Sentencia 2004-06740 de mayo 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-06740-01(1416-15)

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Actor: Auditoría General de la República

Demandado: Concejo Municipal de Medellín

Asunto: Nulidad total del Acuerdo 36 de 16 de noviembre de 1995, proferido por el Concejo Municipal de Medellín, mediante el cual se determina el valor de los viáticos al Alcalde, el Contralor General y el Personero del Municipio de Medellín.

Simple nulidad – Decreto 01 de 1984

Bogotá. D.C., dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. consideraciones

1. Competencia.

El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el cual prevé que el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico.

La Sala debe establecer si el Acuerdo 036 de 16 de noviembre de 1995(3), proferido por el Concejo de Medellín, se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia de la autoridad que lo expidió y al mismo tiempo desconoce las normas superiores en las que debió fundarse.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio del siguiente aspecto: (i) El órgano y órganos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del nivel territorial, (ii) La competencia de los concejos municipales para fijar factores salariales con la Constitución Política de 1991; y (iii) El caso concreto.

2.1. El órgano u órganos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del nivel territorial.

La Constitución Política de 1886, en el artículo 76, determinó que el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba las escalas de remuneración de las distintas categorías así como el régimen de prestaciones sociales, mandato que se ratificó con la expedición del Acto Legislativo 1 de 1968.

Bajo el mismo criterio, la Constitución de 1991, determinó en el artículo 150, numeral 19, literales e y f, lo siguiente:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…).

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

(…).

e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

f. Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”.

De igual manera, la referida norma estableció que las funciones previstas en los literales e y f del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución no podrán delegarse en las corporaciones públicas territoriales, ni éstas podrán arrogárselas.

En ejercicio de sus atribuciones legales, el Congreso de la Republica expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales…”, que en su artículo 12(4) le otorgó al gobierno la facultad de reglamentar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, conforme con los parámetros establecidos por el legislativo, a través de Decretos, y expresamente prohibió a las Corporaciones públicas arrogarse esta facultad(5).

Esta misma ley marco en el artículo 10 prevé:

“(…) ART. 10.—Todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerán de todo efecto, y no crearán derechos adquiridos (…)”.

Dicho esto, se tiene que en el sistema jurídico creado a partir de la promulgación de Constitución Política de 1991, existe una competencia concurrente entre el Congreso y la Presidencia de la República para fijar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos del orden territorial; puesto que al primero le corresponde la expedición de la Ley con los aspectos generales sobre la materia y al segundo, la reglamentación de la normativa, llevando al detalle lo dispuesto por el órgano legislativo. Así pues, estas funciones no podrán delegarse en las corporaciones públicas territoriales, ni estas podrán arrogárselas, pues se encuentran expresamente prohibidas por mandato constitucional

2.2. La competencia de los concejos municipales para fijar factores salariales con la Constitución Política de 1991.

El artículo 313 de la Constitución Política dispone en el numeral 6º, que corresponde a los concejos municipales: “(…) Determinar…las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleos; crear los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.” (Negrillas de la Sala).

Del anterior texto constitucional se infiere que la facultad que se le otorgó a las Corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes para fijar las escalas de remuneración, se limita a determinar la remuneración de sus empleados de acuerdo a los diferentes grados y categorías que existan en sus plantas de personal, por lo que esta función debe ejercerse dentro del marco de las disposiciones legales conforme con la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de la República, esto es, la Ley 4ª de 1992.

En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional constituye competencia que la Constitución y la ley reservó de forma exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Se insiste por la Sala en la competencia concurrente o si se quiere, compartida, entre el legislador y el ejecutivo, en virtud de la cual, el Congreso determina los parámetros generales a los que debe sujetarse el ejecutivo para fijar el régimen salarial y prestacional.

En consecuencia, como ya lo ha precisado esta Corporación,(6) la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales es competencia del Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las corporaciones públicas territoriales, las que además, tienen prohibido arrogarse esta facultad; y en lo que se refiere al régimen salarial, el Gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

Siendo así son ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden territorial, que regulen la materia. Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha dicho:

“(…) Bajo la antigua Constitución Nacional la expedición del régimen prestacional de los empleados estatales era de competencia del Legislador. Y bajo la Constitución Política de 1991 y conforme a la Ley Marco el Gobierno Nacional tiene competencias en dicha materia para regularlas en el ámbito nacional y local. La Ley 11 de 1986 (Estatuto Básico Municipal) determinó parámetros de competencias para los MUNICIPIOS, dentro de los cuales quedó claramente establecida su competencia limitada en materia salarial y la competencia del Legislador en Materia Prestacional. Y en el parágrafo del art. 43 determinó: “Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente Ley. “, con lo cual dejó a salvo las Situaciones Consolidadas y Definidas al amparo de normas municipales. Y sin que esto signifique que tales normas (v. gr. Prestacionales) puedan seguir vigentes y produciendo efectos en nuevos casos. El D. L. 1333 de 1986 (régimen municipal) dispuso: a.) Fijó la competencia de los Concejos Municipales para la adopción de la nomenclatura y la clasificación de los empleos de las Alcaldías, Secretarías y de sus Dependencias, fijando las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos (art. 288); b.) Determinó que el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales “será el que establezca la Ley” (Art. 291) y, de esta manera, no facultó a los Concejos, ni a otras autoridades municipales para reglar la materia prestacional, como tampoco para hacer compilaciones de normas legales en actos administrativos locales. c.) Dando aplicación a la figura jurídica del derecho adquirido, dispuso que las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales no serían afectadas por lo establecido en sus artículos anteriores. (Parágrafo del art. 293). Así, se ha interpretado que el Legislador extraordinario dejó a salvo aquellas situaciones que en materia prestacional se lograron consolidar y se reconocieron a servidores que previamente cumplieron los requisitos señalados en disposiciones extralegales municipales, lo cual es entendible para evitar perjuicios para quienes a ellas se sometieron(…)”(7).

Ha dicho la jurisprudencia de esta sección siguiendo los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales que en relación con los empleados públicos de las entidades territoriales, compete al Gobernador y al Alcaldes fijar los emolumentos pero con sujeción a la Ley y a las Ordenanzas y Acuerdos (art. 305, num. 7º y art. 315, num. 7º):

“(…) Existe, para efectos de fijar salarios, un régimen de competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las Corporaciones administrativas colegiadas del orden Departamental y Municipal (Asambleas y Concejos) y el ejecutivo territorial (Gobernadores y Alcaldes) que fue ratificada por la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999 (14 de Julio) Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.(8)

La competencia del Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales no desconoce la competencia que la misma Constitución expresamente otorgó a las autoridades de dichos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción, artículos 300, numeral 7º, y 313, numeral 6º, de la Constitución, y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, artículos 305, numeral 7º, y 315, numeral 7º, de la Constitución (…)(9).

De acuerdo con lo anterior, es claro que las autoridades municipales carecen de competencia para crear salarios y prestaciones sociales, pues sus potestades por mandato constitucional se limitan a determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate, teniendo en cuenta los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional.

3. El caso concreto

La Auditoría General de la República solicita la nulidad del Acuerdo Nº 036 de 16 de noviembre de 1995, proferido por el Concejo Municipal de Medellín, por el cual se fijó el valor de los viáticos para el Alcalde, el Contralor General y el Personero Municipal, porque considera que dicho acto administrativo fue expedido por una autoridad carente de competencia y con desconocimiento de las normas superiores en las que debió fundarse.

En cuanto a la falta de competencia alegada por la parte demandante, la Sala debe recordar que de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional tanto de empleados públicos nacionales como territoriales, lo determina el Gobierno de conformidad con la Ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 – numeral 19 – literal e) del Ordenamiento Superior(10) y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel.

De esta manera, las entidades territoriales les está expresamente prohibido arrogarse dicha facultad, pues de lo contrario, las disposiciones que establezcan elementos salariales y prestacionales carecerán de todo efecto, y no crearán derechos adquiridos (inciso segundo literal f), numeral 19 artículo 150 C.P. y artículo 10 de la Ley 4ª de 1992(11)).

Bajo este criterio, es claro que la competencia para expedir la reglamentación sobre el sistema salarial y prestacional de los servidores púbicos radica exclusivamente en el Congreso y el Presidente de la República, de forma concurrente, y que por mandato de los artículos 300 numeral 7º, y 313 numeral 6º, las facultades de las corporaciones territoriales se limitan a “Determinar…las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleos (…)”, conforme con los parámetros fijados por el Gobierno Nacional.

En este orden de ideas, la Sala estima necesario verificar el contenido del Acuerdo 036 de 16 de noviembre de 1995, con el fin de establecer si el Concejo Municipal de Medellín excedió sus competencias en la expedición del mismo. Al respecto, el tenor literal del acto administrativo demando señala lo siguiente.

Concejo de Medellín 

Acuerdo Municipal 36 de 1995 

“Por el cual se determina el valor de los viáticos al Alcalde, Contralor General y al Personero Municipal del Municipio de Medellín” 

El Concejo de Medellín, 

En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 313 de la Constitución Política y el Artículo 112 de la Ley 136 de 1.994. 

ACUERDA: 

Artículo primero: A partir de la vigencia del Presente Acuerdo el valor de los viáticos para el Alcalde de Medellín, por comisiones fuera del Área Metropolitana y dentro del territorio nacional será de dos y medio (2.5) salarios mínimos legales mensuales, por día. 

PAR.—Esta disposición se aplicará igualmente al Contralor y al Personero del Municipio de Medellín, en lo pertinente. 

Artículo segundo. Este Acuerdo rige a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Municipio. 

Dado en Medellín, a los dieciséis (16) días de Noviembre de 1.995. (…)” (Cursiva fuera del texto original).

De acuerdo con el contenido del referido acto administrativo, la Sala observa que la voluntad del Concejo Municipal de Medellín se dirigió a fijar el valor de los viáticos a favor del Alcalde, el Contralor General y el Personero del Municipio en cuantía de 2.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por día; pero no creo o estableció un régimen o emolumentos salariales en beneficio de un grupo determinado de servidores públicos.

En este contexto, la Sala considera que la actuación desplegada por el Concejo Municipal de Medellín, de ninguna manera se apropió de competencias funcionales ajenas a las que la Constitución y la ley le confiere, por el contrario, lo que se evidencia es que la entidad en ejercicio de sus facultades legales determinó el monto del valor que le correspondería al Alcalde, el Contralor General y el Personero del Municipio recibir por concepto de viáticos.

Cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 112 de la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, (…) Corresponde alConcejo Municipal definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país y para las comisiones al exterior corresponde al Gobierno Nacional definir el monto de los viáticos”.

En virtud de lo anterior, es evidente que en el orden territorial los concejos municipales tienen la competencia para fijar los viáticos del alcalde, en cumplimiento de comisiones de servicios al interior del país, para lo cual el concejo municipal, en ejercicio de la competencia fijada en el inciso segundo del artículo 112 de la Ley 136 de 1994, tenía el deber observar la escala de viáticos consagrada por el Gobierno Nacional, la cual establece los topes mínimos y máximos, que se pueden reconocer al servidor público.

En relación con el establecimiento de viáticos en las entidades del nivel territorial, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

“La competencia de los contralores departamentales en materia salarial, y puntualmente en la regulación de los viáticos, en la que son concurrentes -Congreso, Gobierno, Asamblea y finalmente el Contralor, que en este caso lo hace por delegación de la Ordenanza 19 de 1997 y en virtud del artículo 3º de la Ley 330 de 1996- y respecto del que la autonomía señalada en los artículos 267 y 272 Superior no le permite a este ser una rueda suelta en materia salarial, su límite está enmarcado en los decretos nacionales dictados para tal efecto, y por ser los viáticos parte integral del salario. De manera que cualquier reglamentación que vaya en contravía de los decretos nacionales, será contraria a la ley y anulable por el juez.”(12) (Subrayado y negrilla fuera del texto).

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado, en el presente asunto, esto es, el Acuerdo 036 de 16 de noviembre de 1995 determinó el monto que se le podría reconocer por concepto de viáticos al Alcalde, el Contralor y el Personero del Municipio de Medellín, para la Sala tal actuación no se realizó con desconocimiento de las competencias constitucionales y legales que le han sido atribuidas al Concejo Municipal de Medellín, sino que se ajustó al ordenamiento jurídico, por lo que el cargo de falta de competencia planteado por la parte demandante no está llamado a prosperar.

Ahora bien, es necesario aclarar que la legalidad del acto administrativo no solo se deriva de la competencia que tenga la autoridad para expedirlo, sino que además se debe verificar si su contenido, materialmente, se ajusta al ordenamiento jurídico, máxime cuando se trata de emolumentos salariales y prestacionales de las entidades territoriales. En este sentido, la Sala procede a revisar si el monto fijado por el Concejo Municipal de Medellín en el Acuerdo 036 de 16 de noviembre de 1995, por concepto de viáticos a favor del Alcalde, el Contralor y el Personero se ajusta a los parámetros legales establecidos por el Gobierno Nacional.

Al respecto, la Sala observa que para la fecha de expedición del acto administrativo demandado, se encontraba vigente el Decreto 72 de 10 de enero de 1995, mediante el cual el Gobierno Nacional fijó la escala de viáticos para los empleados públicos del orden nacional que tuvieran que cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país; el cual en sus artículos 1º y 2º señalaban lo siguiente:

“(…) ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto, fíjase la siguiente escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4a. de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país: 

Comisiones de Servicio en el interior del país 

Remuneración Mensual Viáticos diarios en pesos 
Hasta  209.449  Hasta  22.632  
De 209.450 a.  374.199  Hasta  31.233  
De 374.200 a.  524.128  Hasta  37.908  
De 524.129 a  680.958  Hasta  44.131  
De 680.959 a.  841.637  Hasta  50.696  
De 841.638 a.  1.305.110  Hasta  57.259  
De 1.305.111 a  1.856.140  Hasta  69.591  
De 1.856.141 en adelante   Hasta  93.879  

Comisiones de Servicio en el exterior 

Viáticos diarios en dólares estadounidenses para comisiones en: 

  
  
Remuneración Mensual  
Centro América, El Caribe y Sur América Excepto Brasil, Chile, Argentina y Puerto Rico  Estados Unidos Canadá, Méjico Chile, Brasil África y Puerto Rico  Europa, Asia Oceanía y Argentina  
Hasta 209.449  Hasta.80  Hasta 100  Hasta 140  
De 209.450 a 374.199  Hasta 110  Hasta 150  Hasta 220  
De 374.200 a 524.128  Hasta 140  Hasta 200  Hasta 300  
De 524.129 a 680.958  Hasta 150  Hasta 210  Hasta 320  
De 680.959 a 841.637  Hasta 160  Hasta 240  Hasta 350  
De 841.638 a 1.305.110  Hasta 170  Hasta 250  Hasta 360  
De 1.305.111 a 1.856.140  Hasta 180  Hasta 260  Hasta 370  
De 1.856.141 en adelante  Hasta 200  Hasta 265  Hasta 380  

ART. 2º—Los organismos y entidades fijarán el valor de los viáticos según la remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor, hasta por el valor máximo de las cantidades señaladas en el artículo anterior. 

Para determinar el valor de los viáticos se tendrá en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad.  

Dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión fuera de su sede habitual de trabajo. 

Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento (50%) del valor fijado. 

Las comisiones de servicio se conferirán mediante acto administrativo en el cual se expresará el término de su duración, que no podrá exceder de treinta (30) días. Dicho término podrá prorrogarse hasta por otros treinta (30) días cuando fuere necesario por la naturaleza especial de las tareas que deban desarrollarse, previa autorización expresa e individual del Jefe del organismo o entidad. 

No podrá autorizarse el pago de viáticos sin que medie el acto administrativo que confiera la comisión y ordene el reconocimiento de los viáticos correspondientes. 

Queda prohibida toda comisión de servicios de carácter permanente (…)” (subrayado y negrilla fuera de texto). 

El artículo 1º del Decreto 72 de 10 de enero de 1995 fijó la escala de viáticos para los empleados públicos del orden nacional de acuerdo con el valor de su asignación salarial, señalando que el monto máximo que se le podía reconocer a un servidor público por concepto de viáticos diarios era de $93.879, correspondientes a una persona que tenía una remuneración de $1.856.141 en adelante.

Por su parte, el artículo 2º del Decreto 72 de 1995, textualmente indicaba que “Los organismos y entidades fijarán el valor de los viáticos según la remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor, hasta por el valor máximo de las cantidades señaladas en el artículo anterior. Para determinar el valor de los viáticos se tendrá en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad (…)” (Negrilla fuera de texto). 

Lo anterior significa que cada entidad pública para efectos de liquidar el valor de los viáticos a reconocer al servidor público, además de tener en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad, también debe considerar el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la comisión, sin embargo, el monto diario no podrá superar el valor máximo señalado en el artículo 1º del Decreto 72 de 1995.

Así las cosas, contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia apelada, no resulta necesario acreditar el valor de la remuneración percibida por el Alcalde, el Contralor y el Personero del Municipio de Medellín, para comprobar si el valor definido por la corporación demandada desconoció el ordenamiento jurídico, por lo que no era imperioso exigirle a la parte demandante desplegar una carga probatoria en ese sentido, pues basta con una simple comparación del acto administrativo demandado con lo dispuesto por el Gobierno Nacional en el Decreto 72 de 1995, para verificar si el monto por concepto de viáticos fijado por el Concejo Municipal de Medellín excede o no los topes establecidos por el Gobierno Nacional.

Al respecto, el Concejo Municipal de Medellín, a través del Acuerdo 36 de 1995 fijó el valor de los viáticos para el Alcalde, el Contralor y el Personero del municipio en 2.5 salarios mínimo legales mensuales, por día. En este sentido, teniendo en cuenta el valor del salario mínimo legal mensual vigente para el año 1995, se tiene que, según el Decreto 2872 de 1994 el mismo correspondía a $118.933, por lo que la sumatoria de los 2.5 salarios a los que hace referencia el acuerdo demandado equivalen a $297.335. De esta manera, se observa que el valor de $297.335 superan el monto de los $93.879 fijados por el Gobierno Nacional en el Decreto 72 de 1995, como tope máximo de viáticos diarios a reconocer, para un servidor público que devenga una remuneración mensual igual o superior a $1.856.141.Conforme lo anterior, la Sala advierte que, si bien, el Concejo Municipal de Medellín tenía competencia legal para fijar el monto de los viáticos a favor del alcalde, el contralor y el personero municipal, esta facultad excedió los límites establecidos en el ordenamiento jurídico, pues sin justificación alguna válida, la corporación demandada fijó un valor por concepto de viáticos superior, en comparación con lo referido por el Gobierno Nacional en el Decreto 072 de 1995, para los servidores públicos de las entidades del orden nacional.

Es importante resaltar que la autonomía y competencia de las entidades territoriales para fijar escalas salariales no puede desarrollarse de manera deliberada, pues su “(…) su límite está enmarcado en los decretos nacionales dictados para tal efecto, (…). De manera que cualquier reglamentación que vaya en contravía de los decretos nacionales, será contraria a la ley y anulable por el juez”(13).

Conforme con estas consideraciones, la Sala estima que el Acuerdo 36 de 1995, expedido por el Concejo Municipal de Medellín desconoció la normativa superior en la que debía fundarse, como quiera que, desbordó los límites enmarcados por Gobierno Nacional en el Decreto 072 de 1995, al fijar un monto por concepto de viáticos elevado con relación al establecido en el referido decreto, por lo que se concluye que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que resulta evidente que el valor de los viáticos fijados por el Concejo Municipal de Medellín a través del Acuerdo 036 de 16 de noviembre de 1995 sobrepasan los límites previstos por el Gobierno Nacional, la Sala considera el cargo de nulidad planteado por la actora, que denominó expedición con desconocimiento de las normas superiores en las que debió fundarse, está llamado a prosperar.

Dicho esto, corresponde a la Sala determinar los efectos que surtirá esta providencia; en ese sentido, se observa que el Acuerdo 036 de 16 de noviembre de 1995, respecto del cual de decretará la nulidad, actualmente no se encuentra vigente, sin embargo, no se puede desconocer que durante su vigencia se consolidaron situaciones jurídicas a favor de los servidores públicos a los cuales estaba dirigido el acto administrativo, por lo que no es pertinente los derechos adquiridos de buena fe que surgieron en razón de ello.

En consecuencia, la presente sentencia de nulidad tendrá efectos «ex tunc», o sea, desde el momento mismo de la expedición del Acuerdo 036 de 1995; no obstante, se respetaran los derechos adquiridos por los servidores públicos del Municipio de Medellín a los que se dirige el acto demandado.

III. Decisión

En atención a los argumentos expuestos anteriormente, la Sala revocará la sentencia de 22 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar, declarará la nulidad del Acuerdo 036 de 16 de noviembre de 1995, expedido por el Concejo Municipal de Medellín, por encontrar que esa disposición fue proferida con desconocimiento de las normas superiores en las que debió fundarse.

  
  
Remuneración mensual
Centro América, El Caribe y Sur América Excepto Brasil, Chile, Argentina y Puerto Rico  Estados Unidos Canadá, Méjico Chile, Brasil África y Puerto Rico  Europa, Asia Oceanía y Argentina  
Hasta 209.449  Hasta.80  Hasta 100  Hasta 140  
De 209.450 a 374.199  Hasta 110  Hasta 150  Hasta 220  
De 374.200 a 524.128  Hasta 140  Hasta 200  Hasta 300  
De 524.129 a 680.958  Hasta 150  Hasta 210  Hasta 320  
De 680.959 a 841.637  Hasta 160  Hasta 240  Hasta 350  
De 841.638 a 1.305.110  Hasta 170  Hasta 250  Hasta 360  
De 1.305.111 a 1.856.140  Hasta 180  Hasta 260  Hasta 370  
De 1.856.141 en adelante  Hasta 200  Hasta 265  Hasta 380  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. REVOCAR la sentencia de 22 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. DECLARAR la nulidad del Acuerdo 036 de 16 de noviembre de 1995, expedido por el Concejo Municipal de Medellín, con efectos «ex tunc», de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de esta decisión.

Tercero: RECONOCER personería a la abogada Sandra Jeannette Camargo Acosta identificada con la cédula de ciudadanía 51.949.402 y portadora de la tarjeta profesional 84.493 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la parte demandante en los términos y para los efectos señalados en el poder visible a folio 170.

Cuarto: Por Secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persigue”.

2 M.P. Alejandro Martínez Caballero

3 “Por el cual se determina el valor de los viáticos al Alcalde, Contralor General y al Personero Municipal del Municipio de Medellín”

4 Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se precisó que esta facultad del Gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, en los artículos 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7 de la C.P.

5 En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional, se precisó, entre otras cuestiones, lo siguiente: “...III Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales 1. En el orden regional y local las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales en la fijación de escalas salariales de los empleos de su jurisdicción deberán guiarse por las que rijan a nivel nacional. 2. Con el fin de ordenar el sistema de remuneración del sector público, el Gobierno Nacional tendrá exclusividad absoluta para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, con lo cual se reitera el principio constitucional”. Con relación al numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 constitucional en la ponencia para segundo debate ante el Senado, Gabriel Melo Guevara, expuso: “Carácter de ley marco (...) Estas disposiciones cambian el sistema constitucional anterior, señalado en el numeral 9° del artículo 76 de la Constitución precedente (...) Según el artículo 79 de esa Constitución, tales leyes sólo podían ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobierno, pero el Congreso estaba facultado para introducir en los proyectos las modificaciones que considerara convenientes. La naturaleza misma del tema impuso la costumbre de utilizar las facultades extraordinarias, contempladas en el artículo 76, ordinal 12 de la anterior Constitución. Mediante ellas, el Gobierno solicitaba y el Congreso otorgaba, anualmente, unas facultades extraordinarias para decretar los ajustes de salarios. El caso se ajustaba en las exigencias del ordinal 12 del artículo 76. Se trataba de facultades precisas, de las cuales era investido el Presidente por un tiempo determinado, por lo general muy corto (...) Así operó el sistema por años, estableciendo una rutina legislativa cambiada por exigencias de la nueva Constitución. ”

6 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de marzo de 2001, Expediente 6179 (3241-00), Actor Victor Manuel Rojas Gutierrez; y fallo del 19 de mayo de 2005, Expedientes 11001032500020020211 01, número interno: 4396 – 2002, Actor Luis Eduardo Cruz Porras (Acumulados Nos. 11001032500020020209 01 (4333-02), actor Augusto Gutierrez Y Otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor Enrique Guarin Alvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor Pablo Emilio Ariza Meneses y Otros), Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

7 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B. C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. Sentencia del 28 de septiembre de 2006. Rad. No. 73001-23-31-000-2001-00841-01(05279-02). Actor: Jorge Rojas Padilla. Demandado: Municipio de Ibagué.

8 En esa sentencia se señaló: “[...] 4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

9 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección “B”. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente Interno 0417-09. Sentencia del 15 de abril de 2010. Demandante: María Stella Martínez Cifuentes. Demandado. Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud y la ESE Hospital San José del Municipio de la Palma.

10 ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…).

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (…)”.

11 “ART. 10.—Todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerán de todo efecto, y no crearán derechos adquiridos (…)”.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 4 de junio de 2009, Radicación 73001-23-31-000- 2004-01973-01(2091-07).

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 4 de junio de 2009, Radicación73001-23-31-000- 2004-01973-01(2091-07).