Sentencia 2004-06649 de octubre 12 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000 23 25 000 2004 06649 01(0258-09)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Alfonso Quijano Estévez

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 0324 del 26 de abril de 2004, expedida por la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera de Colombia—, mediante la cual se dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba el señor Alfonso Quijano Estévez con dicha entidad, a partir del 3 de mayo de 2004, por habérsele reconocido la pensión de jubilación.

Se encuentra probado en el plenario que el actor prestó sus servicios a la Superintendencia Bancaria durante más de 36 años —desde el 13 de noviembre de 1968 hasta el 2 de mayo de 2004— y que nació el 20 de abril de 1943.

Por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio, la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución 419 del 7 de octubre de 2002, le reconoció la pensión de vejez, la cual se empezaría a pagar una vez acreditara su retiro definitivo del servicio.

Por medio del acto acusado, Resolución 324 del 26 de abril de 2004, el Superintendente Bancario dispuso el retiro del servicio del actor por habérsele reconocido la pensión de vejez, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Respecto de la causal de retiro establecida en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, esta Sección en sentencia del 27 de octubre de 2005(1) consideró que corresponde a la libertad de configuración del legislador fijar las causales de retiro del servicio, respecto de las cuales la Carta no le establece ninguna cortapisa, sino que, por el contrario, lo faculta para regularlas. Que en tal medida, el hecho de que el legislador hubiese consagrado una modalidad determinada de retiro del servicio, la de “Retiro con derecho a pensión de jubilación” que, según la sentencia de constitucionalidad de la Corte(2), debe respetar el elemento de voluntariedad, no inhibe su facultad para establecer una nueva causal de retiro o de cesación definitiva de las funciones, el retiro del servicio por voluntad de la administración, cuando el servidor público cumple los requisitos de pensión de jubilación.

Concluyó en aquella oportunidad la Sala, que la causal de retiro establecida en la Ley 797 era también aplicable a los servidores judiciales pertenecientes al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esta norma, en su inciso segundo, previó que a las personas que cumplan las condiciones del régimen de transición se les aplicaría el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, pero las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez se regiría por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

La anterior posición de la Sala fue rectificada en reciente oportunidad, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010(3), respecto de la aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 frente al derecho pensional consolidado con anterioridad a su entrada en vigencia (ene. 29/2003) bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En esta ocasión la Sección Segunda concluyó que si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados.

Razonó así la Sala:

“(...).

2.2. Régimen de transición como derecho subjetivo.

(...).

Para esta Sala, y atendiendo los postulados constitucionales establecidos en la Carta de 1991, se hace indispensable superar tanto en el campo del análisis de los derechos pensionales y por consecuencia en el de los derechos surgidos de los regímenes de transición pensional, el concepto civilista de los derechos adquiridos con justo título y asimismo la noción de expectativas legítimas en el instante de configurar y aplicar la capacidad reguladora de un régimen de transición pensional. La ya definida naturaleza jurídica del derecho pensional que se expande en el tiempo, consolida situaciones jurídicas concretas que luego se tornan intangibles dada su particular protección constitucional pues es evidente que al cumplirse los presupuestos señalados en la ley, no existen razones de derecho para que una ley posterior en forma retroactiva invierta la voluntad del constituyente, desmejorando la mentada situación consolidada, y por tal razón contraríe de manera directa el artículo 4º de la norma fundamental.

En este punto, reclama importancia avanzar en la distinción reconocida en un principio por la jurisprudencia nacional, que diferenciaba el amparo de los derechos pensionales de la fase en la que estos hasta ahora se estaban gestando, en contraste con la hipótesis de su consolidación al ocurrir las condiciones del status pensional, pues tal distinción no solo “civiliza” el régimen jurídico de las pensiones en el sentido de aplicar normas estrictamente referidas al derecho privado, sino que además disuelve el contenido jurídico vinculante de los sistemas de transición. Evidentemente, superar el criterio meramente civilista implica no solo observar la naturaleza misma de los derechos pensionales sino consolidar la seguridad jurídica que los trabajadores requieren en el desarrollo de sus relaciones con el Estado o con sus empleadores, lo que redunda en paz social y legitimación de las instituciones jurídicas.

Así pues, es inocultable que el Legislador encuentra un contexto objetivo en el instante de configurar el régimen de seguridad social, que determina la imposibilidad material para introducir cambios que no sean racionales y proporcionados; en esa dimensión, las leyes que se ocupan de las pensiones y de la seguridad social, pierden capacidad reguladora si desconocen la protección que el mismo ordenamiento ha otorgado a quienes al momento de entrar en vigencia la nueva norma cumplían los requisitos para acceder a dicho régimen, pues sin duda, la transición es fruto del derecho de quienes estatuyeron una situación jurídica de acuerdo a los parámetros de la ley vigente pero que no obstante por diversas razones (consolidación parcial del estatus, derecho a permanencia en el empleo, pensión de invalidez transitoria, entre otros), no alcanzan al disfrute efectivo del derecho pensional que imponga el retiro de la actividad laboral dentro del marco jurídico estipulado para la jubilación.

Es claro que en esta hipótesis resulta impropio hablar de expectativas, pues la transición es el efecto de la existencia de un derecho cuya oponibilidad encuentra su origen en supuestos de orden normativo y material, y desde luego en la previsión jurídica estipulada por el propio ordenamiento, tanto así que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo desarrollan, no podría extenderse más allá del 31 de diciembre de 2010, para mostrar con claridad que incluyendo a las propias reformas constitucionales, el constituyente en su capacidad de reforma ha de preservar situaciones consolidadas.

No cabe ninguna duda para sostener entonces, que todas aquellas personas con vocación de ser cobijadas por los sistemas de transición en seguridad social por encontrase dentro de los supuestos establecidos para tal efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión, poseen derechos ciertos a que el decreto de su derecho pensional y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de este, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada.

Ahora, el principio de conservación de la norma más favorable y la condición más beneficiosa en el ámbito laboral, que hace parte de los principios fundamentales del derecho del trabajo (C.P., art. 53), establece que una nueva norma de carácter laboral o pensional no puede disminuir las condiciones favorables existentes y concretadas al abrigo de un ordenamiento anterior, las que, en la medida en que benefician al trabajador, deben ser reconocidas y respetadas por las leyes posteriores. Así, aquellas personas que cumplen las condiciones para eventualmente beneficiarse de un régimen de transición pueden confiar legítimamente en que dicho régimen sea conservado para regular los diversos aspectos de su situación particular, incluso si todavía no han cumplido las condiciones para acceder a la pensión misma, pues si en general es problemática constitucionalmente cualquier modificación regresiva de las regulaciones pensionales por virtud del principio de progresividad, con mayor razón son cuestionables constitucionalmente las modificaciones abruptas a un status legalmente reconocido, en desmedro de las razones sustanciales que justifican la configuración de un régimen de transición(4).

2.2.1. Contenido y alcance del régimen de transición.

En un primer análisis, el contenido de los derechos del régimen de transición apuntan a preservar, conforme a la situación jurídica consolidada por el titular, el derecho de jubilación en cualquiera de los 3 extremos integrantes de la estructura del mismo: tiempo de cotización, edad y quantum o valor de la pensión. No obstante esta premisa básica, la verdad es que los tres elementos advertidos, en sí mismos describen cada uno una abundante complejidad, por lo que se hace necesario para los efectos de esta sentencia discriminar el ámbito que cobija cada uno de los mismos:

En cuanto al fenómeno del término y forma de cotización, las variables principales que comprometen el contenido del régimen de transición suponen, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en Sentencia T-818 de 2007, la vigencia del régimen de transición sin importar que los aportes se hagan a distintos sistemas de cotización y en igual sentido la Sentencia C-789 de 2002 que predica la invulnerabilidad del régimen de transición incluso frente a la propia voluntad del beneficiario o del titular cuando opta por variar los sistemas de cotización establecidos por las normas de seguridad social (prima media y ahorro individual).

Ahora, el tiempo de servicio y la edad para alcanzar el status pensional pleno, es parte singular de lo previsto en el artículo 36 inciso 2º de la Ley 100 de 1993; ya lo era en la Ley 33 de 1985 que en el parágrafo 2º de su artículo 1º excluyó de su contenido regulador en materia pensional, a quienes a la fecha de expedición de la misma habían cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, y a su vez, la Ley 797 de 2003 que estableció un sistema de transición por este factor que luego fuera declarado inexequible(5). La jurisprudencia ha reconocido régimen de transición en razón de la edad con aplicación de la Ley 6º de 1945 en función de las situaciones jurídicas consolidadas a la luz del Decreto 3135 de 1968, cuyos preceptos fueron afectados por su derogatoria en virtud de la Ley 33 de 1985, y además en atención a que el Decreto 3135 tenía aplicabilidad a empleados del orden nacional y no territorial.

En lo concerniente al monto de la pensión, los elementos que describen la integración del régimen de transición son quizá más amplios que los atrás analizados pues dada la cantidad de sistemas excepcionales de pensión de jubilación, las situaciones jurídicas consolidadas dentro del tránsito legislativo resultan de difícil sistematización, aun así, habrá que precisar que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso —asunto precisamente debatido en esta causa—, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los regímenes de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional.

En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9º parágrafo 3º, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados.

(...).

Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado, y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador.

Esta Sala ya se había pronunciado sobre el punto en sentencia de 4 de septiembre de 2003(6), cuando observó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por supuesto remite en tiempo de servicio, edad y monto al régimen anterior, más en lo atinente a la liquidación optó por lo establecido en el inciso 3º ibídem por encontrar que dicho procedimiento resulta más beneficioso de aquel que emergía del régimen anterior, por lo que es evidente, que la jurisprudencia de esta corporación no discute la posibilidad de atenuar el principio de inescindibilidad de regímenes en función de razones de favorabilidad específica, al fin y al cabo la fuente del principio en mención es la misma, es decir las condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales. Claro que se trata de una flexibilidad sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o crean la circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar regímenes especiales con regímenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social”.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, se procede a examinar el caso concreto.

Consta en el plenario que el actor consolidó su status pensional el 20 de abril de 1998 (fl. 8); y que continuó laborando hasta la fecha en que fue retirado del servicio por medio del acto acusado.

De otra parte, no es materia de discusión que el actor se encontraba amparado por el régimen de transición y consolidó su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, su retiro del servicio —que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad—, válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento, norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren, que dispone para el caso concreto que “los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Significa lo anterior, que el derecho consolidado por el señor Quijano Estévez supone, además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, que se favorezca de las condiciones previstas en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, acerca de la posibilidad de permanecer en el servicio y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política.

Procede, entonces, revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto se debió preservar y amparar el derecho del actor a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad.

Aunque la consecuencia jurídica inmediata de la nulidad del acto demandado es el reintegro al cargo desempeñado en la entidad demandada, como quiera que en la actualidad el actor cuenta con 68 años de edad, circunstancia que limita la posibilidad del desempeño de un cargo público, lo que torna imposible el restablecimiento deprecado, se impone ordenar el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento de su retiro del servicio hasta la fecha en que cumplió los 65 años, cuando legalmente procedía su desvinculación.

La entidad descontará el valor percibido por el actor por concepto de pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social durante el mismo lapso, ordenándose su reintegro a la mencionada entidad de previsión en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados.

Asimismo, se ordenará a la demandada, efectuar los aportes a pensión dejados de cotizar durante el lapso enunciado, descontando de las sumas adeudadas al actor el porcentaje que de ello le corresponda a este, a fin de que pueda efectuarse la reliquidación pensional respectiva por la Caja de Previsión.

Las sumas que resulten en favor del demandante por dicho concepto y a partir de la fecha en que fue retirado del servicio se ajustarán en su valor de acuerdo con la siguiente fórmula:

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En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional comenzando por la que debió devengar el actor en el momento del retiro, y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), que denegó las pretensiones de la demanda promovida por Alfonso Quijano Estévez contra la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera de Colombia—.

En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 0324 del 26 de abril de 2004, expedida por la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera de Colombia—, mediante la cual se retiró del servicio al señor Alfonso Quijano Estévez, a partir del 3 de mayo de 2004.

2. DECLÁRASE que el señor Alfonso Quijano Estévez, tenía derecho a permanecer en el cargo de asesor código 1020 grado 10, de dicha entidad hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta el cumplimiento de los 65 años de edad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera de Colombia— a reconocer y pagar al señor Alfonso Quijano Estévez los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del servicio por medio de la resolución anulada, hasta el 20 de abril de 2008, fecha en la que cumplió la edad de retiro forzoso, de cuyo monto se descontarán la mesadas percibidas por concepto de pensión de jubilación durante el mismo lapso, sumas que serán reintegradas a la Caja Nacional de Previsión Social.

4. Las sumas que resulten de la condena serán actualizadas por la entidad, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

5. ORDÉNASE a la entidad demandada efectuar las cotizaciones al sistema pensional respectivo, dejadas de efectuar durante el lapso mencionado, descontado de las sumas laborales adeudadas el porcentaje que de ello corresponde al actor, de conformidad con el régimen pensional que lo cobija.

6. DECLÁRASE para todos los efectos que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Alfonso Quijano Estévez, hasta la fecha en que debió efectuarse legalmente su retiro.

7. Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

8. Una vez ejecutoriada, envíese copia de la presente providencia a la Caja Nacional de Previsión Social, para los efectos pertinentes.

En firme esta providencia, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Radicado 4773-03. Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamente, actor: Celina Moreno Moreno.

(2) Sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional, magistrado ponente Vladimiro Naranjo.

(3) Rad. 2533-07. Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren. Actor Alfonso Quijano Estévez.

(4) Salvamento de voto. SC- 754 de 2004. Magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

(5) Ley 797 de 2003. ART. 18.—Modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Inexequible. Corte Constitucional. Sentencia C-1056 de 2003.

(6) Expediente 3636-02.