Sentencia 2004-06362 de mayo 7 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

Ref.: Expediente.500012331000200406362 01

Acción: Nulidad.

Actor: Municipio de Turbo

Bogotá, D.C. siete de mayo de dos mil quince

EXTRACTOS: « VII. Consideraciones de la Sala:

1. Del texto del recurso de apelación, se aprecia que el fallo de primera instancia es impugnado en torno a los siguientes aspectos esenciales:

i) La resolución demandada no era objetable mediante la acción de simple nulidad sino a través de la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que aquella reconoce una situación jurídica particular a favor de los concejales y exconcejales que allí se indican. De ahí, que al no haber sido ellos llamados al proceso, se les hubiere violado el derecho de defensa y el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. También se propone la procedencia de la acción de lesividad.

(ii) La Sentencia del tribunal desconoce lo señalado en el artículo 65 de la Ley 136 de 1994, sobre los honorarios a que tienen derecho los concejales.

El a quo, por su parte, estimó, en síntesis, que la resolución demandada es ilegal al no contar el concejo municipal con facultades para reconocer de manera retroactiva pagos de honorarios por la participación de concejales en sesiones anteriores y ya causadas.

3. Procede la Sala a evaluar los planteamientos formulados en la alzada, comenzando necesariamente por establecer si, en efecto, hubo una indebida escogencia de la acción por parte del demandante, que a su vez, redundó en violación del derecho de defensa de los particulares señalados en la Resolución acusada.

Para la Sala, es claro que si bien, por un lado, el acto administrativo demandado reconoce un derecho particular y concreto a favor de unos concejales y ex concejales del municipio de Turbo, por el otro, dicho acto, afecta los intereses generales de esa municipalidad en la medida en que los pagos reconocidos a favor de aquellos se ha de efectuar con cargo a su presupuesto.

En este punto, conviene traer a colación lo señalado en la sentencia de esta Sección de 18 de septiembre de 2014, Expediente 2002-03118-01, M.P. doctora María Elizabeth García, en la que se puntualizó lo siguiente:

“Teoría de los móviles y finalidades, El acto administrativo de contenido particular y concreto es enjuiciable mediante la acción de simple nulidad cuando aquel afecta intereses generales de la comunidad.

...En este contexto el acto expedido por la asamblea departamental al definir la naturaleza jurídica del Hospital San José del municipio de Sogamoso, afectó los derechos no solo de quienes fungen como dueños o directores de la Fundación, quienes serían los legitimados para demandar la nulidad del acto y el consecuente restablecimiento del derecho, sino también los derechos de los trabajadores y usuarios del servicio, circunstancia esta que legitima la acción de simple nulidad, a pesar de su contenido particular y concreto...” (Destacado fuera de texto).

En este orden, es claro que el alcalde del municipio bien podía demandar la Resolución 31 de 2002, expedida por el concejo municipal, no solo en defensa de la legalidad abstracta, sino además, de los intereses generales de la comunidad que representa.

Ahora bien, tampoco se observa que se hubiere vulnerado el derecho al debido proceso y de defensa de los particulares beneficiados con el acto acusado, por cuanto la mesa directiva del concejo municipal, encabezada por el señor Jorge Humberto Ramos, como presidente de esa colectividad(1), otorgó poder al doctor Sócrates de Jesús Mosquera Torres, para defender la legalidad de la Resolución demandada; y, a su vez, dicho apoderado representó a las personas favorecidas con la reliquidación cuestionada para que la misma les fuera reconocida. Así se lee en la parte considerativa del acto acusado, cuyo aparte pertinente se transcribe(2):

“Que el doctor Sócrates Mosquera Torres, apoderado de los Honorables concejales que más adelante se relacionarán, el día 22 de enero del año 2002 elevó una petición en la cual presenta una reliquidación de las sesiones a los concejales que asistieron a la corporación durante los años 1994 a 2000...”.

Asimismo, la Resolución 32 de 2002, le es notificada formalmente al doctor Mosquera Torres, como apoderado de los beneficiarios del acto, según se observa en la constancia de notificación(3) que a continuación se transcribe:

“Hoy 21 de febrero de 2002, se hace notificación personal del contenido de la Resolución 32 de la fecha al abogado Socrate (SIC) de Jesús Mosquera Torres, en su condición de apoderado de los peticionarios mediante la cual se reconoció la reliquidación de sesiones a unos concejales y exconcejales”. (Destacado fuera de texto).

Lo anterior, supone que el mencionado apoderado ha representado a los interesados en la resolución acusada, no solo para que las sumas cuestionadas les fueran reconocidas en su momento, sino que además, el mismo profesional del derecho fue designado judicialmente a fin de defender la decisión adoptada por la mesa directiva del concejo municipal de Turbo, en razón de la petición que él elevare en beneficio de las personas allí señaladas. De ahí, que no sea de recibo admitir una eventual vulneración del derecho de defensa de los particulares involucrados en aquella, dado que desde un comienzo sus intereses han estado representados por el doctor Mosquera Torres; primero, para efectos del reconocimiento de la reliquidación en comento; y luego, en la vía judicial, para litigar la legalidad del acto cuya expedición él promovió en favor de ellos.

En este orden de ideas, la eventual falencia en que hubiera podido incurrir el tribunal al no vincular de manera independiente a cada uno de los particulares señalados en la resolución demandada no está llamada viciar el proceso, toda vez que la comparecencia individual de aquellos no impedía tomar una decisión de fondo, en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil(4), al constatar, se reitera, que sus intereses estuvieron representados, en todo momento, por el mismo apoderado; y, menos aún, dicha circunstancia implica que la acción correcta hubiere sido la de nulidad y restablecimiento, pues el acto acusado no vulnera ningún derecho particular, sino, al contrario, reconoce un emolumento que genera una afectación al presupuesto del Municipio, y por tanto, al interés general.

De otro lado, la sugerencia referente a que la acción incoada debió corresponder a la de lesividad, según se manifiesta tangencialmente en los alegatos de conclusión de la segunda instancia, tampoco es de recibo; pues si bien, el alcalde del municipio es el representante legal de este, el acto acusado fue emitido por otra entidad pública distinta de la alcaldía, cual es el concejo municipal, el que cuenta con capacidad jurídica autónoma para emitir sus propios actos, y por ende, el alcalde no participó en su preparación y expedición. Frente a ello, no sobra anotar que la denominada acción de lesividad, se halla consagrada en el ordenamiento jurídico a fin de que sea la propia institución emisora del acto administrativo, la que ostente la oportunidad de demandarlo en defensa de la legalidad, y además, con la posibilidad de restablecer el derecho conculcado por aquel. Es pertinente traer a colación lo que al respecto puntualizó esta sección en sentencia de 6 de febrero de 2014, Expediente 2011-00784, M.P. María Claudia Rojas Lasso:

“En cuanto al tema de la acción de lesividad debe entenderse que esta busca la protección de la legalidad y consecuentemente el restablecimiento de un derecho que se ha visto afectado por el acto administrativo viciado de nulidad, entonces dicha acción le ofrece a la administración la posibilidad de que en defensa del interés público y del ordenamiento jurídico y ante actos que vulneren este último, controvierta ante la jurisdicción contencioso administrativa sus propias actuaciones. En el caso sub examine, observa la Sala que ciertamente la actora pretende con la demanda la defensa del interés público y del orden jurídico vigente ante la existencia de un acto administrativo que vulnera este último. Asimismo, el restablecimiento del derecho comprende “volver la situación jurídica de la sociedad Grecon Ingenieros S.A. al estado en que se encontraba antes de la inscripción de los actos administrativos cuya nulidad se solicita.”, es decir, restablecer una situación completamente contraria al ordenamiento jurídico...” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Ahora bien, es claro que el concejo municipal podía comparecer al proceso en defensa de la resolución demandada, al considerar que en los procesos contencioso administrativos la Nación ha de estar representada por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto, de acuerdo con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, y en este caso, esa persona es el Presidente de dicha colectividad, quien a su turno, otorgó poder al abogado antes mencionado, según se señaló.

Así las cosas, y habiendo establecido que no existe irregularidad procesal alguna relacionada con la acción incoada; la Sala procede a verificar si la sentencia del a quo, desconoció que el acto acusado se expidió en concordancia con las normas de la Ley 136 de 1994, sobre el reconocimiento de honorarios a favor de los concejales, tal como alega el apelante.

3. Sea lo primero evaluar lo previsto en los artículos 65 y 66 de la Ley 136 de 1994, que el recurrente considera como vulnerados con el fallo recurrido:

“ART. 65.—Reconocimiento de derechos: Los miembros de los concejos de las entidades territoriales tienen derecho a reconocimiento de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias.

Así mismo, tienen derecho, durante el período para el cual fueron elegidos, a un seguro de vida y a la atención médico-asistencial personal, vigente en la respectiva localidad para los servidores públicos municipales.

Las resoluciones que para efecto de reconocimiento de honorarios expidan las mesas directivas de los concejos, serán publicadas en los medios oficiales de información existentes en el respectivo municipio o distrito. Cualquier ciudadano o persona podrá impugnarlas, y la autoridad competente, según el caso, dará curso a la investigación o proceso correspondiente.

PAR.—Los honorarios de que trata este artículo se causarán a partir del 1º de enero de 1994”.

De la norma transcrita, se deriva el que los pagos a favor de los concejales por la asistencia comprobada a las respectivas sesiones del concejo municipal, corresponden, en primer lugar, al concepto de honorarios, y además de ello, tendrán derecho a un seguro de vida y a la atención médico asistencial vigente para los servidores públicos de la localidad de que se trate. Asimismo, las liquidaciones por parte de la mesa directiva del concejo municipal se harán mediante resoluciones expedidas por esta.

Ahora el artículo 66, en su versión vigente para la época, esto es, antes de las modificaciones efectuadas por las leyes 617 del 2000, 1148 de 2007, y 1368 de 2009, señalaba en lo pertinente, lo siguiente:

“ART. 66.—Causación de honorarios.

El pago de honorarios a los concejales se causará durante los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias que celebren estas corporaciones, y no tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

En los municipios de categorías especial, primera y segunda los honorarios serán equivalentes al ciento por ciento (100%) del salario básico diario que corresponde al alcalde respectivo, por sesión, y hasta por veinte (20) sesiones en el mes.

(...).

Los reconocimientos de que trata la presente ley se harán con cargo a los respectivos presupuestos municipales o distritales, siempre que no se afecten partidas destinadas a inversión, de acuerdo con los planes correspondientes, o las de destinación específica según la ley. En consecuencia, solo podrán afectar gastos de funcionamiento de la administración que correspondan a sus recursos ordinarios.

Se autoriza a los concejos para proceder a los traslados presupuestales que sean necesarios.

PAR.—Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del Tesoro Público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En adición a las conclusiones dimanantes del artículo 65 antes comentado, claramente se colige de esta última disposición, que el monto correspondiente a los honorarios de los concejales por la asistencia a cada sesión, toma como referencia el equivalente al 100% del salario básico diario del alcalde de la localidad.

Ahora, valga reiterar que la norma vigente y aplicable para efectos de la liquidación de los honorarios de los concejales y ex concejales que defiende el recurrente es el texto del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, con anterioridad a las modificaciones surtidas con ocasión de la Ley 617 del 2000 y siguientes, por cuanto el acto acusado ordena reliquidar los honorarios de aquellos “durante los períodos comprendidos entre el 1º de agosto de 1992 a diciembre 31 de 1994, del 1º de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1997 y del 1º de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000”, según se lee en su artículo 1º. Incluso, nótese que la resolución ordena unas reliquidaciones por períodos anteriores a 1994, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 136 de 1994, cuando el recurrente alega que aquellas se efectúan con fundamento en dicha ley; lo cual, desde luego, permite entrever una clara inconsistencia frente a las afirmaciones de la apelación.

De lo hasta aquí señalado, y retomando lo atinente a la liquidación de los honorarios reconocidos a los concejales en vigencia del texto del artículo 66 de la Ley 136 de 1994 aplicable al caso; la Sala observa que la parte demandada incurre en un evidente desatino al sugerir que la equivalencia a “salario”, referida en la norma, implica que este concepto del derecho laboral sea extensible a la remuneración de aquellos, con el efecto de incluir en su cuantificación emolumentos que no les conciernen.

Sobre la liquidación del monto de honorarios de concejal, previsto en la normativa señalada, vale la pena traer a colación Jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación(5), en la que se precisa lo siguiente:

“La Constitución Política de 1991 en relación con los concejales, determinó que “no tendrán la calidad de empleados públicos” pero percibirán honorarios por la asistencia a las sesiones, en los casos que la ley determine, y su vinculación en cualquier empleo público constituirá falta absoluta. La Ley 136 de 1994, por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, determinó que lo concejales municipales tendrán derecho al pago de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias, así como también a un seguro de vida y a la atención médico-asistencial personal, vigente en la respectiva localidad para los servidores públicos municipales. Los honorarios “no tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales”, y se calcularán, por sesión, sobre el valor del salario básico diario que corresponde al alcalde respectivo, en el porcentaje y número de sesiones máximas que corresponda según la categoría del municipio”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En otra Jurisprudencia de la misma sección(6) se indica:

“El artículo 312 de la Carta Política, para el caso de los concejales, dispuso que la ley podría determinar los casos en los que surge el derecho al reconocimiento de honorarios por su asistencia a sesiones. En desarrollo de la norma constitucional referida, fue proferida la Ley 136 de 1994, la cual dispuso, para la época en que el demandante se desempeñó como concejal, respecto del pago de honorarios, lo siguiente: (...). De acuerdo con lo anterior, el pago de honorarios no tiene carácter de remuneración laboral, ni constituye derecho alguno para efectos de reconocimiento de prestaciones sociales. Ahora bien, esta corporación en anterior oportunidad determinó mediante sentencia de 6 de octubre de 2005, proferida dentro del proceso 281-04, el marco del pago de honorarios a concejales, argumentos que se permite la Sala acoger para resolver la controversia aquí planteada, pues resulta similar a la expuesta en esa oportunidad. De acuerdo con lo anterior, es claro que los honorarios de los concejales deben liquidarse sobre el salario básico del alcalde y no sobre la remuneración mensual, para el caso que ocupa a la Sala, sin inclusión de la prima técnica...” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Es claro, entonces, que el pretender liquidar rubros que no integran el concepto de honorario en el acto acusado, comporta el que este devenga contrario a derecho, al efectuar una lectura de la norma que no corresponde a la noción de salario básico del alcalde, referenciada legalmente para efectos de su cálculo. Así, y para mayor claridad se transcribe el siguiente aparte de los considerandos de la Resolución 32 de 2002:

“Que el precitado profesional del derecho en su petición argumenta que de conformidad con varios conceptos que anexa, entre otros, el procedente de la función pública con Radicado 6850, el Concepto 1621 de la oficina jurídica del Ministerio de Gobierno, todos ellos coincidentes en el sentido que la determinación de los componentes que integran el salario de los funcionarios como es el del alcalde, es asunto atribuido a la ley así para efectos de liquidación de prestaciones tales como las cesantías, vacaciones, bonificaciones, antigüedad, primas e indemnizaciones; las normas determinan que componentes de los factores salariales se toman para cada una de ellas (...).

Que no hay duda que las sesiones de los concejales del municipio de Turbo fueron liquidadas deficientemente, pues en ellas no se computaron los factores que integran el salario tal como lo plantea el peticionario en la tabla de reliquidación que anexa a su escrito...” (Destacado fuera de texto).

En este orden, se reitera, la mesa directiva del concejo municipal de Turbo vulneró el orden jurídico al ordenar el pago de prestaciones sociales evidentemente improcedentes, a lo que se agrega que los conceptos jurídicos referidos en la resolución demandada no cuentan con la facultad de soportar su legalidad, al no ser de obligatorio cumplimiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo(7). Ahora, para la Sala un indicativo de que tales prestaciones no hacen parte de la remuneración cuestionada, se halla en que el artículo 65 reconoce a los concejales, de manera independiente al pago en comento, el derecho a la atención médico asistencial y a un seguro de vida, como beneficios llamados a compensar la exclusión prestacional señalada.

Tampoco se observa que los concejales y exconcejales tuvieren derecho a que se les reconociera el pago de hasta 150 sesiones ordinarias y 30 extraordinarias anualmente, en los términos del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 610 del 2000, para los municipios de categoría especial, primera y segunda, según afirma el demandado, pues la clasificación del municipio de Turbo en segunda categoría, se efectuó para la vigencia del 2001, según el Acuerdo 20 de 21 de noviembre de 2000(8), y los reconocimientos económicos cuestionados pertenecen a sesiones realizadas entre 1992 y el año 2000.

De otro lado, y en adición a lo anterior, el acto se observa ilegal al afectar considerablemente el equilibrio presupuestal del año 2002, cuando las susodichas liquidaciones se causaron en períodos anteriores, que no se hallan contempladas en el Acuerdo 24 por el que se aprueba el presupuesto general del municipio de Turbo para esa vigencia(9). Al respecto, la parte demandada indica que la remuneración reconocida a los concejales y ex concejales se previó en tal acuerdo, en el aparte relativo a “propósitos generales libre destinación(10)”; sin embargo, al revisar los rubros allí dispuestos no se observa suma ni concepto alguno que coincida con los $ 207.816.703, pesos M/cte.(11), a aquellos reconocida, lo cual, conlleva a evidenciar la inexistencia del soporte legal que en términos presupuestales, pretende hacer valer el demandado.

En este punto, no sobra anotar que aun cuando el artículo 65 de la Ley 136 de 1994, permite que el reconocimiento de honorarios a favor de los concejales se efectúe mediante una resolución expedida por la mesa directiva, es claro que ello se refiere al pago de sesiones causadas en el respectivo período o sesión, y no en otros de manera retroactiva, como sucedió en el presente caso. De este modo, los rubros que han de afectar el presupuesto municipal por conceptos no causados en la correspondiente vigencia, deben someterse al trámite del acuerdo presupuestal, puesto que ello encuadra en lo previsto en el numeral 4º del artículo 313 de la Constitución Política, en el que se señala como función de los concejos “votar de conformidad con la Constitución y la ley... los gastos locales”(12), lo que a su turno, debe leerse en concordancia con el numeral 9º del artículo 315 de la Constitución Política, que asigna a los alcaldes la labor de “ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto”; y, tales decisiones, se reitera, han de ser adoptadas mediante un acuerdo en los términos señalados por la Constitución Política, y no a través de una resolución sin control alguno en su expedición.

Finalmente, es de señalar que la conducta desplegada por la mesa directiva del concejo municipal de Turbo, incurre en la prohibición prevista en el artículo 41 numeral 2º de la Ley 136 de 1994, consistente en “aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos distintos del servicio público”. De ahí, que una actuación administrativa por parte de los concejos municipales como la aquí advertida, deba generar la responsabilidad fiscal o disciplinaria que corresponda en los términos dispuestos por las leyes aplicables.

Así las cosas, los planteamientos aducidos por el apelante no cuentan con vocación de prosperar, por lo que la Sala confirmará la sentencia recurrida en apelación, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la Sentencia recurrida en apelación.

Ejecutoriada esta Providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la ala en la sesión de la fecha.

María Claudia Rojas Lasso—María Elizabeth García González—Guillermo Vargas Ayala— Marco Antonio Velilla Moreno, aclara el voto.

(1) A folios 92 y siguientes del cuaderno principal del expediente, constan la respectiva certificación secretarial y el Acta 001 correspondiente a la primera sesión ordinaria del año 2005 del concejo municipal de Turbo, en la que la mesa directiva es designada.

(2) Folio 2 del cuaderno principal del expediente.

(3) Folio 106 del cuaderno principal del expediente.

(4) El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente señala:

“ART. 83.—Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado...” (Destacado fuera de texto).

(5) Sentencia de 26 de mayo de 2011, Expediente 2005-01986-01, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Léase también la Sentencia de 30 de junio de 2011, Expediente 2006-08329-01, de la misma magistrada ponente.

(6) Sentencia de 3 de diciembre de 2009, Expediente 2002-00623-01, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.

(7) “ART. 25.—Consultas. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

(...).

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. (Destacado fuera de texto).

(8) Folios 31 y 32 del cuaderno principal del expediente.

(9) Ni tampoco en el Acuerdo 003 por el que este se modifica.

Ambos Acuerdos obran a folios 37 y siguientes del cuaderno principal del expediente.

(10) Folio 24 del cuaderno principal del expediente.

(11) Esta suma, no obstante, no es de posible verificación pues algunos de los rubros reconocidos a sus beneficiarios en el acto acusado son ilegibles.

(12) El gasto cuestionado es de funcionamiento y afecta el presupuesto ordinario del municipio.