos por actos municipales que, como el Acuerdo Municipal 17 de 1980 y el Decreto Municipal 120 de 1983, reconocieron prestaciones extralegales, ya que bajo la vigencia de la Constitución de 1886, la única autoridad facultada para regular las prestaciones sociales de los servidores públicos vinculados a entidades territoriales, era el Congreso de la República.

El fundamento jurídico para el reconocimiento de los derechos adquiridos es que estén soportados en una norma legal, situación que no se da en este caso, pues las normas en discusión fueron expedidas sin la competencia legal que para ello tenía el Concejo Municipal de Medellín. A pesar de la claridad que se dio con la reforma de 1968 de que la competencia para establecer el régimen de prestaciones sociales aplicables a los empleados territoriales no podía radicarse en los departamentos, muchos siguieron creándolas a pesar de no contar con competencia para ello.

Reiteró los argumentos de la demanda y citó dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 29 de enero y 6 de febrero de 2008 en los cuales se confirmó los fundamentos de inconstitucionalidad e ilegalidad del Acuerdo Municipal 17 de 1980 y el Decreto Municipal 120 de 1983, al señalar que “ninguna de las disposiciones expedidas después de 1968 fijando las funciones de los concejos municipales los autorizan para regular materias o expedir normativas como las que aquí son objeto de examen, constituyendo tal circunstancia una razón adicional para que no se les otorgue ninguna eficacia ni efecto vinculante”. Lo anterior hace que se presente la figura de la “inconstitucionalidad sobreviniente” pues, reiteró, la jurisprudencia citada demuestra la ilegalidad de las normas acusadas.

No es veraz como lo consideró el tribunal, “que los actos administrativos demandados no se pueden anular por que el legislador saneó las normas locales, al dejar a salvo aquellas situaciones que en materia prestacional se lograron consolidar” pues, es precisamente la jurisdicción contenciosa administrativa, quien ejerce el control de legalidad de los actos que se consideran ilegales y se convierte en un medio de protección con el fin de mantener y preservar el ordenamiento jurídico.

Consideró una amenaza para la legalidad, la vigencia de las normas discutidas por cuanto continúan produciendo efectos, lo que conlleva a que la administración municipal siga reconociendo y pagando a los servidores públicos emolumentos no consagrados en el régimen prestacional en detrimento de los recursos públicos y de los principios de igualdad, eficacia y eficiencia.

Alegatos de conclusión

— La Auditora General de la República, a través de apoderada, luego de un recuento legal y jurisprudencial sobre el tema objeto de debate, reiteró los argumentos de la demanda insistiendo en la ilegalidad de la “prima de aguinaldo o aguinaldo” por ser contraria a los postulados de los artículos 62 y 76 numerales 9º y 10 de la Constitución Nacional de 1886, así como del 121 y 150 numeral 19 literales e) y f) de la Carta Política de 1991 y, de alguna manera, propician un trato desigual frente a los empleados del orden departamental y nacional al favorecer de forma inequitativa la realización de pagos a los entes territoriales, contrariando la Constitución y la ley.

Estimó, que no se podía alegar frente a las normas de debate derechos adquiridos, porque fueron expedidas sin elementos jurídicos que las soporten y se consolidaron con un acto ilegal.

De otro lado insistió en la presencia de una inconstitucionalidad sobreviniente tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado(17), pues no es viable como lo señaló el Tribunal de Antioquia que se haya saneado por la Ley 11 de 1986, pues le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso el control de legalidad y, por ende, se debe declarar la nulidad de las normas demandadas, por ser violatorias del ordenamiento jurídico consagrado tanto en la Constitución de 1986 como en la Carta Política de 1991.

Con fundamento en los argumentos expuestos, solicitó la nulidad de los artículos 2º y 3º del Acuerdo 17 de 15 de septiembre de 1980, proferido por el Concejo Municipal del Medellín, mediante el cual se creó como prestación social el aguinaldo, equivalente al 35% del salario básico mensual devengado, y del artículo 2º del Decreto 120 de 28 de febrero de 1983, proferido por el alcalde municipal de Medellín.

— El Municipio de Medellín insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda para afirmar que el aguinaldo contenido en las normas citadas no es una prestación social, sino un elemento del salario de los empleados del municipio de Medellín para atender sus necesidades y las de su familia y, por lo tanto, se constituye en una protección a ella, para lo cual tenía competencia.

Refirió jurisprudencias(18) para diferenciar el concepto de salario y prestaciones sociales, para concluir que la prima de aguinaldo por su vocación es eminentemente salarial, lo cual no se desnaturaliza porque se pague anualmente, porque ella va ligada a la respectiva vigencia o anualidad.

Agregó, que el principio de proporcionalidad es otro elemento que coadyuva al esclarecimiento de la naturaleza jurídica de las asignaciones que reciben los servidores públicos, ya como salario o como prestación social, tal y como lo analizó la Sentencia C-083 de 1996, que declaró la exequibilidad del artículo 24 del Decreto 717 de 1978 que estudio el prima de servicios en la rama judicial.

Citó la Ley 54 de 1962 que incorporó el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo a nuestra legislación, por lo que advierte, prevalece en el orden interno de conformidad con los artículos 53 y 93 de la Carta Política y que en su artículo 1º define el salario.

Finalmente, sobre la inconstitucionalidad sobreviniente dijo que no se da en este caso, pues la normatividad que en su momento expidió el Concejo de Medellín, tenía soporte constitucional, es decir, tenía la competencia para crear normas con alcance salarial y el cambio de dicha competencia no derriba las situaciones estructuradas bajo la anterior normatividad superior, pues su tránsito no conlleva la derogación de las normas expedidas bajo competencias que se ajustaban a la anterior. Citó como apoyo a este análisis la sentencia de julio 24 de 2008, magistrado ponente Gustavo E. Gómez.

El Ministerio Público

El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado, emitió concepto en el cual solicitó revocar la sentencia apelada. Luego de citar disposiciones constitucionales de 1886 y de 1991 concluyó, que las corporaciones públicas territoriales no estaban facultadas para señalar el régimen prestacional de los servidores públicos de ese orden, conforme se decidió en la sentencia de 5 de agosto de 2010, Número Interno 4935-05. M.P. Luis Rafael Vergara Q.

Sobre la Ley 11 de 1986 dijo, que si bien el a quo afirmó que legalizó la situación prestacional de los servidores que venían percibiendo prestaciones sociales creadas por las asambleas y concejos, tal afirmación no es cierta en razón a que el artículo 41 de esa ley estableció que el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales sería el establecido por la ley y el parágrafo del artículo 43 ibídem, y este solamente dejó a salvo los derechos adquiridos conforme a las mismas, pero no habilitó para que en adelante siguieran produciendo efectos tal y como lo advirtió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia(19).

En conclusión aseveró, que la competencia para fijar el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos de todos los órdenes, incluidos los municipales, aún en la constituciones de 1886 y 1991, es de orden estrictamente legal, razón por la que es procedente declarar la nulidad de los actos acusados y revocar el fallo del a quo.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previa las siguientes:

Consideraciones

1. Acto acusado.

Corresponde a los artículos 2º y 3º del Acuerdo Municipal 17 de 1980 y el artículo 2º del Decreto Municipal 120 de 28 de febrero de 1983, que disponen lo siguiente:

“Acuerdo 17 de 1980

(Sep. 15)

Por el cual se nivelan los salarios de los empleados públicos municipales y se dictan otras disposiciones de carácter laboral

El Concejo Municipal de Medellín,

En uso de sus atribuciones legales y especialmente las conferidas por las leyes 4ª de 1913, 72 de 1926 y 89 de 1936,

Acuerda

(...) ART. 2º—Los empleados públicos del municipio de Medellín tendrán derecho a percibir anualmente, como aguinaldo una suma equivalente al treinta y cinco (35%) por ciento del salario básico mensual devengado.

ART. 3º—Los empleados públicos del municipio de Medellín, que estén vinculados a partir del 1º de enero de 1980, por lo menos, tendrán derecho a percibir anualmente, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año, a título de aguinaldo, una suma equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su salario básico mensual.

PAR.—Tendrán igualmente derecho a esta prestación en forma proporcional al tiempo servido, aquellos empleados que, al último día del mes de noviembre de cada año tuviesen por lo menos, treinta días (30) de vinculación al municipio de Medellín”.

“Decreto 120 de 1983

(Feb. 28)

Por medio del cual se incrementan los salarios de los empleados públicos al servicio del municipio de Medellín

EL alcalde de Medellín,

En uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por el Acuerdo 31 de 1982,

Decreta

(...) ART. 2º—Los empleados públicos al servicio del municipio de Medellín tendrán derecho a percibir anualmente como aguinaldo, una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual devengado, en los términos del artículo 3º del Acuerdo 17 de 1980”.

Problema jurídico

Debe resolver la Sala el debate sobre la legalidad de los artículos 2º y 3º del Acuerdo 17 de 1980 y del artículo 2º del Decreto 120 de 1983, a fin de establecer si el Concejo Municipal de Medellín y el alcalde de la misma ciudad tenían o no la competencia constitucional para crear a favor de los funcionarios públicos vinculados con ese ente territorial, un “aguinaldo” anual en cuantía del 50% del salario básico mensual devengado.

Para resolver lo planteado, se revisará en primer lugar, la naturaleza jurídica del denominado “aguinaldo” para definir si es salarial o prestacional y, conforme a su calificación se revisará en segundo lugar, la competencia reguladora para su creación, y se finalizará con el caso concreto.

Naturaleza jurídica del “aguinaldo”.

El Acuerdo 17 de 1980 demandado “Por el cual se nivelan los salarios de los empleados públicos municipales y se dictan otras disposiciones de carácter laboral” tiene fundamento jurídico según señala el encabezado, en las atribuciones conferidas por las Leyes 4ª de 1913, 72 de 1926 y 89 de 1936 sin que se concrete ningún artículo en particular. Por su parte, el Decreto 120 de 1983 se soporta en su artículo 2º para incrementar el valor del aguinaldo en el artículo 3º del Acuerdo 17 de 1980.

No obstante la falta de concreción en el soporte legal, como del título del acuerdo se establece que lo pretendido por las autoridades territoriales era legislar en materia salarial, es vital resolver como se anunció y como punto de partida, si el “aguinaldo” tiene naturaleza salarial o prestacional.

Antes de establecer un parámetro comparativo entre el salario y las prestaciones sociales, enfatiza la Sala como ya lo ha hecho en otros pronunciamientos(20) que tanto las prestaciones sociales como el salario tienen su origen en la relación laboral, es decir, que provienen de la misma fuente, no obstante que los dos tienen características que las diferencian y que generan en dicha reciprocidad aspectos legales diversos.

El Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la protección del salario, el cual fue ratificado por la Ley 54 de 1962 en el artículo 1º definió el salario de la siguiente manera:

“... el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Con ponencia de este despacho en reciente auto(21) se analizaron los dos conceptos que hoy se reiteran en esta providencia. Se recordó que desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se denominaba sueldo al pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debía hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepasara el mes calendario. De esta noción se dijo que era restringida y que coincidía con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública. De otra parte se indicó, que el salario es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios prestados, tales como la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, las primas, las bonificaciones y los viáticos (D.L. 1042/78, art. 42)(22).

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al precisar el concepto de salario, expresó que “... en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”(23). En otro concepto concretó que es “todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual”, lo cual es importante tratándose de relaciones laborales de tipo legal y reglamentaria, “pues para el empleado público, todo pago de naturaleza salarial, es decir, retributivo, habitual y que constituye parte del ingreso personal, debe considerarse salario para todos los efectos laborales...”(24).

No debe olvidarse, que la remuneración en el sector público debe responder a la naturaleza de las funciones, a las responsabilidades asignadas y las calidades profesionales y de experiencia exigidas para el desempeño, conforme al nivel y nomenclatura del empleo(25).

Ahora bien, las prestaciones sociales a diferencia del salario, han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originadas a lo largo de la relación laboral que no retribuyen directamente el servicio prestado. Estas pueden estar representadas en dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador.

La honorable Corte Suprema de Justicia en diversas sentencias sobre el tema, las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma(26).

El artículo 14º del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 5º del Decreto 1045 de 1978, reformados por la Ley 100 de 1993, enumeran las siguientes: “asistencia médica, auxilio por enfermedad, indemnización por accidente de trabajo, enfermedad profesional, auxilio de maternidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantía, pensión de jubilación, pensión de invalidez, pensión de retiro por vejez, auxilio funerario, seguro por muerte”, unas prestaciones están a cargo del patrono y otras de la seguridad social.

Conforme a los criterios expuestos podemos establecer los siguientes parámetros respecto del salario y las prestaciones sociales:

— El salario se constituye frente a casos particulares y concretos atendiendo factor objetivo o subjetivo y en algunos casos, los dos. Cuando se refiere al factor objetivo, el salario se establece según la responsabilidad y/o complejidad del cargo o empleo. Si es por el subjetivo, se atienden circunstancias tales como la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado.

Las prestaciones sociales por el contrario, no se reconocen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales dado que se conceden en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos.

— El salario es una retribución habitual y periódica por los servicios realizados.

Las prestaciones sociales en cambio buscan cubrir los riesgos, necesidades o contingencias del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma; es un mecanismo protector conforme a las causas productoras de las necesidades(27).

Lo dicho nos lleva a concluir respecto al tema de debate que se planteó al inicio de este aserto, que el “aguinaldo” creado por las autoridades territoriales del municipio de Medellín, no de naturaleza salarial como se planteó en los actos demandados, sino que es una prestación social, particularmente por las siguientes razones:

1. No es una retribución al servicio prestado.

2. Se cancela una vez al año. Su nombre obedece a lo que se quiso representar con ese reconocimiento, un aguinaldo. La Real Academia de la Lengua Española lo concibe como un “Regalo que se da en navidad o en la fiesta de la Epifanía.”

3. Significa que su creación se concibió como una prebenda con el fin de cubrir los gastos extras generados en la época decembrina, toda vez que debía ser pagada dentro de los primeros 15 días de diciembre de cada año.

4. El “aguinaldo” tal y como lo reseña el Acuerdo 17 de 1980 en el artículo 2º, fue diseñado para todos los empleados públicos del municipio de Medellín. Esta confección indiscriminada evidencia la inexistencia de criterios objetivos o subjetivos, ajeno por ende a los presupuestos del salario.

En ese orden de ideas, podría decirse que la contingencia que pretende cubrir el “aguinaldo” se enmarca más dentro de las llamadas “asignaciones o prestaciones familiares”, conforme a la clasificación realizada por la Organización Internacional del Trabajo en el Convenio 102, referente al campo de la seguridad social(28) y no como se pretendió en los cuestionados actos.

Se reitera entonces en esta decisión la naturaleza jurídica de prestación social del “aguinaldo”, que ya había sido expuesta por la Subsección A(29) de esta Sección, en donde se concluyó “... Por eso, resulta lógico que el aguinaldo sea considerado como una prestación social, pues si bien durante el año el empleado ha tenido los medios para el sostenimiento propio y de su familia, en la época navideña le pueden sobrevenir más cargas familiares pudiéndose ver disminuidos esos ingresos y hasta parecer insuficientes para afrontar o soportar el final de año de manera digna”

Definida la naturaleza del “aguinaldo” se continuará con el análisis legal sobre la competencia reguladora para su creación.

Normas de competencia para la creación de disposiciones laborales en materia prestacional para los empleados territoriales.

La Constitución Nacional de 1886, estipuló:

“ART.—62. La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público.

El Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes, y en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido (Plebiscito de 1957, art. 5º).

(...)”.

“ART. 76.—Corresponde al congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

1ª) Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes;

(...).

10) Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales; ...”.

“ART. 197.—Son atribuciones de los concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes:

1ª) Ordenar, por medio de acuerdos, lo conveniente para la administración del distrito;

(...).

3ª) Determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo;

(...)”.

El reglamento constitucional citado radica en cabeza del legislador todas las competencias que luego de manera residual debían ejercer los administradores públicos. A los concejos municipales les atribuyó únicamente la definición de la estructura municipal, funciones y las escalas de remuneración. Si bien no hay una mención específica sobre este punto neurálgico, no le asignó particularmente la competencia de regular las prestaciones sociales a los concejos municipales y ello se entiende dado el impacto económico que ello produce en las finanzas, por consiguiente debía ser restringido y regularizado en forma coordinada con las normas presupuestales, tal y como se dejó de manera puntual en la reforma constitucional de 1968.

A pesar de lo anterior muchos entes territoriales crearon prestaciones a través de sus corporaciones administrativas por lo cual fue necesario expedir leyes para que en materia territorial quedara clara y explícita la competencia.

En el orden legal esta situación se refleja en la Ley 11 de 16 de enero de 1986, “por la cual se dicta el estatuto básico de la administración municipal y se ordena la participación de la comunidad en el manejo de los asuntos locales”, previó:

“ART. 38.—Corresponde a los concejos, a iniciativa del alcalde respectivo, adoptar la nomenclatura y clasificación de los empleos de las alcaldías, secretarías, y de sus oficinas y dependencias y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo. Estas mismas funciones serán cumplidas por los concejos respecto de los empleos de las contralorías, auditorías, revisorías, personerías y tesorerías”.

“ART. 41.—El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales será el que establezca la ley, que también dispondrá lo necesario para que, dentro del marco de su autonomía administrativa, los municipios provean al reconocimiento y pago de dichas prestaciones”.

A su vez el Decreto 1333 de 25 de abril de 1986, proferido por el Gobierno Nacional con fundamento en la Ley 11 del mismo año, codificó la normatividad de carácter legal vigente que regulaba la organización y funcionamiento de la administración municipal, y dispuso:

“ART. 288.—Corresponde a los concejos, a iniciativa del alcalde respectivo, adoptar la nomenclatura y clasificación de los empleos de las alcaldías, secretarías, y de sus oficinas y dependencias y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

Estas mismas funciones serán cumplidas por los concejos respecto de los empleos de las contralorías, auditorías, revisorías, personerías y tesorerías”.

“ART. 291.—El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales será el que establezca la ley, que también dispondrá lo necesario para que, dentro del marco de su autonomía administrativa, los municipios provean al reconocimiento y pago de dichas prestaciones”.

“ART. 293.—Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de esta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales, por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo, si la hubiere”.

PAR.—Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales no serán afectadas por lo establecido en los dos artículos anteriores”.

En esta normatividad como se dijo, se enfatizó que la competencia para establecer el régimen de prestaciones municipales es la que establezca la ley.

Con la reforma constitucional de 1991 se previó:

“ART. 150.—Competencias del congreso que se ejercitan mediante leyes. Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).

19. Dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...).

e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

f). Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

(...)”.

“ART. 313.—Competencias de los concejos municipales. Corresponde a los concejos:

(...).

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales, y autorizar la construcción de sociedades de economía mixta.

(...)”.

Conforme se lee en estas disposiciones, la competencia en materia salarial y prestacional quedó suficientemente clara con una nueva distribución de competencias. Dentro de este nuevo reparto, el Congreso de la República dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, dejando habilitado al gobierno para fijar, mediante decreto, el régimen salarial, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley.

“ART. 12.—“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.

En el año 2002 ante la disparidad territorial en el tema prestacional y con el fin de unificarlo, en ejercicio de las facultades otorgadas por el legislador en el artículo 12 de la Ley 4a de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1919, del cual se transcriben por su importancia los siguientes artículos:

“...1.—A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administrativas locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder públicos del orden nacional (destacado de la Sala). Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.

... 2.—A las personas vinculadas a las empresas sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la rama ejecutiva del orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo de la Ley 100 de 1993. (...).

... 4.—El régimen de prestaciones sociales mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que se trata este decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional”.

Como conclusión de este capítulo debe decirse que en materia prestacional las corporaciones administrativas territoriales no han tenido ni por supuesto tienen la competencia para proferir normas en ese campo y que el tema de los derechos adquiridos a que se hace referencia en las preceptivas transcritas tal y como lo ha expresado la corporación en diferentes pronunciamientos “... se relaciona con la aplicación de la ley en el tiempo, de manera tal que los beneficios reconocidos en una ley o acto administrativo de carácter general serán derechos adquiridos para quienes cumplan durante su vigencia con los supuestos de hecho que ellos consagran, y serán meras expectativas cuando dichos supuestos no alcanzaron a cumplirse y por ende no gozan de prevalencia frente a una nueva disposición que los desconozca(30).

Caso concreto

La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia será revocada conforme a lo expuesto en los capítulos precedentes y en particular por las siguientes razones:

El “aguinaldo” como ya se expuso, es una prestación social y, como tal, ni el Concejo Municipal de Medellín ni el alcalde de la ciudad podían crearlo o reglamentarlo mediante el Acuerdo 17 de 1980 artículos 2º y 3º y el Decreto 120 de 1980 artículo 2º como allí lo hicieron, toda vez que el Congreso de la República desde la Constitución Política de 1986 tenía la competencia para legislar sobre ese tópico.

Al expedirse los actos demandados sin competencia, se incurre en la causal de “falta de competencia” contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo(31), razón por la cual se declarará su nulidad en la parte resolutiva de esta decisión.

Los derechos adquiridos que quedaron a salvo conforme a la Ley 11 de 1986 y 1333 del mismo año, no enervan la ilegalidad de las normas locales porque tal y como señaló la Corte Suprema de Justicia(32) al interpretar el artículo 43 de la Ley 11 de 1986 “... el espíritu que informó la expedición de la Ley 11 de 1986 no fue mantener la vigencia de los acuerdos municipales que crearon un régimen prestacional, sino, únicamente, darle un viso de legalidad a las situaciones definidas por ellos...”.

No pueden subsistir en el ordenamiento jurídico normas que van en contravía de la Constitución Política de Colombia y la ley y seguir produciendo efectos jurídicos como se observa en la certificación expedida por la subdirectora administrativa de personal y carrera administrativa de la Contraloría General de Medellín donde informa que el contralor del municipio “recibió por aguinaldo en el año 2002 la suma de $ 3.674.331 y en al año 2003 $ 3.802.933 de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Municipal 17 de 1980 y Decreto 120 de 1983” (fl. 28). Por tal razón como se anunció al inicio de este capítulo, se anularán los actos cuestionados.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 7 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la Auditoría General de la República.

En su lugar se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD de los artículos 2º y 3º del Acuerdo Municipal 17 de 15 de septiembre de 1980 “Por el cual se nivelan los salarios de los empleados públicos municipales y se dictan otras disposiciones de carácter laboral” y el artículo 2º del Decreto 120 de 28 de febrero de 1983 “Por medio del cual se incrementan los salarios de los empleados públicos al servicio del municipio de Medellín”, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. En firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Gerardo Arenas Monsalve—Bertha Lucía Ramírez de Páez—.

(1) En el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo está prevista en el artículo 137. La demanda se encuentra a folios 1-21. Fue admitida el 16 de noviembre de 2004 y se negó la suspensión provisional (fls. 87-99).

(2) Rad. 1184 de 27 de mayo de 1999, M.P. Luis Camilo Osorio.

(3) Fue admitido en esa calidad en el auto admisorio de la demanda de 16 de noviembre de 2004 (fl. 87). Escrito a los folios 30-35.

(4) Entre otras, C-315 de 1995.

(5) Sentencia de 25 de marzo de 1992, Rad. 4351, M.P. Clara Forero de Castro, que decidió no anular la prima de antigüedad creada mediante una ordenanza en el departamento de la Guajira.

(6) Respuesta a la ciudad de Cúcuta sobre el alcance de la Circular 1 de 2002; concepto dado a la Personería Municipal de Villavicencio.

(7) Folios 68-72. Fue reconocida como tercera interviniente en el auto admisorio de la demanda (fls. 87-95).

(8) Folios 103-120

(9) Para el efecto, citó la definición de salario de conformidad con el artículo 1º del Convenio 95 de la OIT.

(10) Folios 204-210.

(11) Sobre los actos demandados y de conformidad con lo expuesto, consideró que no es posible anularlos, en la medida en que el legislador saneó o amparó las normas locales al dejar a salvo las situaciones jurídicas que en materia prestacional, se lograron consolidar.

(12) Acorde con el criterio hermenéutico previsto en el artículo 28 del Código Civil que señala que “cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en estas su significado legal”.

(13) Rad. 26369 de 11 de julio de 2006, M.P. Isaura Vargas Díaz y Rad. 36108 de 25 de junio de 2009, M.P. Luis Javier Osorio López.

(14) Citó sentencias de este corporación, de 26 de enero de 2006, N.I. 6179-03, Tarsicio Cáceres Toro; 18 de febrero de 2010 Exp. 150012331000200300468-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Y de la Corte Suprema de Justicia, de 11 de julio de 2006, Exp. 26369 y de 25 de junio de 2009, Exp. 36108.

(15) Folios 212-226.

(16) Relaciona en un cuadro el rubro presupuestal, la descripción del concepto y la apropiación para las vigencias 2009 y 2010.

(17) Cita una sentencia de este despacho de 18 de febrero de 2010, Rad. 200330046801.

(18) Pronunciamiento del 12 de febrero de 1993 de la Corte Suprema de Justicia, no cita radicado. Y la sentencia de julio 24 de 2008, M.P. Gustavo E. Gómez A, de la cual tampoco cita el radicado.

(19) Sentencia de 3 de junio de 2004. Rad. 22557.

(20) Rad. 25000-23-25-000-2011-00204-01. Actor: José de Jesús González Rodríguez. Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá.

(21) Ibídem.

(22) Tomado de Concepto de 21 de julio de 1996, proferido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Javier Henao Hidrón. Rad. 839, actor: Departamento Administrativo de la Función Pública.

(23) Consulta 1760 del 10 de agosto de 2006, MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

(24) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 28 de septiembre de 2006, Rad. 73001-23-31-000-2000-03740-01(0021-05), actor: Amparo Cervera Bonilla, C.P. Jaime Moreno García.

(25) D. 1042 de 1978, artículo 3°. Ley 4 de 1992, artículo 2°, lit. j.

(26) Ver entre otras las sentencias 8347 del 30 de mayo de 1996, 30745 del 19 de agosto de 2009, 36108 del 25 de junio de 2009.

(27) Arenas Monsalve, Gerardo, el Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Bogotá, Legis, tercera edición 2011.

(28) Ibídem, págs. 51,52.

(29) La Sección Segunda Subsección A, con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero declaró la nulidad del Decreto 1080 de 1996 por medio del cual el alcalde de Medellín aumentó la cuantía de las primas de matrimonio y de maternidad y el aguinaldo que se les venía pagando a los empleados públicos del municipio. Allí se definió que la naturaleza del “aguinaldo” era el de una prestación social. N.I. (4935-05), actor: Nora Tapia Montoya.

(30) Sentencia de 31 de enero de 2013, Rad. 68001-23-15-000-2000-02037-01(2118-08). Actor: Departamento de Santander,M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(31) Hoy artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(32) Sala de Casación Laboral - en sentencia del 3 de junio de 2004, Rad. 22557.