Sentencia 2004-05579 de mayo 3 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 05001-23-31-000-2004-05597-01(2373-11)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Casta Marlene Soto Pérez.

Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si se ajusta a la legalidad el Oficio GTH-RC 2505 de 6 de mayo de 2004, expedido por la Gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual le negó a la actora el reconocimiento y pago de los viáticos solicitados por el período comprendido entre el 25 de septiembre y el 13 de noviembre de 2000.

Actos acusados

• Oficio GTH-RC 2505 de 6 de mayo de 2004 (fl. 10), a través del cual el Gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, negó el reconocimiento y pago de los viáticos por comisión de servicio prestados a la Registraduría Nacional, en el proceso de elección realizado en el año 2000 por el periodo comprendido entre el 25 de septiembre al 13 de noviembre de 2000.

De lo probado en el proceso

Por medio de la Resolución 4145 de 22 de septiembre de 2000 (fl. 2), el Registrador Nacional del Estado Civil, resolvió trasladar temporalmente a la demandante del municipio de Sabaneta al municipio de Antioquia, por el período comprendido entre el 25 de septiembre al 13 de noviembre de 2000, desempeñando el mismo cargo.

A folios 6 y 7 obra copia del derecho de petición de 12 de noviembre de 2002, a través del cual la demandante solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, el pago de los viáticos por el traslado temporal realizado en el año 2000.

El 25 de noviembre de 2002 el jefe de la oficina jurídica de la entidad accionada, le comunicó a la demandante que por medio del oficio OJ-6132-02, se le dio traslado al derecho de petición de 2002, al Gerente de Talento Humano, quien lo responderá. Y el 26 de diciembre de 2002, el coordinador de salarios y prestaciones de la Registraduría Nacional, le comunicó de nuevo a la accionante el traslado del derecho de petición a la oficina jurídica de la entidad, con el fin de determinar el rubro por el cual se atenderá la solicitud (fls. 8 y 9).

El Gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional, el 12 de mayo de 2003, en respuesta a la solicitud de pago de viáticos elevado por la accionante, le avisó que: “presupuestalmente no es posible atender dicha solicitud, ya que no se constituyó la disponibilidad presupuestal antes de producirse el acto de traslado…” Folio 11.

A través de Oficio GTH-RC de 6 de mayo de 2004, el Gerente de Talento Humano (fl. 10), le informó a la demandante que: “…sobre la solicitud de conciliación para el reconocimiento y pago de viáticos por comisión de servicios prestados a la Registraduría Nacional, en el proceso de elección realizado en el año 2000 por el periodo comprendido entre el 25 de septiembre al 13 de noviembre de 2000, no es posible cancelarle el valor correspondiente al pago de viáticos teniendo en cuenta que la acción para este caso se encuentra caducada”.

Por medio de la Circular 10 de 18 de febrero de 1992, el Registrador Nacional del Estado Civil indicó (fl. 4):

“…Con el fin de unificar criterios y procedimientos sobre los “traslados temporales” de registradores municipales, en época electoral, solicito tener en cuenta que estos traslados se harán bajo la modalidad de “comisiones de servicios” por el tiempo estrictamente necesario para garantizar el normal desarrollo del debate electoral…”.

Normatividad aplicable

De los viáticos

Han sido reiterados los pronunciamientos(1) de esta corporación, en los que se ha conceptuado sobre los “viáticos”, es así como en Sentencia de 19 de abril de 2007, Radicación 25000-23-25-000-1998-02115-01(3549-04), Actor: Julio Álvarez, M.P. Jesús María Lemus Bustamante, se dijo:

“(...) En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial(2), que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio(3). Así los viáticos tienden a compensar los gastos que causa a un empleado o trabajador el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación principalmente. (…)”.

El artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 prevé que los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión constituyen salario, y tendrán derecho a ellos los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios (art. 61), los cuales se fijarán según la remuneración mensual que corresponda al empleo del funcionario que deba viajar en comisión (art. 62); dentro del territorio nacional solo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento del valor (art. 64); las comisiones de servicio se conferirán mediante acto administrativo en el cual se expresará el término de su duración, que no podrá exceder de treinta días. Dicho término podrá prorrogarse hasta por otros treinta días, cuando fuere necesario por la naturaleza especial de las tareas que deban desarrollarse (art. 65).

En el sistema general de administración de personal de los servidores públicos, los viáticos solamente se reconocen por comisión de servicios, mas no por otra situación administrativa y, por una duración determinada de tiempo, no de manera indefinida, pues se busca compensar el desplazamiento temporal del empleado del lugar donde trabaja.

En sentencia de 9 de septiembre de 1992, Radicado 3526, actor: Edgardo Insignares Carroll, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, distinguió, para efectos del reconocimiento de viáticos, las figuras del encargo y de la comisión de servicios y precisó que en el régimen general de administración de personal solo se reconocen viáticos cuando hay de por medio una comisión de servicios. Al respecto sostuvo lo siguiente:

“El artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 dice que "hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir total a parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo".

Por su parte, el artículo 75 del Decreto 1950 de 1973 dispone que:

"El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular".

Es evidente que se trata de dos figuras diferentes pues mientras que en la comisión, el funcionario ejerce "funciones propias" del cargo del que es titular pero en "lugares diferentes a su sede habitual" como acontece cuando se comisiona a un funcionario para que adelante una investigación disciplinaria en un sitio diferente a su sede de trabajo o a un abogado para que intervenga en un proceso judicial fuera de su sede, en el encargo se asumen funciones de otro empleo vacante, del cual debe tomarse posesión.

De tal manera que no puede confundirse el "encargo" que es una forma de provisión de empleos, con la "comisión de servicios" que es el propio ejercicio del empleo en lugares diferentes a la sede del cargo, por un tiempo limitado, nunca de carácter permanente pues lo prohibe el artículo 80 del Decreto 1950 de 1973.

En el sub examine es claro que si en el acto administrativo atacado se dispuso "encargar" al accionante del empleo de Administrador de Aduanas de lpiales, desvinculándolo de las funciones propias de su cargo y fue en lpiales en donde, previa posesión, desempeñó las nuevas funciones, no se puede afirmar que se trató de una comisión de servicios que como ya se precisó se refiere al ejercicio de funciones propias en sede diferente a la habitual del cargo que se ejerce.

Y no tratándose de una comisión de servicios como bien lo dijo el tribunal, el accionante no tenía derecho a percibir viáticos pues estos emolumentos están previstos para la comisión de servicios, según lo dispone el artículo 61 del Decreto 1042 de 1978”.

El Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil, dispone:

“ART. 22.—A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaída en un funcionario escalafonado en carrera…”.

“ART. 23.—Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia total o definitiva del titular.

Cuando se trate de ausencia temporal, el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva, hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo a los procedimientos normales”.

El Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, en los artículos 75, 76, 79 y 80 establecen que el empleado se encuentra en comisión cuando, “por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su argo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular”.

También señala que las comisiones pueden ser(4):

a) De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que intereses a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.

b) Para adelantar estudios.

c) Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cundo el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en carrera administrativa, y

d) Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas.

Por su parte los artículos 79 y 80 establecen en cuanto a la comisión de servicio, que esta hace parte de los deberes de todo empleado y no constituye una forma de provisión de empleos, que puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones del gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional. También señala que la comisión tendrá una duración de treinta días prorrogables por una sola vez, hasta por treinta (30) días más, salvo para aquellos empleos que tengan funciones específicas de inspección y vigilancia.

Conforme con la normatividad expuesta la comisión de servicios se encuentra instituida para que el empleado ejerza funciones atinentes al cargo, en lugar diferente al de sus actividades habituales o permanentes, o para que cumpla misiones especiales, asista a reuniones, conferencias, realice visitas de observación que sean de interés de la administración y se relacionen o tengan afinidad con los servicios prestados, entre otros.

Las comisiones generan el pago de viáticos que serán cubiertos por la administración pública, del presupuesto respectivo, conforme con las disposiciones legales y los reglamentos respectivos.

Caso concreto:

El Registrador Nacional del Estado Civil, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 4º del Decreto 1487 de 1986, expidió la Resolución 4145 de 2000, a través de la cual ordenó el traslado temporal de la actora como Registradora Municipal de Sabaneta al municipio de Antioquia, desde el 25 de septiembre al 13 de noviembre de 2000.

El artículo 36 del Decreto 1014 de 2000(5), disponía:

“ART. 36.—Traslados. <Derogado tácitamente por la Ley 1350 de 2009> en el proceso de programación y realización de elecciones o de votaciones por efecto de los mecanismos de participación ciudadana, en atención a la necesidad del servicio, el Registrador Nacional del Estado Civil estará facultado para ordenar traslados de los empleados de la entidad en todo el territorio nacional, los cuales, salvo fuerza mayor o caso fortuito, deberán ser aceptados por el empleado así trasladado. El no acatamiento de tal decisión constituye causal de mala conducta”.

Tal como lo expuso el a quo, el traslado temporal de la actora era posible de realizar a través de comisión de servicios, por disposición expresa del artículo 7º del Decreto 1487 de 1986, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 7º—El Registrador Nacional del Estado Civil, con el fin de garantizar el normal desarrollo de las elecciones, podrá otorgar comisiones de servicio a cualquier funcionario, hasta por término no mayor de seis (6) meses para ejercer temporalmente las funciones que él determine”.

Aunado al hecho de que la Circular 10 del 18 de febrero de 1992, especificó tener en cuenta que los traslados realizados durante la época electoral, debían tenerse como “comisiones de servicios”, durante el tiempo que durara dicha actividad.

Si bien, la Resolución 4145 de 22 de septiembre de 2000, fue dictada por el registrador en uso de las atribuciones legales conferidas en el artículo 4º del Decreto 1487 de 1986, era consecuente con el fin perseguido (garantizar el normal desarrollo de las elecciones), darle aplicación al artículo 7º, del mismo decreto, el cual disponía de forma específica que: “El Registrador Nacional del Estado Civil, con el fin de garantizar el normal desarrollo de las elecciones, podrá otorgar comisiones de servicio a cualquier funcionario…” (negrilla fuera de texto), más aún, cuando la Circular 10 de febrero 18 de 1992, expresamente estableció que con el fin de garantizar el normal desarrollo electoral, los traslados efectuados durante dicho lapso de tiempo, debían realizarse bajo la modalidad de comisiones de servicio.

Y es que no es admisible entender que se trato de un simple traslado temporal, como lo pretende hacer ver la entidad accionada, pues era posible, que la demandante continuara ejerciendo su función de Registradora Municipal en comisión de servicios, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1487 de 1986, como ya se dijo.

No resulta justo, ni equitativo, que el funcionario tenga que sufragar gastos por un servicio que va a beneficiar al empleador, por cuanto ello viola el derecho a la igualdad (C.P., art. 13) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 ib.), el principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966(6), en cuanto consagra que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”.

En efecto, como se explicó inicialmente, la ley establece el reconocimiento y pago de gastos de permanencia (viáticos) para cumplir actividades relacionadas con el cargo que se desempeña o funciones especiales fuera de la sede. La normatividad en este caso es taxativa y debe aplicarse de forma favorable al trabajador.

Acorde con lo expuesto por el a quo y lo analizado en la normatividad aplicable al caso, la demandante tiene derecho al pago de los viáticos reclamados, por el periodo comprendido entre el 25 de septiembre al 13 de noviembre de 2000, por las razones que anteceden se confirmará el proveído impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 28 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Casta Marlene Soto Pérez contra la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Sentencia de 4 de junio de 2009, Radicado 2004-01973-01(2091-07), Actor: Clara López Obregón, M.P. Gustavo Gómez Aranguren.

(2) Sentencia C-221 de 1992 de la Corte Constitucional “Los viáticos son factor de salario (D. 1042/78, art. 42, lit. h), solo si se reciben en forma habitual y periódica; de lo contrario no constituyen salario”.

(3) Sentencia C-108 de 1995 de la Corte Constitucional.

(4) Sentencia C-108 de 1995 de la Corte Constitucional.

(5) Artículo 76 Decreto 1950 de 1973.

(6) Derogado tácitamente por la Ley 1350 de 2009 que entró en vigor el 3 de enero de 1976 , aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969.