Sentencia 2004-06188 de septiembre 1 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2004-06188-01(0896-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Sandra Maritza Sandoval Escobar C/ Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon

Autoridades nacionales - fallo

Bogotá, D. C., primero de septiembre de dos mil catorce.

El recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, la actuante interpuso el recurso de alzada, en el que insistió en que se encontraba vinculada al cargo de médico general del fondo, pero la mayor parte del tiempo desempeñó funciones muy diferentes a las propias de ese empleo, que eran las de auditoría médica, que requieren de un profesional especializado; por manera, que no es el cargo de auditora médica el que solicita que se remunere, sino “o a una escala o grado superior, de acuerdo a las funciones de auditoría, realizadas…”; porque en el expediente se encuentran probadas las funciones tanto del cargo de médico general como de médico especialista, que fue el que de hecho cumplió.

Alegatos de conclusión

La parte demandante no presentó alegaciones de conclusión.

El demandado reiteró, que en su planta de personal nunca existió el cargo de auditor médico, porque no existe tal denominación en la nomenclatura aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva; de manera, que la actora no podía haber desempeñado dicho cargo e insistió en los argumentos expuestos en la contestación de demanda.

El agente del Ministerio Público. No allegó sus alegaciones finales.

Consideraciones

El debate jurídico en esta oportunidad se contrae a determinar si a la actora, quien laboró al servicio de Fonprecon en calidad de médica general, le asiste el derecho a la nivelación salarial y prestacional, por el presunto ejercicio de funciones como auditora médica, que son acordes con las de asesora del nivel profesional especializado o médica especialista.

En atención a la problemática así planteada, es pertinente abordar en primera medida, la temática referente al régimen del empleo público y a la carrera administrativa, para luego de relacionado el material probatorio con el que cuenta el proceso, determinar si le asiste la razón a la demandante en lo que pretende.

Del empleo público

Su regulación en la Carta Política de 1991, se encuentra plasmada en el artículo 122, que dispone que no existirá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por su parte el artículo 123 superior, establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

De estos preceptos, tal como en anterior oportunidad lo determinó la sección(1), se colige que no existe empleo público sin funciones; que todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; que sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente; y que, la titularidad para ejercer el empleo se adquiere sólo a partir de la posesión en el mismo.

De la carrera administrativa

Por su parte el artículo 125 de la Carta señala, que por regla general, los empleos en los órganos y entidades públicas son de carrera. El ingreso y ascenso en los mismos se debe hacer previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

En la misma línea, la Ley 27 de 1992 dispuso en su artículo 10, que la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario, la de los de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso. Y, en cuanto a los encargos, preceptuó que se ocasionarían mientras se adelantaba el proceso de selección para proveer el cargo de carrera, con empleados inscritos en el escalafón que reunieran los requisitos para su desempeño. Significa, que es posible realizar el encargo siempre y cuando exista el cargo de carrera y mientras se adelanta el concurso respectivo.

Esta ley fue derogada por la Ley 443 de 1998(2), que en sus artículos 7º y 8º, en análogas condiciones, reguló la provisión de los empleos y el encargo.

De lo probado en el proceso

A fin de dilucidar la problemática planteada, la Sala procederá a examinar las probanzas que reposan en el expediente.

Pues bien, está demostrado en el proceso, que la demandante por medio de la Resolución 3745 de 27 de diciembre de 1991, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de médico de medio tiempo 3085-14 de la división de prestaciones médico asistenciales. El 9 de enero de 1992, tomó posesión como consta en el Acta 283. (fls. 156 a 158 cdno. 1 y 4 cdno. ppal.).

Luego, el 23 de febrero de 1996, por Resolución 166, fue incorporada a la planta de personal en el cargo de médico código 3085-15 (medio tiempo). El 23 de febrero de 1996 se posesionó, de lo que da cuenta el Acta 566 (fls. 107 a 111 cdno. 1).

El 22 de mayo de 1997 la Comisión Nacional del Servicio Civil - Departamento Administrativo de la Función Pública certificó, sobre su inscripción en el registro público de empleados de carrera administrativa, en el cargo de médico general, medio tiempo, código 3085, grado 14 de Fonprecon (fls. 85 cdno. 1).

El 23 de diciembre de 1998, la misma autoridad certificó, que la actora fue actualizada en el registro público de empleados de carrera administrativa, en el cargo de médico, código 3085, grado 15 de Fonprecon (fls. 66 cdno. 1).

Laboró hasta el 8 de agosto de 2003, en atención a que fue suprimido el cargo de médico general (MT) código 3085, grado 15, que desempeñaba, por virtud del Decreto 2188 de 1º de agosto de 2003 “Por el cual se modifica la planta personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República” (fls. 16 cdno. ppal.).

El 15 de agosto de 2003, debido a que la accionante optó por la indemnización ante la supresión del empleo, Fonprecon profirió la Resolución 257, en la que ordenó en su favor, reconocer y pagar la liquidación indemnizatoria por valor de $13.504.560, según lo dispuesto por la Ley 443 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1572 de 1998 (fl. 22 cdno. ppal.).

El 19 de marzo de 2004 presentó derecho de petición ante el demandado a fin de que reconociera que las funciones cumplidas durante su relación laboral, fueron en calidad de auditora médica y no de médica general, código 3085, grado 15 y que en consecuencia, tenía derecho al reconocimiento de las diferencias salariares y prestacionales o una suma a título de indemnización con la correspondiente indexación e intereses (fl. 23 cdno. ppal.).

El 6 de abril de 2004 en respuesta a dicho derecho de petición, el fondo señaló, que el cargo de auditora médica nunca existió en dicha entidad, por lo que la solicitante no lo pudo desempeñar y por ello, es inviable el análisis de la figura del funcionario de hecho (fls. 26 y 27 cdno. ppal.).

Se aprecian también los memorandos Nº 073 de 8 de mayo de 1997; Nº 085 del 5 de octubre de 1998, en los que el jefe de personal del fondo manifestó a la actora, que debía prestar sus servicios como médico general M.T. en la sección médica. (fls. 86 y 70 cdno. 1).

Igualmente se observa el Oficio 002 de 25 de enero de 1993 en el cual el jefe de personal le informó que debía trasladarse a las dependencias de la entidad “… con el propósito de encargarse de las funciones de auditora médica”. Y en el mismo sentido, son visibles los memorandos Nos. 076 de 12 de junio de 1997, 086 de 24 de junio de 1997, 200 de 8 de junio de 2000 (fls. 5, 8, 9, 12 cdno. ppal.).

Además, aparecen memorandos y escritos en los que en calidad de asesora médica se le solicitó a la demandante realizar varias gestiones, entre otras, las relacionadas con cuentas de cobro y valores y órdenes de despacho y suministro de medicamentos, tales como los Nos. 402 de 13 de diciembre de 2002, 108 de 2 de mayo de 2003, 0014 de 16 de junio de 2003, 245 de 28 de abril de 2003, sin número de 24 de mayo de 2002, 129 de 12 de septiembre de 2001. Y, los oficios de 13 de junio de 2003, DPMA-313 de 30 de mayo de 2003, de 13 de marzo de 2003, 8 de mayo de 2003, 28 de abril de 2003, 25 de marzo de 2003, DPM-333 de 16 de abril de 2001, DPMA de 7 de febrero de 2001, DAF Nº 0339 de 27 de agosto de 2001 (fls. 13 a 15, 36, 38, 39, 31 a 35, 37, 41 a 43 cdno. ppal.).

Obran las declaraciones rendidas el 26 de julio de 2005 por la señora María Adelia Joya Rodríguez, quien se desempeñaba como secretaria de la sección médica en el año 1993 y del señor Jairo Enrique Romo Ortiz, jefe de la división de prestaciones médico asistenciales entre diciembre de 2001 y mayo de 2003, en las que coinciden en señalar, que la accionante se encontraba nombrada en el cargo de médico general y que el cargo de auditor no existía en la planta de personal del fondo (fls. 79 a 81 cdno. ppal.).

El director de desarrollo organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública en escrito de 20 de septiembre de 2005, informó que “… la denominación de auditor médico no se encontraba ni se encuentra previsto en el régimen de nomenclatura y clasificación de empleos públicos aplicable a las instituciones comprendidas en la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, como lo es el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República; por lo tanto en la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, para los años 1992 a 2003 no se encuentra creado cargo alguno con tal denominación de empleo. // En este mismo sentido, debo señalar que conforme al régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos públicos establecido en los decretos 1042 de 1978, 457 de 1997 y 2502 de 1998 no es posible determinar el salario devengado por un “profesional con grado de asesor. //… Así entonces es inviable identificar el “salario devengado por un “profesional con grado de asesor” (fls. 89 cdno. ppal.).

El fondo por su parte, con fecha 11 de octubre de 2005, hace constar que en su planta de personal, “… para el periodo comprendido entre enero de 1992 y agosto de 2003 no existió el cargo de profesional con grado de asesor, por lo que no se puede certificar el salario devengado por este profesional. // Que en la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, para el periodo comprendido entre enero de 1992 y agosto de 2003 no existió el cargo denominado auditor médico o similar” (fls. 94 cdno. ppal.).

De las anteriores probanzas la Sala infiere, que en efecto, en el año 1992 la demandante tomó posesión en forma provisional del cargo de médica general - medio tiempo 3085-14, perteneciente a la planta de personal de Fonprecon y que luego en 1996, se produjo su incorporación a dicha planta en el cargo de médico general - medio tiempo 3085-15, habiendo sido inscrita en carrera administrativa en el año 1997 y actualizada su inscripción en 1998. Su labor en dicho empleo culminó el 8 de agosto de 2003, por virtud de la supresión del mismo, que tuvo ocurrencia con ocasión de la modificación de la planta de personal del fondo.

Además se acreditó, que la actora no sólo desempeñó su función como médico general - medio tiempo 3085-15, ejerciendo labores asistenciales, sino que además, realizó tareas asignadas por el jefe de personal de la entidad, concernientes a la auditoría médica, y en esas condiciones, participaba del manejo de las cuentas y el despacho y suministro de medicamentos.

Y según expresamente certificó tanto la dirección de desarrollo organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública como Fonprecon, ni el cargo de auditor médico ni el de profesional con grado de asesor, existen al interior de la planta de personal de este último.

Con vista en lo anterior, se estima conveniente resaltar, que no le asiste la razón a la demandante cuando señala, que en consideración al adelantamiento de labores de auditoría, se hacía merecedora al reconocimiento de los salarios y prestaciones correspondientes al cargo de auditora médica, acordes con las de asesora del nivel profesional especializado o médica especialista; porque lo cierto es, que de un lado, tal como aparece comprobado en el proceso, el cargo en el que se le nombró inicialmente en provisionalidad y luego en carrera, fue en el de médica general, que no en el de médica especialista, y de otro, que el empleo de auditor o de auditor médico como el de profesional con grado de asesor, no existía en la planta de personal del fondo.

Acorde entonces con lo expuesto en párrafos anteriores, no milita el menor asomo de duda, en el sentido de que si el empleo es inexistente, no es posible predicar que la actora lo hubiera ocupado, y ello es así, en razón a que no se encuentra contemplado en la respectiva planta global de cargos de la entidad, aunado a que no se allegó el manual correspondiente que permita corroborar además las funciones y las calidades profesionales y de experiencia para acceder al mismo.

Además, aunque como expresamente se le informa en el Oficio 002 de 25 de enero de 1993, debía trasladarse a las dependencias de la entidad “con el propósito de encargarse de funciones de auditoria médica”; se tiene, que ni siquiera se puede predicar la presencia de la situación administrativa del encargo, pues para que la misma se configure, se requiere, entre otros elementos, demostrar la vacancia temporal o definitiva del cargo a proveer y el acto administrativo del encargo, elementos que por supuesto no encuentran soporte fáctico, ante la inexistencia del empleo.

En la misma comprensión no se percibe la existencia de la figura del funcionario de hecho, habida cuenta, que se constituye en requisito esencial para la configuración de la misma, ante todo, la existencia del cargo acompañada del ejercicio de las funciones en virtud de una investidura irregular.

Y, aunque no pasa desapercibido para la Sala que la actuante realizó labores de auditoría en relación con manejo de cuentas y despacho y suministro de medicinas, es evidente, que la orden de desplegar las mismas, obedeció a la adscripción de funciones, propia de la facultad de ordenación de la que goza el nominador; pues no puede perderse de vista, que en el ámbito del derecho laboral administrativo, la administración puede, a fin de cumplir los cometidos estatales, como regla general y en la búsqueda de su organización, adscribir funciones al empleado público, quien debe acatarlas. Sin que la asignación de las mismas cuente con la entidad suficiente como para predicar, que amerita una remuneración o pago diferente, que sólo es viable, se insiste, de existir el cargo al interior de la planta de personal de la entidad, además, de que por razones de carácter presupuestal se torna en imposible cancelar una obligación, que de ninguna manera surgió, en razón de la inexistencia del empleo al interior de la planta de personal de la entidad.

En este orden de ideas se considera, que al fondo demandado, no le asiste el deber de reconocer y pagar la diferencia salarial y prestacional que la demandante pretende, en tanto que la actividad por ella desplegada, de manera alguna puede ser compensada ante la inexistencia del cargo; con lo que la decisión impugnada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 4 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Sandra Maritza Sandoval Escobar contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon.

Reconócese personería al doctor Freddy Rolando Pérez Huertas como apoderado judicial del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección B. Sentencia de 8 de mayo de 2008, C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Radicado 8361-05. Demandante: Gladys Alarcón de Chinchilla. Demandado: Departamento Administrativo de Bienestar Social.

(2) Ley 443 de 11 de junio de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.