Sentencia 2004-05835 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000232500020040583501 (0731-2008)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Bernardo Hoyos Montoya

Demandado: Nación Procuraduría General de la Nación, Senado de la República

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

Se trata de establecer la legalidad de los actos acusados(1) mediante los cuales se declaró responsable al actor y se sancionó con la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de (12) doce años.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

El actor fue sancionado por la procuraduría delegada para la moralidad pública en fallo de 24 de octubre de 2001 en el que se le impuso sanción de destitución del cargo de Alcalde de Barranquilla e inhabilidad por el término de (5) cinco años para ejercer funciones públicas, decisión que fue apelada y confirmada el 22 de febrero de 2002.

El demandante se inscribió como candidato al Senado de la República el 2 de febrero de 2002, para el periodo constitucional 2002-2006, resultando elegido el 10 de marzo del mismo año, cargo del cual tomó posesión el 20 de julio de la misma anualidad.

El ciudadano Pablo Bustos Sánchez, inició acción de pérdida de investidura ante esta Corporación, manifestando que el actor se hallaba incurso en la causal consagrada en los numerales 1º del artículo 183 y 2º del artículo 179 de la Constitución Política por encontrarse inhabilitado para el ejercicio del cargo de senador de la República.

El Consejo de Estado en providencia de 10 de diciembre de 2002 resolvió no decretar la pérdida de investidura del señor Hoyos Montoya.

Al encontrar la Procuraduría General de la Nación que el actor había incurrido en presuntas irregularidades al posesionarse y ejercer como senador de la República estando inhabilitado, inició indagación preliminar el 13 de marzo de 2003 y el 3 de junio del mismo año profirió auto de investigación disciplinaria, ordenando la suspensión provisional del demandante en el ejercicio del cargo (fls. 115, cdno. copias).

El 31 de julio de 2003, formuló auto de cargos al considerar que (fls. 232-247, cdno. copias):

“(…) el señor Bernardo Hoyos Montoya, el día 20 de julio de 2002 tomó posesión como senador de la República y seguidamente ejerció funciones públicas hasta cuando mediante auto de junio 3 de 2003, fue suspendido provisionalmente, no obstante estar inhabilitado para el desempeño de funciones públicas, según fallos debidamente notificados y ejecutados, proferidos en primera instancia, por la procuraduría delegada para la moralidad pública, de octubre 26 de 2001 que lo sancionó con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 5 años y, en segunda instancia por la Sala Disciplinaria, de febrero 22 de 2002, confirmando las sanciones impuestas.

En consecuencia, conociendo la situación disciplinaria en que se encontraba es decir, a sabiendas de estar inhabilitado tomó posesión y ejerció funciones como senador de la República, porque desde el ámbito objetivo puede haber incurrido en falta gravísima de definida en el numeral 7º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002”.

El 14 de noviembre de 2003 la Procuraduría General de la Nación profirió fallo declarándolo responsable y sancionándolo con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, con fundamento en que: (fls. 430-465, cdno. copias):

“(…).

Que no existe vulneración al principio de non bis in idem cuando se adelanta proceso disciplinario y acción de perdida de investidura, dado que en cada uno se evalúa la conducta desde puntos de vista diferentes, con aplicación de normas de contenido y alcance distinto. Según 133 de la Constitución, el proceso de perdida de investidura tiene un alcance político, toda vez que los miembros de cuerpos colegiados representan al pueblo y deben responder políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura, por eso la sanción impuesta los inhibe devolver a cargos de elección popular, mientras que el proceso disciplinario analiza en comportamiento frente a normas de contenido ético, que tiende a proteger los fines y funciones estadales, y las sanciones cobijan entonces todos los campos en los cuales puede desempeñarse un servidor público.

(…).

La conclusión a que nos lleva a lo expuesto es que no son idénticas las acciones disciplinarias y de perdida de investidura y que por ello es inexistente el juzgamiento doble por una misma causa, por lo tanto no se vulnera el non bis in idem y cosa juzgada judicial que enerve el proceso disciplinario.

Lo anterior implica que la procuraduría esta facultad para adelantar este proceso y fallar de acuerdo a lo probado, porque al haberse tramitado un proceso de perdida de investidura por los mismo hechos y conducta del senador Bernardo Hoyos Montoya, no impide legalmente que se siga el proceso disciplinario, punto que es cosa juzgada judicial, al que se pliega la procuraduría, ya que así lo reconoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en decisión 3 de septiembre de 2003, dentro de la tutela 03-015-98-01 instaurada por el investigado contra la providencia de la procuraduría con ponencia de la magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda.

(…).

De la competencia de la procuraduría

Sobre el punto debe precisar que aunque la Ley 5ª de 1992 establezca el estatuto del congresista y por su naturaleza sea de carácter orgánico, esto es, de mayor jerarquía que las leyes ordinarias, ello no implica la exclusión de la aplicación a los senadores y representantes del régimen contenido en el código disciplinario único.

El primer artículo a tener en cuenta es que el numeral del artículo 277 de la Constitución, cuya categoría de norma de normas es indiscutible y por tanto prima sobre cualquier ley, sin importar su naturaleza, incluye dentro de las funciones del Procurador General de la Nación el de ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, norma que es prácticamente transcrita en el artículo 266 de la Ley 5ª de 1992, según el cual éste el funcionario puede ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los senadores y representantes; ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respetivas sanciones conforme a la ley. Ahora bien, una sana interpretación de la norma antes citada, conduce aceptar que la competencia del procurador para la “vigilancia oficial de la conducta” de los congresistas, en la práctica se traduce en la aplicación del régimen disciplinaria a esta categoría de servidores públicos.

(…).

Aplicación del Código Disciplinario Único a los congresistas

Sobre la aplicación de Código Disciplinario Único a los congresistas debe precisarse que el artículo 123 de la Constitución consagra que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos y la ley determinara la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacer efectiva (art. 124 ibíd.). Mandato legal de obligatorio cumplimiento para autoridades y particulares; siendo, la Ley 734 de 2002, quien en su artículo 25 dispone que son destinatario de la ley disciplinaria los servidores públicos, norma que no contempla ninguna excepción.

(…).

Por otra parte tanto la Ley 200 de 1995 como la Ley 734 de 2002,contrario a lo que se afirma por el defensor, asigna competencia a esta entidad para el juzgamiento de todos los servidores públicos, entre los que se encuentra por supuesto los pertenecientes a la corporaciones de elección popular; en efecto, la primera de ellas, en su artículo 20 decía que eran destinatarios de la ley disciplinaria entre otros los miembros de las corporaciones públicas y el artículo 35 de la Ley 734 de 2002 que derogó el anterior dice que son destinatarios de la ley disciplinaria “los servidores aun cuando se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero de este código”, norma que trae una redacción más amplia y menos restrictiva. (…).

De la falta imputada

En el presente proceso se investiga al doctor Bernardo Hoyos Montoya, por haberse posesionado como senador de la República no obstante estar bajo sanción disciplinaria vigente que lo inhabilitaba para ejercicio de funcione públicas.

Alega el defensor que a los congresistas solo se les pueden aplicar las inhabilidades que consagra la Constitución, argumento que no tiene lógica ni se ciñe a lo previsto por la ley, ni a lo declarado por la jurisdicción contenciosa (sentencia arriba en cita) y que de acogerse no se respetaría el principio de igualdad, porque aquel que siendo inhábil para ejercer funciones públicas sea elegido senador quedaría amnistiado o indultado, mas no aquel servidor que en igual circunstancias no salga electo. ¿Cómo pensar que las inhabilidades legales se aplican a todos los servidores públicos menos a los que se posesionan como congresistas?

(…).

De la tipicidad

En efecto, el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, establece que constituye inhabilidad para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, el hallarse inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, y el numeral 17 del artículo 48 consagra como falta gravísima, actuar u omitir, a pesar de la inexistencia de causales de inhabilidad, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Al presente plenario se allegaron copias de los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la procuraduría delegada para la moralidad pública y la Sala Disciplinaria respectivamente, mediante las cuales se impuso la sanción de destitución e inhabilidad por el término de 5 años para el ejercicio de cargos públicos. Igualmente se anexo copia de la providencia de diciembre 5 de 2002, mediante la cual se resolvió negar la revocatoria directa impetrada por el senador Hoyos contra la destitución que le fue impuesta, con las correspondientes constancias de su notificación al investigado.

De lo anterior se concluye que al momento de tomar posesión del cargo como senador y luego desempeñándose como tal, el señor Bernardo Hoyos Montoya conocía o sabía que estaba inhabilitado por aquellos fallos disciplinarios, lo que en el plano objetivo o de lo típico constituye falta disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único vigente al momento de los hechos, por faltar al deber impuesto en el numeral 1º del artículo 34 ibídem, de cumplir y hacer que se cumplan las leyes, al inobservar las previsiones contenidas en el artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, de manera que el presupuesto contemplado en la norma está plenamente probado, por cuanto se vulneró la prohibición que rige para el ejercicio de la función pública, contenido en dicho tipo disciplinario, que es de mera conducta.

(…).

Se reitera que, el disciplinado estaba notificado de las sanciones, principales y accesorias, que le fueron impuestas por la Procuraduría General de la Nación, tenía conciencia de la ilicitud de su comportamiento, por haberse inhabilitado, y conocía la prohibición de tomar posesión como senador de la República y desempeñarse como tal y a pesar de ello se posesionó el 20 de julio de 2002, y ejerció sus funciones hasta cuando fue suspendido provisionalmente, a través del auto de junio 3 de 2003.

En tales circunstancias no actuaba bajo error alguno, ni vencible o invencible, sino con plena conciencia de su actuar contrario a la ley, con conciencia plena de estar inhabilitado y querer posesionarse y actuar como senador, y de esa manera desconocer la sanción que lo inhabilitaba por 5 años, para desempeñar cualquier cargo o ejercer función pública”.

En término, el actor impetró el recurso de reposición(2) contra la anterior decisión, el cual fue desatado con providencia de 18 de diciembre de 2003 confirmada en su integridad. Como razonamientos nuevos trajo los siguientes (fls. 543-558, cdno. copias):

“(…).

En lo tocante a las causales de exclusión de responsabilidad, se alegó que la defensa y el investigado están convencidos que no se cometió ninguna falta disciplinaria, pues la inhabilidad sobreviniente no afectaba su investidura, porque las inhabilidades de los congresistas son solamente las establecidas en la Constitución Política.

Esta circunstancia, que se esgrime como causal de exclusión de responsabilidad, probablemente tendría algún valor si se pudiera presentar dentro de una acción de perdida de investidura, porque el convencimiento del investigado radicaba en que la inhabilidad no afectaba su condición de congresista, porque no se encuadraba en ninguna de las causales previstas en la Constitución, pero resulta que el proceso disciplinario giró en torno a la violación de la ley, por tomar posesión y ejercer funciones públicas, estando inhabilitado y de ello sí era consiente el investigado, porque había sido notificado previamente de la sanción impuesta y conocía la prohibición legal de actuar en esas condiciones.

Otro de los argumentos traídos a colación por la defensa es el error de prohibición, el que en palabras del impugnante se configuraría por cuanto su prohijado estaba convencido de no haber cometido ninguna falta disciplinaria por el conocimiento y aceptación de diferentes posiciones jurídicas y jurisprudenciales planteadas en la investigación acerca del tema, de ahí que eso explica que no haya intentado la nulidad del fallo sancionatorio que lo destituyó, sino que acudió a la revocatoria.

Sobre el particular debe decirse que en el derecho disciplinario la simple existencia del error no es causal de exclusión de responsabilidad, es necesario que el grado del mismo sea invencible, es decir, que cualquier persona desde el punto de vista del rasero objetivo: hombre común, puede incurrir en el yerro, y una vez incurso en él no se puede salir del mismo, en este caso concreto, tal como se dijo en el fallo al estar notificado de las sanciones impuestas y conocer la prohibición tenía conciencia de la ilicitud de su comportamiento, en efecto, para desvirtuar ese argumento basta recurrir a su conocido grado de instrucción profesional y su trayectoria político y administrativa. La imputación de la falta lo fue a título de dolo, categoría dogmática que en el ámbito disciplinario hace parte de la culpabilidad y que tiene como elemento configurante la conciencia de la antijuridicidad, concepto opuesto al de error de prohibición esto es, si el agente tiene conocimiento de lo antijurídico de su actuar el yerro desaparece. Es precisamente lo que aquí acaece”.

En virtud de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo el actor demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los actos administrativos que lo declararon responsable y lo sancionaron con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 12 años. El a quo con sentencia de 29 noviembre de 2007 denegó las súplicas de la demanda (fls. 112-144, cdno. ppal.).

Determinado lo anterior la Sala procede a resolver los cargos propuestos por el actor contra los actos demandados, así:

No existió notificación del auto de indagación preliminar generando vulneración a los principios de publicidad y contradicción.

De la indagación preliminar

La Ley 734 de 2002 prevé una etapa procesal previa a la iniciación del proceso disciplinario, la cual, dependiendo de sus resultados, da lugar o no a que se inicie dicho proceso. La indagación preliminar no es obligatoria ni necesaria. Sobre dicha etapa, la Corte Constitucional(3) ha señalado:

“La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues solo tiene lugar cuando no se cuenta con suficiente elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar o, por lo menos a establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor”.

Por su parte, el artículo 102 de la Ley 734 de 2002, establece:

“Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo”.

Vale decir que la norma impone la obligación de notificar personalmente el auto de apertura a indagación preliminar, con el fin de garantizar que contra quien se abra una indagación conozca de su existencia y pueda solicitar ser escuchado en exposición libre y desde allí pueda aportar y participar en la práctica de pruebas. La falta de notificación personal de la indagación preliminar no genera nulidad, si se demuestra que el afectado de alguna manera conoció de su existencia, participó en la práctica de pruebas o las solicitó.

La indagación preliminar es una fase eventual del proceso, razón por la cual no constituye en un prerrequisito necesario para dar inicio al proceso, menos a la formulación de la investigación o de los cargos y del mismo fallo definitivo. En tanto que, si se mantienen vigentes todos los derechos y garantías que la ley otorga a los sujetos procesales, no se vulnera el debido proceso.

Quedó probado que al actor se le respetó el derecho de defensa y debido proceso, toda vez que conoció de la existencia de la acción disciplinaria al solicitar y controvertir pruebas, presentar descargos, alegatos de conclusión, hacer uso de los recursos establecidos por la ley e intervenir en las etapas procesales posteriores como se pudo evidenciar en el proceso (fls. 107, 115 a 121, 232, 340, 430, 467).

Quiere decir ello, en sentido estricto, que la función investigativa adelantada por la Procuraduría General de la Nación, se ejerció conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

Al ordenar el auto de indagación preliminar la práctica de algunas pruebas lo hace con el fin de contar con elementos de juicio para verificar o esclarecer con cierta aproximación la ocurrencia de la conducta imputada al investigado y si era constitutiva de falta disciplinaria o no. Esta etapa como lo dijo la Corte Constitucional no es obligatoria. De ahí que el hecho de no agotar o no dar inicio a la misma no comporta infracción al principio de presunción de inocencia o del debido proceso ya que viene dada por la ausencia de certeza, sin que exista hasta este momento señalamiento de responsabilidad por parte de la entidad.

Luego, si no es obligatoria, hay ausencia de responsabilidad. Finalmente, el investigado conoció todo el proceso sin que se pueda predicar que la falta de notificación haga nulas las actuaciones porque así no lo establece la ley. Por tal razón no está llamado a prosperar el cargo.

Enfatiza el actor que la Procuraduría General de la Nación carece de competencia para investigar disciplinariamente a los senadores de la República en tanto el régimen disciplinario aplicable es el señalado en la Ley 5ª de 1992, no en la Ley 734 de 2002, y en consecuencia, tratándose de la vulneración al régimen de inhabilidades la acción que procede es la pérdida de investidura a cargo del Consejo de Estado.

Al respecto, es pertinente afirmar, que es la Constitución Política la que otorga la competencia a la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos, cuando cometan faltas disciplinarias.

En efecto, el Decreto de 262 de 2000 artículo 7º, preceptúa que:

Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones:

21. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ser congresistas.

Es innegable que los congresistas, como integrantes de una corporación pública de elección popular, son servidores públicos (C.N., art. 123) que deben cumplir las funciones públicas que les son asignadas por la Constitución, las leyes y los reglamentos, están sujetos al Código Disciplinario Único, por lo cual la competencia para el conocimiento de los procesos disciplinarios la tiene la Procuraduría General de la Nación, entidad que como parte integrante del Estado social de derecho, ejerce el poder a través de la acción disciplinaria de manera preferente, por disposición del artículo 277 numeral 6º, ibídem. Textualmente expresa:

“El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de su delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

Num. 6º—Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme la ley” (resaltado fuera de texto)

La lectura de la norma transcrita, debe hacerse en concordancia con la Ley 734 de 2002, que en sus artículos 3º y 25 dispone:

“ART. 3º—Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso (…)”.

“ART. 25.—Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero de este código (…)”.

Se reitera así, que la Procuraduría General de la Nación ejerce vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, incluidos los de elección popular, al tenor de la Ley 734 de 2002.

De ahí que la Corte se pronunció cuando examinó la Constitucionalidad del inciso 1º del numeral 2º del artículo 66 de la Ley 200 de 1995, que se refería a la competencia del Procurador General de la Nación para investigar congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de tal calidad.

En su análisis concluyó “que el fuero establecido por este artículo para los congresista se adecua a la Carta ya que, teniendo en cuenta la calidad de los congresistas como altos dignatarios del Estado, es razonable que sean investigados disciplinariamente por la suprema autoridad disciplinaria, esto es, por la Procuraduría General de la Nación, en única instancia, el fuero cobija también las infracciones cometidas con anterioridad al ejercicio de sus funciones y que se prolonga después del cese de la función pública cuando la falta se ha cometido en ejercicio de esta”(4).

La acción disciplinaria se originó al haberse posesionado y ejercido el actor el cargo de senador de la República, encontrándose sancionado con inhabilidad de cinco (5) años para ejercer funciones públicas cuando ostentaba la calidad de Alcalde de Barranquilla, según fallos de 24 de octubre de 2001 y de 22 de febrero de 2002, expedidos por la citada entidad, conducta que se encuentra tipificada como gravísima en el numeral 17 artículo 48 de la Ley 734 de 2002(5).

Por ello, es desacertado el reproche enunciado en la litis por el actor al afirmar que la procuraduría no cuenta con la competencia para investigar disciplinariamente a los congresistas.

Una es la competencia en materia disciplinaria y otra la acción de pérdida de investidura, razón por la que no puede hablarse de violación a los principios de cosa juzgada y non bis in idem.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-061 de 2010 dijo:

“Cosa juzgada:

Según la jurisprudencia de la Corte, el fenómeno de cosa juzgada se configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga estudiar el mismo contenido normativo de la misma proposición normativa, ya estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se proponga dicho estudio por las mismas razones (esto incluye el referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia anterior. Sólo en presencia de estas dos condiciones se genera a su vez una obligación, cual es la de estarse a lo resuelto en la sentencia anterior”

Agregó la Corte, que para que se configure la cosa juzgada, se requiere:

“— Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.

Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.

Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron”.

De la naturaleza de la acción disciplinaria y pérdida de investidura

La Corte Constitucional(6) ha dicho:

“… la pérdida de investidura es una sanción de carácter disciplinario de muy especiales características, por cuanto la competencia para declararla no deviene de una autoridad administrativa sino de una autoridad judicial. Su especialidad surge, entre otras, que tiene sustento en la Constitución y que tiene un sentido eminentemente ético, busca preservar la dignidad del cargo público de elección popular. La pérdida de investidura, es uno de los mecanismos de democracia participativa por medio de los cuales los ciudadanos ejercen directamente control.

El proceso disciplinario.

La titularidad de la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado. La acción disciplinaria es pública y se orienta a garantizar los fines y principios previstos en la Constitución y en la ley para el ejercicio de la función pública Así entonces, el servidor público y el particular sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización...”.

Atendiendo el anterior criterio jurisprudencial, es pertinente señalar que la acción de pérdida de investidura y la disciplinaria se pueden adelantar en forma independiente, sin que de su entendimiento se pueda concluir infracción al principio non bis in idem, pues en este caso no existen juicios idénticos ni en el objeto ni en la causa. La finalidad de cada uno de los procesos es diferente; la causa y el objeto de la pérdida de investidura hace relación a la determinación de responsabilidad política en aras de salvaguardar la dignidad del cargo público, por el contrario, el proceso disciplinario determina la responsabilidad subjetiva, es decir, requiere la demostración de dolo o culpa, los bienes tutelados son diferentes, en el proceso disciplinario se juzga el comportamiento de los servidores públicos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficacia, eficiencia y la moralidad de la administración pública; el proceso de pérdida de investidura es de carácter judicial, por vulneración de normas de carácter constitucional.

Determinado lo anterior, se concluye que no asiste razón a la parte actora al afirmar que la pérdida de Investidura decidida por el Consejo de Estado y el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación, tengan idéntica causa y objeto, pues como se evidenció son dos acciones encaminadas a fines distintos.

Ahora bien, dan cuenta las pruebas de que el actor tomó posesión del cargo de senador de la República el día 20 de julio de 2002 y ejerció funciones hasta el 3 de junio de 2003 cuando fue suspendido provisionalmente, por estar inhabilitado, según fallos de 26 de octubre de 2001 y febrero 22 de 2002.

El actor conocía la situación disciplinaria en que se hallaba, es decir, que a sabiendas de estar inhabilitado tomó posesión del cargo de senador y ejerció como tal, por lo que objetivamente incurrió en la falta disciplinaria definida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Para la Sala no es trascendente el hecho de haber quedado en firme la sanción con posterioridad a las elecciones de senador de la República, en consideración a que la Ley 734 de 2002, en su artículo 37, trata las inhabilidades sobrevinientes, así:

“Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las genera el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias”.

El demandante agregó que al proferirse el auto de cargos, se desconoció el principio de presunción de inocencia, al decir que los argumentos fácticos y jurídicos de la defensa no tienen valor probatorio.

La Sala considera que el pliego de cargos es la columna vertebral de la investigación disciplinaria, en él se fija el debate probatorio y se da alcance a la imputación disciplinaria de carácter provisional, por lo que cualquier señalamiento en esta etapa está sujeto a debate probatorio, para un pronunciamiento posterior.

Debe la Sala, en consecuencia, determinar si el pliego de cargos como lo afirma el actor, carece de legalidad y congruencia al estar fundamentado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y posteriormente fallar con base en el artículo 34 numeral 1º ibídem.

Examinados, el auto de cargos y el acto que definió la acción disciplinaria, observa la Sala que no asiste razón al actor por lo siguiente:

De conformidad con el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, la decisión de cargos debe contener, en lo que interesa al presente asunto, “la descripción y determinación de la conducta investigada” y “las normas presuntamente violadas”.

Contrario a lo anterior, el artículo 170 señala que el fallo debe contener, entre otros “El análisis y valoración jurídica de los cargos”.

Así las cosas, si el fallo no recae sobre hechos o circunstancias diferentes a los que fueron materia de cargos dado el carácter provisional de este, no puede hablarse de incongruencia porque luego del recaudo probatorio y del ejercicio del derecho de contradicción, es en el fallo definitivo donde se realizará el correspondiente análisis y la adecuación típica del hecho. En otras palabras el pronunciamiento del ente investigador, giró en torno a la misma conducta la cual sí debe estar determinada desde el auto de cargos.

Propuso como último cargo la conculcación del principio de legalidad y contradicción, al resolver la entidad en el fallo definitivo la nulidad propuesta por el actor y conceder respecto de esta recurso de reposición, cuando no procedía otra instancia.

Al respecto es importante decir, que el actor propuso la nulidad sustancial dentro del recurso de reposición impetrado contra el fallo de única instancia de 14 de noviembre de 2003, por violación del debido proceso al adicionar un nuevo ingrediente normativo no señalado en el pliego de cargos, la cual fue resuelta en providencia de 18 de diciembre de la misma anualidad negándola y concediendo a su vez recurso de reposición frente a la nulidad.

Las decisiones que niegan una nulidad y son decididas en el fallo de única instancia, no constituyen una determinación jurídica diferente son parte integral del fallo. Al respecto el artículo 113 de la Ley 734 de 2002 dispone que:

“El recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de única instancia”

De la norma se colige, que el recurso de reposición procede contra la decisión que la niega y se tramita conforme lo indica el artículo147 del CDU, así:

“El funcionario competente resolverá la solicitud de nulidad, a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su recibo”.

El citado mandato dispone que el requerimiento de nulidad debe resolverse dentro de los 5 días siguientes a la fecha de recibo, cuando se propone como incidente, de lo contrario, estando en la etapa de juicio debe darse aplicación al principio de concentración y eventualidad, es decir, que se deben resolver todas las actuaciones propuestas en el fallo definitivo, atendiendo un orden lógico y ordenado.

En consecuencia, quedó corroborado que la nulidad propuesta por el actor fue decidida en fallo de 18 de diciembre de 2003, sin que constituya una providencia diferente al fallo, toda vez que se encuentra integrada al mismo.

En conclusión no se presentó ningún tipo de vulneración de derechos fundamentales o procesales, al haber decidido la nulidad en el fallo definitivo.

En ese orden, se procederá a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Bernardo Hoyos Montoya contra la Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) Fallos de 14 de noviembre de 2003 y de 18 de diciembre de la misma anualidad y Resolución 109 de marzo 23 de 2004.

(2) Folio 467-519, cdno. copias.

(3) Sentencia C-430 de 1997.

(4) Sentencia C-259 de 1995, Corte Constitucional.

(5) ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

(6) Sentencia T-147 de 2011.