Sentencia 2004-05599 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: EXP. 050012331000200405599 01.

Número interno: 1598-2013.

Autoridades municipales.

Actor: Jesús Emilio García.

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Bogotá D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 11 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Jesús Emilio García contra el Municipio de Puerto Berrio - Antioquia.

La Demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las resoluciones 97 de 13 de abril de 2004 y 171 de 10 de mayo de 2004, proferidas por el Alcalde de Puerto Berrío-Antioquia, que negaron la existencia del vínculo laboral alegado por el actor, así corno las obligaciones prestacionales derivadas del mismo.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó condenar al ente territorial demandado a reconocer y pagar las cesantías, vacaciones y prima de navidad que le corresponden por todo el tiempo de servicios, en consideración a la naturaleza laboral de su vinculación con el municipio de Puerto Berrío; reconocer la indemnización moratoria causada desde el “13 de marzo de 2004” hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las prestaciones adeudadas; pagar las costas que se le impongan; actualizar el valor de las condenas con base en el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo autoriza el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo; y, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes HECHOS:

El señor Jesús Emilio García prestó sus servicios en el municipio Puerto Berrío-Antioquia desde el 4 de diciembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003, desempeñándose como vigilante, con una asignación mensual de $690.751; además cumplía turnos y horarios de trabajo fijados por el empleador.

El actor fue vinculado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en orden a desconocer los derechos laborales que le asistían al interesado; empero se configuró una verdadera relación laboral, con todos los elementos fácticos y jurídicos e implicaciones legales que se predican de esta, como se probará en el transcurso del proceso.

Por lo anterior, el demandante elevó petición encaminada a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías, vacaciones, prima de navidad e indemnización por mora.

Mediante Resolución 97 de 13 de abril de 2004, confirmada por la Resolución 171 de 10 de mayo del mismo año, el alcalde municipal negó la solicitud laboral del actor.

Normas violadas

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política, artículos 2º, 25, 53, 122 y 123; Ley 6ª de 1945, artículo 17; Ley 80 de 1993, artículo 32; Ley 244 de 1995, artículos 1º y 2º; Decreto 3135 de 1968, artículos 8º y 11; Decreto 1848 de 1959, artículo 51; Decreto 1045 de 1978, artículo 40.

Contestación de la demanda

El Municipio de Puerto Berrío-Antioquia, actuando por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir e inexistencia de la obligación, en los siguientes términos (fls. 56 a 59):


El señor Jesús Emilio García prestó servicios como celador en el ente demandado, pero mediante la suscripción libre y voluntaria de varios contratos de prestación de servicios, no devengaba salarios, sino honorarios porque se trataba de un contratista independiente.

El actor no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, porque el contrato de prestación de servicios no da lugar a su causación.

En este orden de ideas, se encuentran probadas las excepciones de ausencia de causa para pedir e inexistencia de la obligación, pues los actos acusados fueron expedidos legalmente, atendiendo al tipo de contratación del demandante, la cual se celebró al amparo de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, especialmente del Decreto 2170 de 2002. Además, el artículo 210 de la Constitución Política prevé que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señala la ley.

El señor Jesús Emilio García cumplió sus actividades con total independencia, el municipio no le suministró los elementos necesarios para ejecutar el objeto contractual y no se trató de una situación permanente en el tiempo.

Así las cosas, el contratista independiente no puede homologarse a un empleado público o a un trabajador oficial.

La Sentencia

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 11 de julio de 2012, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 91 a 100, vto.)

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, previó que las entidades estatales podrían vincular personas bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-154, precisó que esa forma de contratación se desvirtuaba cuando se demostraba la existencia de una prestación personal del servicio, con una continua dependencia o subordinación y el pago de una remuneración.

El Consejo de Estado mediante Sentencia de 23 de julio de 2005, C.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente 2003-0245, indicó que se debe probar la existencia de los elementos de una relación de trabajo, especialmente el referente a la subordinación, para que se pueda aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se encuentra acreditado que el actor estuvo vinculado con el Municipio de Puerto Berrío entre el 2 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de la misma anualidad, por periodos consecutivos, cumpliendo una jornada de trabajo. El demandante afirmó que comenzó a prestar sus servicios como celador a partir del 4 de diciembre de 2002, pero este hecho no se demostró en el transcurso del proceso.

Uno de los testigos afirmó que el interesado laboraba 8 horas diarias; sin embargo, al estudiar los demás elementos probatorios, se observa que se desempeñaba durante 12 horas diarias, toda la semana, incluidos sábados y domingos. En efecto, en los contratos de prestación de servicios se incluyó una cláusula referida a la jornada de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. o de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.

El señor Jesús Emilio García desarrollaba actividades de vigilancia y otras propias del trabajo que se espera en un taller, en forma subordinada, la cual se encuentra probada por los honorarios de trabajo establecidos y la posibilidad de ser sancionado en caso de incumplir las órdenes impartidas.

Respecto a las funciones de vigilancia, el Consejo de Estado, mediante Sentencia de 12 de febrero de 2009, C.P. dr. Alfonso Vargas Rincón, Expediente 1982-05, indicó que la subordinación es consustancial a la labor que desempeñan los celadores, pues deben cumplir horarios fijos y la labor no es autónoma, toda vez que es necesario acatar instrucciones u órdenes de los superiores, en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar para su ejecución.

Así las cosas se declara la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, el municipio de Puerto Berrío deberá pagar al demandante las cesantías, vacaciones y prima de navidad, devengadas por un empleado de su categoría en la misma entidad, tomando como base para la liquidación el valor de los respectivos contratos de prestación de servicios, suscritos por el período comprendido entre el 2 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de esa anualidad. Igualmente, se deberá computar el tiempo laborado para efectos pensionales, para lo cual el ente accionado deberá realizar las respectivas cotizaciones en la proporción legal.

Es oportuno resaltar que el actor no solicitó el pago de los aportes a salud y pensión; empero, es viable ordenarlos en el sub lite por cuanto estos son inherentes a la relación laboral.

No hay lugar a acceder a la sanción moratoria reclamada, en consideración él que la obligación de pagar los citados emolumentos se origina en esta sentencia, en tanto tiene el carácter de constitutiva del derecho, Por esta misma razón, sobre los pagos ordenados no opera el fenómeno de la prescripción.

El recurso

El apoderado del municipio de Puerto Berrío interpuso recurso de apelación y solicitó revocar la Sentencia de Primera Instancia, con base en los siguientes motivos de inconformidad (fls. 104 a 106):

El a quo desconoció normas de rango legal y constitucional, pues en el presente caso no concurrieron los elementos básicos para establecer la existencia de una relación laboral, en tanto el actor se limitó a cumplir con el objeto contractual pactado, con independencia administrativa, de conformidad con la figura del contrato de prestación de servicios regulada en la Ley 80 de 1993.

De conformidad con la disposición en referencia, los supervisores o interventores del contrato se encontraban facultados para exigir el cumplimiento del objeto contractual y la presentación de informes de gestión, situación que no implica una subordinación, sino una relación de coordinación.

El contratista desarrolló las actividades en forma personal, por voluntad propia, no atendió instrucciones de algún empleador, porque este no existió, simplemente se acordó un plan de trabajo a ejecutar y así se hizo. Tampoco se le exigió el cumplimiento de un horario de trabajo, porque era autónomo para desempeñar las labores contratadas en el tiempo que requiera, devengaba honorarios, los cuales se pactaron de acuerdo con la disponibilidad presupuestal del municipio.

El señor Jesús Emilio García debía asumir las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, es decir que el ente territorial demandado no debe responder por esos pagos y tampoco los de las prestaciones sociales reclamadas.

El actor pretende desconocer el acuerdo de voluntades legalmente suscrito con el municipio de Puerto Berrío, el cual obedeció a la necesidad de cumplir con los fines esenciales de la administración, teniendo en cuenta que la planta de personal no contaba con empleados que pudieran asumir la labor encomendada al contratista.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes:

Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si entre el señor Jesús Emilio García y el municipio de Puerto Berrío existió un vínculo laboral y, en consecuencia, si el primero tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de su desempeño como celador, o si por el contrario, los contratos prestación de servicios fueron celebrados conforme a la ley de contratación estatal.

Actos acusados

— Resolución 97 de 13 de abril de 2004, suscrita por el Alcalde de Puerto Berrío-Antioquia, que negó la existencia del vínculo laboral alegado por el actor, así como las obligaciones prestacionales derivadas del mismo, en consideración a que este celebró un contrato de prestación de servicios con la administración, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, no se generó ninguna relación laboral que le diera el carácter de servidor público, ni el derecho al pago de prestaciones sociales, tal como se pactó en las cláusulas contractuales (fls. 21 a 24).

— Resolución 171 de 10 de mayo de 2004, proferida por la misma autoridad, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó (fls. 18 a 19).

De lo probado en el proceso

Prueba documental

— De acuerdo con los contratos de prestación de servicios allegados al expediente, el actor se comprometió a suministrar el servicio de vigilancia sin armas en la U.A.I. (sic) —en el primer lapso— y, posteriormente, en el taller municipal en el municipio de Puerto Berrío, vinculación que se extendió en forma continua por el período comprendido entre el 2 de enero de 2003 y el 31 de diciembre del mismo año. Del contenido de los contratos se destacan las cláusulas relacionadas con los siguientes aspectos (fls. 26 a 32):

— Horario: de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. o de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.

— Supervisión a cargo de la dirección de obras y servicios públicos.

— El contratista es independiente y no se considera empleado del municipio, por lo cual no es viable predicar ningún tipo de vínculo laboral ni se genera la obligación de pagar prestaciones sociales o emolumentos diferentes a los honorarios pactados.

Las órdenes de prestación de servicios comprendieron los siguientes tiempos:

— Del 2 de enero al 28 de febrero de 2003.

— Del 1 de marzo al 30 de abril de 2003.

— Del 1 de mayo al 30 de junio de 2003.

— Del 1 al 31 de julio de 2003.

— Del 1 al 31 de agosto de 2003.

— Del 1 al 30 de septiembre de 2003.

— Del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2003.

Prueba testimonial

—El señor José Arturo Garzón Londoño (fls. 67 a 68), manifestó que trabajó con el actor al servicio del municipio de Puerto Berrío. El testigo era conductor y el demandante se desempeñó en forma personal corno celador del taller municipal; cumplía un horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y otras veces cambiaba de turno de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.; durante el tiempo de vinculación estuvo pendiente de lo que entraba y salía del taller, recibía órdenes del señor Francisco Luis Barrientos, quien era el jefe del taller. Agregó, que las funciones de vigilancia en el taller eran muy importantes porque en este se guardaban bienes del ente territorial.

— El señor Pedro Emilio Lázaro Upegui (fls. 68 a 69), afirmó que el actor se desempeñó como celador del municipio demandado, trabajaba de día y de noche, ejecutaba sus labores personalmente, recibía órdenes del encargado del taller, es decir “Pacho Barrientos”, si no acataba las instrucciones podía ser objeto de llamados de atención o suspendido, trabajaba toda la semana, inclusive sábados y domingos, en una jornada “(...) de seis a seis (…)”. Después de que el señor Jesús Emilio García se retiró, nombraron inmediatamente a otro celador porque el taller no se podía quedar solo y actualmente existe ese cargo.

— El señor José Alirio Gutiérrez Berrío (fls. 70 a 71), declaró que el demandante trabajó como celador en el taller municipal “(...) de seis a dos de la tarde (...). (...) otras veces dos de la tarde a diez de la noche (...)”, el taller no se podía dejar solo, por lo que era indispensable cumplir un horario, el cual era fijado por el jefe del taller el señor Francisco Barrientos, quien también le impartía órdenes de estar pendiente de los vehículos en general, así corno de la bodega y medir el combustible porque esto también le correspondía a los celadores; los objetos vigilados eran de propiedad del municipio de Puerto Berrío.

Análisis de la Sala

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“(…).

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor según las estipulaciones acordadas.

Es evidencia que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

(…)”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público pues, según lo ha indicado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“(...) Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cede uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. (...)”(1).

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“(...) Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales (…)”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.N., art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(2):

“(...) De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad. (…)”.

Es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Caso concreto.

El apoderado del municipio de Puerto Berrío en el recurso de apelación manifestó que el actor se desempeñó con autonomía e independencia en el desarrollo de sus funciones como celador, dado que su vinculación fue mediante contratos de prestación de servicios. Por el contrario, el señor Jesús Emilio García afirmó que laboró en forma subordinada, por lo que tenía derecho al reconocimiento de las prestaciones legales correspondientes al cargo.

A efectos de resolver la impugnación, la Sala analizará el material probatorio en orden a determinar si se probaron los elementos de la relación laboral.

El demandante y el ente territorial accionado celebraron sucesivas órdenes de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 2 de enero de 2003 y el 31 de diciembre del mismo año, pactando, entre otras, las siguientes cláusulas:

“(…) Primera. Objeto. El contratista se obliga a suministrar el servicio de vigilancia sin armas en el taller municipal de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. (…). Quinta. Supervisión: la supervisión de esta orden estará a cargo de la dirección de obras y servicios públicos. (…). Séptima. Inhabilidades e incompatibilidades. El contratista no se considera empleado del municipio sino que se encuentra en calidad de contratista independiente. En consecuencia, el municipio no adquiere con él ningún vínculo de carácter laboral. (...). Novena. Perfeccionamiento del contrato. La presente Orden no genera relación laboral alguna con el contratante ni tampoco el pago de prestaciones sociales, ni ningún tipo de emolumento diferente al valor aquí estipulado. (…)”.

Entonces, en las cláusulas séptima y novena de los contratos se estableció la exclusión de la relación laboral, es decir que el señor Jesús Emilio García debía ejecutar el objeto contractual con autonomía, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual, no se generaría ningún vínculo laboral entre el municipio de Puerto Berrío y el contratista.

Por lo anterior, es necesario analizar los tres elementos existentes en la relación laboral, como ya se indicó, la prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.

Sobre el primero y segundo, la Sala dirá que en efecto se presentaron, pues del contrato se concluye que el servicio fue efectivamente prestado y pagado exclusivamente al actor.

De acuerdo con el objeto contractual, en consonancia con las declaraciones de los testigos citados anteriormente, el demandante debía desempeñarse como celador en el taller del municipio, cuidar de los vehículos y de la bodega y medir el combustible, estas actividades eran permanentes y necesarias para la administración, pues se buscaba proteger los bienes de propiedad del municipio, situación por la cual siempre debía estar una persona a cargo de la labor de celaduría, incluido el actor.

Igualmente, el desarrollo de las referidas actividades se sujetaba a los horarios fijados por la entidad contratante. Al respecto se precisa resaltar, tal como lo hizo el a quo, que uno de los testigos afirmó que la jornada laboral iba de 6:00 a.m. a 2:00 p.m. o de 2:00 p.m. a 10:00 p.m.; sin embargo, de acuerdo con los demás declarantes y los contratos de prestación de servicios esta estaba comprendida entre las 6:00 a.m. y las 6:00 p.m. o de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., situación que refleja la permanencia en el servicio y la necesidad del mismo.

Los testigos fueron coherentes y reiterativos en indicar que el actor se desempeñaba como celador en forma personal y acataba las órdenes impartidas por el jefe del taller, el señor Francisco Barrientos, aclarando que su incumplimiento le podía generar llamados de atención o la suspensión en el ejercicio de sus funciones. También resaltaron la importancia de la labor para la administración en consideración a que los bienes objeto de la vigilancia no se podían desamparar, es decir, que no se trataba de una actividad esporádica, ni mucho menos ajena a los intereses del municipio demandado y su correcto funcionamiento, pues es evidente que el parque automotor oficial permitía la movilización y el cumplimiento de los fines de la entidad territorial.

Ahora bien, dentro del plenario no existen pruebas documentales encaminadas a demostrar el elemento de subordinación a partir de llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias, entre otras; sin embargo, es posible afirmar que el demandante dependía de un superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, pues así se deduce de la apreciación integral de los elementos de juicio de carácter documental y testimonial allegados al expediente.

Además, es necesario acudir a la naturaleza de la función desempeñada por el señor Jesús Emilio García, esto es la de vigilancia o celaduría, frente a la cual el Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha indicado que en esencia implica una subordinación o dependencia tanto en el horario, como las instrucciones de modo y lugar en que se debe ejecutar. Al respecto, la Sala ha sostenido lo siguiente(3):

“(...) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.

La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación.

De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del municipio de Duitama. (…)”.

En este orden de ideas, no puede afirmarse válidamente, como lo hace el ente demandado, que el actor cumplió con el objeto contractual en forma autónoma e independiente, pues su función era la de vigilancia la cual exigía un cumplimiento de horario, en las instalaciones de la entidad a las cuales fue asignado y bajo las órdenes de un superior jerárquico.

En consonancia con lo anterior, advierte la Sala que los testigos se refirieron a la labor desempeñada por el actor entre los meses de marzo y diciembre del año 2003 en el taller municipal, es decir que no declararon en torno al primer periodo comprendido entre el 2 de enero al 28 de febrero de 2003, en el cual el demandante debió suministrar el servicio de vigilancia sin armas en la U.A.I(sic) del municipio de Puerto Berrío, con una jornada de 6:00 a.m., en los términos establecidos en el mismo contrato (fl. 26); empero, esta situación no desdibuja el vínculo subordinado por el lapso comprendido entre el 2 de enero de 2003 y el 31 de diciembre del mismo año, toda vez que la labor contratada fue la de vigilancia y, como quedó expuesto, la misma requería de continuada subordinación y precisamente así se reflejó y demostró en los períodos siguientes.

Así las cosas, en los contratos de prestación de servicios se estableció que el contratista cumpliría con el objeto contractual en forma independiente, es decir, sin subordinación alguna, por lo cual no se configuraría relación laboral entre este y la administración; sin embargo, las pruebas recaudadas desvirtúan la cláusula relacionada con este aspecto, pues de acuerdo con la forma como se ejecutaron las actividades se observa, que entre el señor Jesús Emilio García y la entidad demandada existió el elemento de la subordinación determinada por los horarios que él debía cumplir y las órdenes relacionadas con la forma como se llevarían a cabo las actividades, las cuales eran impartidas por un funcionario de la entidad, quien era considerado por el actor y los testigos como su jefe inmediato.

En el sub lite, se suscribieron con el demandante diferentes contratos y órdenes de prestación de servicios dada la imposibilidad de cumplir la labor encomendada con personal de planta. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad cerca de 12 meses, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral.

En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. Las contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierten en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este.

En conclusión, en el sub lite quedó desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas.

Entonces, como el actor demostró que durante su vinculación a la administración se configuraron los elementos de una relación laboral, procede la Sala a establecer la condena que se deriva de tal declaración.

La condena en el contrato realidad

La tesis que manejaba esta corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limitaba a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público y, por lo tanto, no es viable el pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia:

“(…) La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial.

En la sentencia de noviembre 30 de 2000 se expresó que no es de recibo porque como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la parte demandante no tenía en el lapso discutido.

Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la jurisdicción ha accedido a reconocer a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva entidad contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la Sentencia de marzo 18 de 1998 del Expediente 11722-1198/98, de la Sección 2ª de esta corporación, con ponencia del dr. Flavio Rodríguez.

Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados (…)”(4).

No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben cumplir los requisitos de ley: Nombramiento y Posesión.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho ordenando el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la planta de personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior, pero sí, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución Política que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, que no puede ser escindido, sino concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas”(5).

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

La seguridad social

Régimen pensional y sistema integral de salud

Esta sección con el cambio jurisprudencial(6) prohíja la aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, respecto de una reparación integral de los daños causados por la administración al momento de celebrar el contrato realidad, indicando que es apenas lógico que la condena ordene producir plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.

Así mismo debe tenerse en cuenta el sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al sub lite, el cual garantiza el cubrimiento de contingencias, tales como pensión y salud.

Las prestaciones sociales han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quién está la obligación de efectuar el aporte, así, unas son a cargo del empleador (v. gr. prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación, etc.) y otras compartidas con el trabajador (pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios.

En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización.

En nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud con cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de las órdenes de servicio del actor, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de la Ley 100 de 1993 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (art. 204, par. 1º).

Por lo tanto, la reparación del daño en el sub lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar al actor quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajador independiente (L. 100/93, arts. 15 y 157).

Sobre el tema pensional, la sección segunda de esta corporación, ya había reconocido tal prestación ordenando computar el tiempo laborado para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, con el siguiente tenor literal:

“(…) Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de realidad sobre la formalidad lo que impone es que se reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral (…).

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación (…)(7).

Entonces, le asiste razón al a quo en cuanto reconoció la existencia de una relación laboral entre el actor y la entidad demandada, indicando que el tiempo laborado debe ser tenido en cuenta para efectos de salud y pensiones, pues la actividad laboral del demandante generó un conjunto de prestaciones de carácter legal que no pueden desconocerse.

Por otra parte, no es posible acceder a la sanción moratoria de un día de salario por cada de día de mora, ya que es a partir de la decisión judicial que se desestiman los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios por tratarse de una sentencia constitutiva, a partir de la cual nace el derecho a favor del actor; razón por la que sobre las cesantías reconocidas, no hay lugar a la aplicación de la Ley 244 de 1995, pues, la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, será confirmado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 11 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Jesús Emilio García contra el municipio de Puerto Berrío - Antioquia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve.

(1) Consejo de Estado, Sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 1654-2000, Consejero Ponente dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosa Administrativo, Sección Segunda, Expedientes 0245 y 2161 de 2005, Consejero Ponente dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante, Sentencia de 16 de octubre de 2008, Expediente 18001233100020010035501 (3621-2005), Actor: Juan Esteban Lora Flórez. Esta tesis también fue reiterada por la Subsección A en Sentencia de 27 de enero de 2011, C.P. dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Expediente 05001-23-31-000-2002-00315-01(1919-09), Actor: Carlos Max Jaramillo Quintero.

(4) Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Exp. 2324-00, Actora: María Bertha Díaz Correa.

(5) Consejo de estado, Sección Segunda, C.P. dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de 19 de febrero de 2009, Exp. 730012331000200003449-01 (3074-2005), Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

(6) Ibídem.

(7) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación 54001-23-31-000-2000-00020-01 (2776-05), Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas, Demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo de Norte de Santander-Ifinorte, Magistrado Ponente dr. Jaime Moreno García.