Sentencia 2004-05678 de octubre 7 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 25000-23-25-000-2004-05678-02

Número Interno: 2 37-2009

CONSEJERO PONENTE:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: José Darío Salazar Cruz

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., siete de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico que se ha planteado en la demanda, y del cual se ocupa ahora la corporación, consiste en examinar la legalidad de los actos emitidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales declaró responsable disciplinariamente al demandante.

Para resolver esta controversia, abordará la Sala el estudio de los siguientes aspectos: 1. Acerca de la caducidad de la acción contencioso administrativa, 1.2. Sobre el momento de inicio del término de caducidad de la acción contenciosa administrativa; 2. Sobre la función constitucional atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria; 3. Sobre el momento a partir del cual se cuenta la prescripción, de la acción disciplinaria; 4. Si hubo los yerros acusados en el trámite disciplinario.

Con el fin de resolver el problema expuesto, la Sala resalta la existencia de los siguientes documentos y pruebas acerca de los hechos:

— Se allegaron copias de las siguientes providencias proferidas por la entidad demandada; el fallo de 28 de enero de 2004, por el cual se declaró responsable disciplinariamente al demandante (fls. 5 a 235); la providencia de 27 de febrero de 2004, que desata los recursos de reposición interpuestos contra el fallo de primera instancia (fls. 251 a 315) y el auto de 13 de abril de 2004, por medio de la cual se resolvieron las solicitudes de prescripción de la acción disciplinaria (fls. 317 a 325); y por último el auto de 13 de julio de 2004, por el cual se deciden las solicitudes de nulidad, prescripción y revocatoria presentada por algunos servidores sancionados.

— Se aportó copia del escrito por medio del cual se interpuso el recurso de reposición contra el fallo de 28 de enero de 2004 (fls. 239 a 250).

— Obra copia de los escritos presentados por la parte actora, de fecha 9 de marzo y 19 de marzo de 2004, por medio de los cuales y en su orden, se interpuso el recurso de reposición contra la providencia del 27 de febrero del mismo año, que atañe a “puntos nuevos”; y se solicitó la prescripción de la acción disciplinaria en favor del inculpado, hoy demandante en esta acción contencioso administrativa.

— Así mismo, se arrimó el escrito de 21 de abril de 2004, por el cual se impetró la nulidad de todo lo actuado, y así mismo el recurso de reposición contra la providencia del 13 de abril de 2004 (fls. 330 a 346).

— Copia del edicto, con constancia de fijación del 15 de marzo y de fijación del 17 de marzo del 2004, por el cual se notificó la providencia del 27 de febrero del mismo año (fls. 315 y 316).

— Se allegó la Resolución 1579 de 28 de septiembre de 2004, expedida por la Presidente de la Cámara de Representantes “por la cual se hacen efectivas unas sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación a unos honorables representantes”. (fls. 410 a 413).

— Se arrimaron las resoluciones por medio de las cuales se efectuaron los nombramientos provisionales en cargos de la Contraloría General de la República, en concreto, la designación hecha a los señores Guillermo Rodríguez Lourido (17/dic./98); Janeth Fajardo Romero (5/mar./99) y Rodrigo Pardo Prieto (19/mar./99) (fls. 497 a 499).

— Obra el Oficio S.P.4.3.1-316-06 del 27 de junio de 2006, originado en la Cámara de Representantes, por medio del cual remite 24 soportes de las diez cuotas por valor de $401.549.00, que el demandante consignó en la cuenta corriente No. 309-0100000982 del Banco BBVA, por concepto de la multa que le fue impuesta por la Procuraduría General de la Nación. Dichos valores, según se informa, fueron devueltos a la Dirección del Tesoro Nacional de acuerdo a la normatividad existente (fl. 500).

— Igualmente aparece al folio 563, el Oficio S.P.4.3.1-528-05 del 18 de septiembre de 2006, expedido por el Jefe de Sección de la Pagaduría de la Cámara de Representantes, mediante el cual informa “que previa revisión de las nominas físicas que reposan en esta Pagaduría, se pudo constatar que el Ex - Representante a la Cámara Doctor José Darío Salazar, no se le encontró ningún descuento por nomina con destino a la entidad ya mencionada”.

— Se allegaron trece (13) cuadernos en que consta la actuación disciplinaria adelantada ante la Procuraduría General de la Nación.

1. Acerca de la caducidad de la acción contencioso administrativa.

El señalamiento legal de un término de preclusión, dentro del cual sea posible ejercer oportunamente el derecho de acción, es un valioso instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones, de modo general entre los particulares y de modo específico entre los individuos y el Estado.

Entonces, el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador, pues la indeterminación y la incertidumbre chocan con los fines del derecho como herramienta para lograr la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones sociales. El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. Por lo mismo, se extingue la jurisdicción del Estado, si es que el interesado ha caído en la desidia al no defender su derecho en la ocasión debida y con la presteza que exige la ley.

Bajo esta perspectiva, la Corte Constitucional ha considerado la caducidad como el fenómeno jurídico procesal a través del cual:

“(...) el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”.(1)

Sobre el particular el Consejo de Estado ha sentado:

...diferente es la caducidad que afecta directamente el ejercicio de las acciones, y según la cual una vez obtenido el pronunciamiento de la administración, si este es desfavorable a las pretensiones, el interesado tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a demandarlo dentro del término señalado para cada acción”(2).

Además, acerca de los fines de la figura, se añade en la providencia ya mencionada que:

”La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general”.

Entonces, la ocurrencia de la caducidad, de no observarse al momento de la admisión de la demanda(3), debe ser declarada en la sentencia y conllevará la declaratoria de falta de uno de los requisitos de procedibilidad de la acción.

1.2. Sobre el momento de inicio del término de caducidad de la acción contenciosa administrativa.

Se desarrolla en primer lugar este tema, porque de prosperar el alegato hecho en esta materia por los recurrentes, tal reparo sería arrasador y haría innecesario examinar de fondo los demás aspectos de la impugnación.

Recuérdese ahora que el Tribunal juzgó que la ejecución de la sanción disciplinaria es el límite máximo, en razón de su conexidad con los demás actos del proceso disciplinario, de manera que si para efectos de adecuar la proposición jurídica se requiere demandar todos y cada uno de los actos emitidos relacionados con el asunto, no es menos cierto, que para efectos de caducidad el término no puede fraccionarse respecto de unos y otro. Sin embargo, a elección de actor, podrá hacer uso de la acción de acuerdo a su interés, entendiéndose como último plazo aquel que se inicia con la consumación de la sanción disciplinaria. Así, al haber sido interpuesta la demanda el 16 de julio de 2004, adicionada el 18 de octubre de 2005, se encontraba el demandante dentro del término para demandar los actos, tanto de ejecución, como los proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que dispusieron la sanción disciplinaria. Así, plantea la parte demandada como soporte del recurso, que los términos de caducidad no deben contarse a partir de la ejecución del acto y que por lo mismo la acción ha caducado, planteamiento que pasa a examinarse enseguida.

A juicio del Consejo de Estado, el criterio esgrimido por el tribunal en la decisión impugnada atiende en debida forma la jurisprudencia constante de esta corporación, que a pesar de haber negado el carácter de acto complejo para las sanciones disciplinarias y los actos por los cuales estas se ejecutan, ha reconocido que la caducidad opera de modo diverso a como plantea el impugnante.

Así, en la sentencia de 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, se reiteró claramente(4) el criterio de que la notificación del acto de ejecución es el hito inicial para contar el término de caducidad a que alude el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo Se dijo entonces:

”El acto de ejecución si bien es conexo al acto sancionatorio no forma parte del mismo, ya que, se repite, es un mero acto que ejecuta la medida y ni crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna del disciplinado. Tal situación queda definida en casos como el que ocupa la Sala con la decisión de la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, la única connotación que la jurisprudencia le ha dado al denominado acto de ejecución tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues éste se cuenta a partí de su ejecución, en aras de propiciar una efectiva protección al disciplinado, aclarando sí, que la eventual nulidad de las resoluciones sancionatoria implicaría, necesariamente, la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto d ejecución expedido por el Presidente de la República al desaparecer sus fundamentos de hecho y de derecho. Así se expresó la Sala en sentencia fechada el 14 de noviembre de 1995, Expediente 7200, Actor: Raúl Garcia Urrea, Consejero Ponente: Dra. Clara Forero de Castro, cuando dijo “...sobre el particular se observa que ciertamente las argumentaciones del a quo reflejan el criterio de la Sala, en el sentido de que los actos mediante los cuales el órgano que en ejercicio del poder disciplinario atribuido por la constitución o las leyes, impone a los funcionarios públicos la sanción de destitución, no conforma con el respectivo acto de ejecución proferido por la autoridad nominadora, un acto complejo. Sin embargo la Sala, rectificando alguna providencia anterior ha dicho también que aunque son actos independientes, es incuestionable la conexidad existente entre ellos, lo que implica que, para garantizar una efectiva protección del derecho de defensa, el término de caducidad deba ser uno sólo para impugnar tanto el acto de ejecución como aquellos que imponen al funcionario la respectiva penalización por faltas disciplinarias, término que comienza a contarse a partir de la notificación o comunicación del acto de ejecución. Así como el conocimiento de los actos proferidos, cuando se acusan en su totalidad, no se fracciona, tampoco debe fraccionarse o contarse separadamente el término de caducidad de la acción procedente contra ellos, que en este caso tiene como juez el Tribunal”. Así las cosas, como se tiene que la fecha en que se ejecutaron los actos administrativos sancionatorios es la del 29 de mayo de 1996 y la demanda fue presentada el 27 de septiembre del mismo año se deduce que se hizo dentro del término previsto en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y por ende, no opero el fenómeno de la caducidad de la acción”.

En estas condiciones, la impugnación contra el fallo, en cuanto le acusa de violar el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, carece de vocación de éxito, pues según las voces del citado artículo, la acción de restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro meses contados a partir de la ejecución de las sanciones y no de la notificación de la providencia sancionatoria, ni de la resolución del recurso de reposición interpuesto contra ella. En el caso concreto la sanción se ejecutó el 28 de septiembre de 2004, fecha de expedición de la Resolución 1759, de la presidencia de las Cámara de Representantes (fI.(sic) 410 a 413) y la demanda que abrió el proceso contencioso administrativo se presentó el 16 de julio de 2004, de lo cual se sigue que no operó el fenómeno de caducidad de la acción.

2. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria.

Según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, lo que no excluye que algunas entidades puedan ejercer directamente esa misma potestad disciplinaria, pero en ambos casos sometida al control judicial que ejerce la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, el control judicial de la potestad disciplinaria no se ejerce de cualquier modo, sino que conoce limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, la Sala se permite evocar lo dicho en el fallo de 3 de septiembre de 2009(5) en la cual se dejó sentado:

”De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario, se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba producida con violación al debido proceso, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad fundamental para el ejercicio del derecho de defensa.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y' de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el Código Disciplinario Único”.

Todo lo anterior implica que en la sede Contenciosa Administrativa, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si la producción y la valoración de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado ai quebrar la presunción de acierto que blinda los actos de la Administración, cuando ella se expresa en el ejercicio de la competencia correccional y disciplinaria, pues en el proceso disciplinario, está ordenado que se cite a la parte supuestamente agraviada, quien por lo mismo es sujeto esencial en el juicio correccional. Se refiere el Consejo de Estado a que la competencia disciplinaria derivada de la Constitución y la ley, se ejerce de manera minuciosamente reglada dentro del procedimiento fijado para el juicio disciplinario. Como puede verse, es propio de esta actividad específica de la administración que ella sea cumplida con estricta sujeción al Código Disciplinario Único, expresión del legislador que se ocupa en detalle y minuciosamente de regular la protección de las garantías constitucionales básicas, es decir un código que ampara el derecho de defensa a publicidad, la contradicción de la prueba, el derecho a presentar alegaciones, así como la posibilidad de una doble instancia y en general que el acto final en que se impone un castigo, no sea simplemente el fruto de la actividad genérica de la Administración, sino el resultado de la participación del propio afectado, a quien el legislador, mediante la forma consagrada en Código Disciplinario Único, entrega las herramientas necesarias para contener los desvíos en que pudiera incurrir la autoridad en el ejercicio de esa competencia sancionatoria. Puestas las cosas de este modo, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo y determinante en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria ejercida a la luz del Código de la materia, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada, y emerge el momento de control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario, dotado como el que más, de la presunción de legalidad y acierto, todo desde luego sin perjuicio de la evaluación que se haga en cada caso concreto.

3. Sobre el momento a partir del cual se cuenta la prescripción de la acción disciplinaria.

En el presente caso, el debate sobre la prescripción depende de la naturaleza de la falta que originó la sanción disciplinaria impuesta. De modo general, cuando se trata de faltas de designio permanente o continuado, es decir, cuando la lesión del bien jurídico protegido por la norma sancionatoria se prolonga en el tiempo, la prescripción opera de una manera, mientras que cuando el acto sancionable se agota de modo instantáneo, en un sólo momento, la forma de fijar el primer día del término de prescripción opera de manera diferente. Dicho simplemente, la prescripción se desencadena, luego de que la acción reprimible se agota en sí misma, pero esto último ocurre de modo diferente cuando el delito o la falta perseveran y se prolonga en sus efectos a lo largo del tiempo. Las faltas de carácter continuado, permanente o sucesivo, son una verdadera situación delictual, que en tanto se prolonga en el tiempo, mientras sigue lesionando los bienes jurídicos que la norma protege, hasta tanto no se altere la situación que abrió el camino a ese estado de cosas trasgresor de la legalidad y ofensivo de importantes bienes jurídicos.

El dilema que apareja la decisión de este caso, atañe a determinar desde cuándo comienza el término de prescripción para las faltas disciplinarias calificadas como de mera conducta, por oposición a las de resultado, diferencias conceptuales que son hechas para los delitos, pero que desde luego son válidas para las trasgresiones del régimen disciplinario.

Es sabido que en algún el tipo de conductas es necesario que a la acción ejecutada, le siga un resultado diferenciable en el espacio o en el tiempo. Por el contrario en los delitos de mera actividad ello no es necesario. Esta es una cuestión compleja en aquellas faltas en las que entre la manifestación de la voluntad del autor y el resultado, media una separación temporal o espacial de cierta importancia. En la doctrina del derecho penal se ha dicho que:

”tanto los delitos de mera actividad como los de resultado pueden dividirse en delitos instantáneos, permanentes y de estado, según que la actividad o el resultado determine la aparición de un estado antijurídico de cierta duración (delitos permanentes y delitos de estado) o no (delitos instantáneos). Ejemplo de delito instantáneo sería el homicidio: se consuma en el instante en que se produce el resultado, sin que este determine la creación de una situación jurídica duradera (la muerte, como estado naturalístico, no puede considerarse antijurídica porque no puede ya ser removida por el hombre). Mayor dificultad encierra la distinción de las otras dos clases de delitos. El delito permanente supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (por ejemplo detenciones ilegales, artículo 163 C.P; dicho mantenimiento sigue realizando el tipo por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica. En cambio el delito de estado, aunque crea también un estado antijurídico duradero, la consumación cesa desde la aparición de este, porque el tipo solo describe la producción del estado y no su mantenimiento”(6).

Vista la anterior conceptualización, a juicio de la Sala, la falta prevista en el numeral décimo de artículo 268 de la Constitución, no es de carácter instantáneo, pues la posición privilegiada del sujeto activo calificado que emite la recomendación, crea un estado o situación ilegal que se prolonga en el tiempo; es decir, sus efectos se mantienen sobre quien es influido con la recomendación, todo el tiempo que la pueda cumplir, en este caso mientras el destinatario de la recomendación se mantenga en el cargo, esto es, durante el periodo constitucional o antes si esta fue atendida como ocurrió en el presente asunto. Por supuesto que mientras la persona que recibe la influencia indebida, en este caso el Contralor, conserve la capacidad de cumplir la exigencia que se le hace, la falta disciplinaria conserva potencialidad de daño al bien jurídico protegido, esto es la investidura de los dos funcionarios, la transparencia y la moralidad pública. Debe tomarse en cuenta que la falta prevista en el artículo 268 numeral 100 de la Constitución, es una falta de sujeto activo calificado en tanto solo puede ser cometida por quien tiene la investidura de Congresista, es decir, en ella no puede incurrir cualquier persona, sino quien tiene la investidura parlamentaria, posición que le otorga una preeminencia para influir sobre otros servidores públicos. La investidura de Congresista, a la vez que otorga al elegido una posición de preeminencia en la sociedad, le impone responsabilidades que no pueden ser las mismas de las personas comunes y corrientes, pues de ella se espera una conducta ajustada al decoro y a la trasparencia, como garantía constituyente de la institucionalidad que el elegido debe honrar. La posición privilegiada de quien es ungido por la sociedad como su representante, imprime a sus actos una extrema gravedad e importancia, de modo que una recomendación suya, tiene una enorme fuerza subordinante para sus destinatarios.

Además de todo cuanto rodea al emitente de una recomendación, el asunto no puede mirarse exclusivamente en el momento mismo del acto en su expresión unilateral, sino que debe tomarse en cuenta que en la influencia también tiene un sujeto destinatario que debe ser considerado, es decir la conducta es bilateral, lo cual lleva a examinar cómo la conducta de emitir una recomendación, genera un estado de ánimo en quien la recibe, es decir una predisposición a obrar guiado por la fuerza propia de la influencia. La recomendación, como expresión de poder de quien la emite, crea en el ánimo del receptor un resultado que se mantiene en el tiempo y que persevera pertinazmente en el ánimo del funcionario. Esa prolongación de la irregularidad de la conducta incrementa su fuerza, si la sugerencia se hace mediante un vehículo documental que permanece en el tiempo y persevera como testimonio de la recomendación emitida. Por lo que acaba de decirse, el examen no debe hacerse en el momento de emisión de la recomendación, sino que es importante el conocimiento que de ella tuvo su destinatario y como impresiona a su objetivo, pues emitida la recomendación, ella sería intrascendente si es que aquel a quien va dirigida no se entera jamás. Puestas en esta dimensión las cosas, cuando el destinatario de la influencia toma conocimiento de ella, el mensaje se mantiene, aunque sea en estado latente, en su conciencia, en este caso fortalecida por la presencia de documento físico, que recuerda como reclamo permanente, que se haga el nombramiento. Entonces, no se trata de que el Congresista apenas haya liberado un documento cualquiera, sino que usando un conducto idóneo, un empleado de la Contraloría General de le República, logró transmitir eficazmente sus deseos, con tanta fuerza y duración que la designación efectivamente se produjo. Se concluye de lo anterior, que la modalidad de la falta cometida, atendidos los perfiles del caso concreto sí produjo un resultado, pues el estado o la situación irregular se prolongo hasta cuando se llevó a cabo el nombramiento.

Para corroborar lo anterior, es menester examinar el bien jurídico protegido por la norma que consagra la prohibición. Sobre ese particular ha de recordarse que hay varios tipos de bienes jurídicos que son protegidos por las normas que establecen las faltas y los castigos. En la doctrina, así como hay bienes jurídicos individuales, por ejemplo, la propiedad, la salud o la vida, hay otra categoría de bienes jurídicos que son conocidos como bienes supraindividuales. Así, Juan Bustos Ramírez(7) sostiene que:

”resulta necesario considerar una ordenación de los delitos en vista a los bienes jurídicos, no sobre la base de una atomización de la sociedad, sino del todo que implica un sistema. En consecuencia existen bienes jurídicos, que están referidos a las bases de existencia del sistema y aquellos que están en conexión con el funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que tradicionalmente se les han llamado bienes jurídicos individuales, como es el caso de la vida humana, la salud individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones macrosociales. Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres diferentes niveles: aquellos bienes jurídicos denominados colectivos, que están presentes en forma constante en el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o grupos en que éste se integra, como el medio ambiente, libre competencia, la política de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el orden económico. (...) El segundo nivel, se trata de bienes jurídicos institucionales, como la fe pública, administración de justicia, garantías constitucionales, etc.”.

En tal virtud, en la doctrina del derecho penal aplicable a la dogmática disciplinaria, se afirma que no es suficiente proteger bienes jurídicos concretos; sino que es imprescindible la tutela de bienes jurídicos institucionales; es decir, el derecho penal, y el disciplinario también deben tener la función de proteger todos los mecanismos e instituciones que hacen posible la existencia de bienes jurídicos concretos individuales. A estos bienes jurídicos se los denomina, precisamente, como bienes jurídicos fundamentadores. Así el citado tratadista señala:

”Al considerar el bien jurídico en la realidad social, ello nos lleva a señalar, como lo hemos hecho anteriormente, que los bienes jurídicos siempre son eminentemente personales, pues están ligados a las condiciones de existencia del sistema, es decir, a la persona como tal (vida, salud personal, libertad, honor, patrimonio), o bien al funcionamiento del sistema (bienes jurídicos colectivos, institucionales o de control), a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las condiciones de existencia del sistema, esto es, a de la persona”(8).

De esta manera “surgen los bienes jurídicos referidos al funcionamiento del sistema, los cuales toman en cuenta las relaciones sociales básicas dentro del propio sistema, y por lo mismo, son configuradores del orden social. Estos nuevos bienes afectan a la masa, al colectivo.(9)

En ese contexto los bienes jurídicos institucionales “atienden a establecer vías o procedimientos organizativo-conceptuales para asegurar los bienes jurídicos personales”, es el caso de los delitos contra las instituciones, la administración de justicia, la fe pública, los recursos naturales, la libre competencia, la transparencia de la administración pública, las garantías constitucionales, etc. Los bienes jurídicos colectivos se refieren a la satisfacción de necesidades de “carácter social y económico, están en relación a la participación de todos en el proceso económico-social”. Por último, los bienes jurídicos de control “son aquellos referidos “a la organización del aparato estatal, para que éste se pueda cumplir sus funciones”; en entre los que destacan los delitos contra la autoridad, los delitos contra la seguridad interior y exterior, etc.”(10)

Así las cosas, desde la perspectiva de los bienes jurídicos supraindividuales, cuando se emite una recomendación como la que reveló la investigación disciplinaria, se produce una evidente lesión a los principios de transparencia y eficacia que deben inspirar la administración pública, lo cual tiene incidencia en la conceptualización de la modalidad de la conducta.

Con apego al inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa ha de estar guiada por la búsqueda del bienestar y el interés general, es decir, el Estado Social de Derecho en todas sus manifestaciones y actuaciones debe buscar los bienes superiores de la comunidad y obrar inspirado en el artículo 2º de la Carta. La primera de las normas citadas que deben gobernar la actividad de la Administración es del siguiente tenor:

”ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

“(…).”.

Un cuerpo de servidores públicos profesionales que desarrollen la función pública, es el propósito que inspira el servicio público, lo cual enseña que las recomendaciones no pueden privar a la sociedad de recursos humanos especialmente calificados. Se busca entonces una mayor eficiencia y eficacia en la función pública, para garantizar no solo el derecho a la igualdad y el acceso al servicio público como derecho a la participación con apego a los artículos 13 y 40 numeral 7º de la Carta Política, todos valores afectados por la práctica reprimida en la norma violada.

Por todo ello la lesión a la confianza pública se mantiene en el tiempo, mientras no sea eficientemente retirada, pues en el caso presente el destinatario de la recomendación está en el peligro permanente de atender, la recomendación, como aquí efectivamente aconteció, con la natural trasgresión de los valores y principios arriba señalados.

Puestas en esta dimensión las cosas, no cometió yerro alguno la Procuraduría General de la Nación, cuando negó que la prescripción se pudiera contar desde cuando se emitió la recomendación, y sí desde cuando ella fue atendida por el Contralor General de la República, proveyendo los nombramiento, forma de computar el fenómeno extintivo que necesariamente llevaba a negar el reclamo puesto en esta materia.

Sin embargo, el Tribunal sostuvo que la Procuraduría no estableció la fecha de comisión de la conducta, sin reparar que la selección de las personas recomendadas cerró el ciclo contravencional, pues con ella se consumó la falta se agotó el designio que inspiró al emitente de la recomendación.

La falta disciplinaria imputada es “la incursión en las prohibiciones previstas en la Constitución y la ley”, para el caso consistente en la trasgresión del numeral 10º del artículo 268 de la Constitución Política, cuyo tenor señala: “(...) Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho”, Justamente la norma se refiere a la prohibición de “dar recomendaciones personales”, pero tales recomendaciones no tienen un destinatario abstracto sino que están dirigidas al elegido, de modo que recibidas por éste se realiza un estado permanente de peligro de que la ilegal sugerencia pueda ser atendida.

El Tribunal para anular la sanción impuesta reprochó a la Procuraduría General de la Nación por haber tomado la falta como de “mera conducta pero de carácter permanente sin motivación jurídica para esta conclusión, sustentando tal argumento en la connotación de “verbo” que le atribuyó a la acción de recomendar y el carácter transitivo del mismo, que le permitía en su concepto permanecer indefinidamente tanto en el tiempo como en el cambio de titulares de la recepción.” No obstante, el hecho de que un delito sea de mera conducta, no excluye que pueda ser permanente como erradamente sostiene el tribunal en su fallo. Por todos citamos la autorizada voz de Santiago Mir Puig(11), quien sostiene que “tanto los delitos de mera actividad, como los de resultado, pueden dividirse en delitos instantáneos, permanentes y de estado, según que la actividad o el resultado determinen la aparición de un estado antijurídico de cierta duración (delitos permanentes y delitos de estado) o no delitos instantáneos.” Por consiguiente, el error sobre la dogmática penal y disciplinaria que ilustra la modalidad de la conducta, reside en el Tribunal y no en la Procuraduría General de la Nación, puesto que un delito de mera actividad o de mera conducta, también puede ser permanente según se ha visto y se desprende de la cita que acaba de hacerse, en tanto la falta sea creadora de una situación ilegal que se prolonga en el tiempo.

Puestas en esta dimensión las cosas por este aspecto la sentencia deberá ser revocada, en atención a que la falta es ofensiva de un bien jurídico supraindividual de un valor social y por su eficiencia se mantuvo en el tiempo hasta cuando fue atendida por su destinatario.

4. El Tribunal echó de menos que en el pliego de cargos se hubiera consignado el momento preciso de ejecución de la conducta. Lo dicho a propósito de que la conducta a pesar de ser de mera actividad puede ser permanente, señala que no hay indeterminación en el pliego de cargos, pues en él se fijó como límite máximo el de la designación de los recomendados.

El artículo 163 del Código Disciplinario Único consagra lo siguiente:

”ART. 163.—Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. (…)”.

Por consiguiente, carece de razón el Tribunal en la forma en que aplica la norma antes citada, porque en la imputación se consignen las circunstancias de tiempo modo y lugar” en que se ejecutó la conducta, lo que no equivale a indicar un día y una hora, ni el lugar específico, sino las condiciones generales que permitan concretar la conducta, exigencias que en el caso presente fueron cumplidas y no menguaron las posibilidades de defensa del inculpado.

El Tribunal no halló la conexión entre la conducta tipificada y la responsabilidad del demandante, pues otorgó un excesivo valor a la declaración de Rafael Saade Vergel, en desmedro de las demás pruebas que controvertían la veracidad de aquel. En este sentido, aunque el Tribunal haga énfasis en que el testigo Rafael Saade Vergel, en la nota del 6 de enero de 2004, se retractó de lo dicho primigeniamente en contra del investigado. Para el Consejo de Estado, este argumento del Tribunal es inaceptable, pues la declaración judicial rendida, bajo el apremio del juramento y dentro del proceso disciplinario, no puede revocarse del modo como lo aceptó el Tribunal en su fallo anulatorio de la decisión disciplinaria. En verdad, la inusitada retractación hecha ante notario, carece de efectos, no solo porque fue aportada furtiva y tardíamente, así como no fue objeto de publicidad y contradicción.

Con apoyo en los anteriores argumentos, es del caso revocar la sentencia del Tribunal en cuanto anuló las sanciones disciplinarias impuestas al demandante.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE parcialmente la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto decretó la nulidad de las siguientes providencias proferidas por la Procuraduría General de la Nación y el Congreso de la República: el fallo de única instancia proferido el 28 de enero de 2004, por medio del cual se declaró responsable disciplinariamente al doctor José Darío Salazar Cruz; el proveído de 27 de febrero de 2004, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella decisión y, el artículo 2º de la Resolución 1759 del 28 de septiembre de 2004 en cuanto hizo efectiva la sanción de multa impuesta por la entidad demandada.

En su lugar,

NIÉGANSE las pretensiones relacionadas con la solicitud de nulidad de los actos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

CONFÍRMASE en lo demás el fallo recurrido.

Cópiese notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

(1) Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 23 de febrero de 2006, Radicación (6871-05), Actor: Marcos Melgarejo Padilla.

(3) De conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo la caducidad es causal de rechazo de la demanda.

(4) Ya se había hecho en otras ocasiones, entre otros precedentes pueden verse las sentencias de septiembre 22 de mil novecientos 1992, radicación número 4193, actor Juan Guillermo Tovar Angulo, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro, 26 de marzo de 1999, radicación 3042, actor Jorge Recalde Moran, Sentencia de marzo 7 de 1988. Actor: Luís Bernardo Uribe, Expediente R-108 (201), copiada en el tomo la de reconstrucciones de la Secretaría General, página 274.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 11001032500020050011300. Número Interno: 4980-2005. Actor Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

(6) Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte General, Barcelona Julio de 2007, pág. 203

(7) Bustos Ramírez Juan, control social y sistema penal, Barcelona, PPU, 1987, pág. 137.

(8) Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal, Bogotá, Temis, 1996, pág. 122. (Cursivas del original).

(9) Ibídem, pág. 195.

(10) Ibídem, págs. 199 - 200.

(11) Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ª. Ed. Barcelona, Julio de 2007, pág. 202.