Sentencia 2004-06833 de julio 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 05001 2331 000 2004 06833 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: María del Carmen Roldán

Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil diez.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Contraloría General de Antioquia, contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora María del Carmen Roldán Arango contra el departamento de Antioquia y la contraloría general de la mencionada entidad territorial.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los actos demandados.

Las decisiones administrativas demandadas son los artículos 1º, 2º y 8º del fallo 283 del 28 de noviembre de 2003 y el artículo 1º del Auto 21 del 16 de marzo de 2004, proferidos por la dirección de responsabilidad fiscal de la Contraloría General de Antioquia y los artículos 1º y 2º del Auto 290 del 12 de mayo de 2004, expedido por el Contralor General de Antioquia, en cuanto declararon fiscalmente responsable a la demandante.

Los artículos del fallo de responsabilidad fiscal 238 del 28 de noviembre de 2003, disponen textualmente:

ART. 1º—Fallar con responsabilidad fiscal dentro del proceso 27-043-2001, municipio de Santa Rosa de Osos, en contra de la señora María del Carmen Roldán Arango, ex alcaldesa del municipio de Santa Rosa de Osos, identificada con cédula 32´491.589; y Nelson Darío Cardona Cardona, ex secretario de planeación, identificado con cédula 71´727.629, quienes responderán de manera solidaria, a título de culpa grave, por la suma de trescientos diecisiete millones trescientos noventa y seis mil setecientos quince pesos m.l. ($ 317´396.715.oo), por las razones anteriormente planteadas.

ART. 2º—Fallar con responsabilidad fiscal dentro del proceso 27-043-2001, municipio de Santa Rosa de Osos, en contra de la señora María del Carmen Roldán Arango, ex alcaldesa del municipio de Santa Rosa de Osos, identificada con cédula 32´491.589, a título de culpa grave, por la suma de cuarenta y cuatro millones cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos dieciséis pesos m.l. ($ 44´436.416.oo), (o sea 37´319.736 + 7´114.680), por lo expuesto en la motivación del presente fallo.

(...).

ART. 8º—Ratificar la medida cautelar de embargo de bienes y honorarios y prestaciones, en contra de los señores María del Carmen Roldán Arango y Francisco Jair Lopera, respectivamente; en consecuencia, líbrense las respectivas comunicaciones a las entidades de registro en las que se radicó el asunto, al igual que a aquellas en las que se encuentren laborando o prestando sus servicios.

El artículo 1º del Auto 21 del 16 de marzo de 2004, proferido por la dirección de responsabilidad fiscal de la Contraloría General de Antioquia y los artículos 1º y 2º del Auto 290 del 12 de mayo de 2004, expedido por el Contralor General de Antioquia, no hacen nada distinto a ratificar lo dispuesto en los artículos anteriormente trascritos.

2. Antecedentes.

Antes de abordar el análisis de las objeciones propuestas en la apelación, resulta oportuno señalar, a manera de contextualización, que los actos administrativos demandados fueron proferidos por la Contraloría General de Antioquia, al advertir el detrimento patrimonial causado al municipio de Santa Rosa de Osos por la inadecuada planeación de los contratos celebrados para la construcción y puesta en funcionamiento del terminal de transporte de esa entidad territorial. El aludido menoscabo se concreta, por una parte, en el hecho de haber contratado algunos ítems con un sobrecosto de $ 169´683.770.oo y de haber tenido que reconocer a la firma Jesús Alirio Monsalve Gómez y Cía. Ltda. un reajuste de precios por valor de 40´512.730.oo e intereses en cuantía de $ 24´715.057.oo, por el no pago oportuno de las sumas pactadas en el contrato 47 del 10 de febrero de 1997, y, por otra parte, en el hecho de haber pagado a los contratistas Álvaro Ríos Tobón y Mónica Alexandra Zapata Rojo las sumas de $ 4´000.000.oo y $ 137.804.oo, respectivamente, sin estar debidamente acreditada la prestación efectiva de los servicios a su cargo, de acuerdo con las estipulaciones contenidas en los contratos 117 y 129 de 1997.

En efecto, en el estudio técnico identificado bajo el número 119578 de fecha 13 de agosto de 2000, ampliado posteriormente con el estudio 12877 del 3 de septiembre de 2003, realizados ambos por la dirección de responsabilidad fiscal de ese organismo de control, se detallan las graves falencias, las acciones y omisiones encontradas en la visita fiscal practicada al mencionado municipio, cuyas conclusiones fueron determinantes para la expedición de los actos demandados. Respecto del primero de los contratos, cuyo objeto consistía en la contratación de las obras de la primera fase del proyecto, se señala textualmente lo siguiente:

No se encontró reserva presupuestal ni certificado de cámara de comercio que certificara la experiencia de la firma en diseño de este tipo de proyectos.

De acuerdo con el nuevo análisis se observa que iniciadas las labores de construcción de la obra, tanto contratista como interventoría, encontraron en el terreno unas condiciones totalmente desfavorables para la obra, tales como: suelo saturado convertido prácticamente en una laguna, suelo pantanoso de muy malas características geomecánicas, entre otros, lo que los llevó a advertir que los estudios previos los sondeos y estudios no coincidían con sitios que presentaban materiales con características inadecuadas para una obra de la magnitud de la terminal transporte; concluyendo entonces que para tales estudios solo se hicieron algunos apiques en unos puntos que suministraron una información importante hasta la profundidad que fueron hechos, pero como el área del lote era grande, al hacer la distribución de los sondeos, estos no coincidieron con los sectores más desfavorables, y que como además fueron superficiales, suministraron una información insuficiente para la realización de esta obra, tal como lo señalan en los diferentes informes la firma Ingeocilcón a folios folios 726 y siguientes del cuaderno 4; folios 2225-2442 del cuaderno 8; folios 3534-3541 del cuaderno 12, y en los testimonios juramentados a folios 4015- 4021 del cuaderno 13; como igualmente lo manifestó el contratista, en sus diferentes versiones libres y espontáneas y argumentos de defensa.

Se realizó entonces una nueva exploración del suelo en los sitios que no habían sido contemplados por estudios anteriores que permitieran conocer mejor el terreno y encontrar un estrato más recomendable para las cimentaciones de la edificación, la cual fue realizada por la misma interventoría Ingeocilcón, quien subcontrató con la firma Estec S.A., el cual fue acertado ciento por ciento y sobre este se trabajó, habiendo sido previamente avalado por el ingeniero Álvaro Pérez, especialista en cálculo estructural y por el asesor de suelos, señor Norman Santander.

Los nuevos estudios hicieron que los diseños arquitectónicos y cálculos estructurales realizados por Tecnociviles, tuvieran que ser reformados y ajustados a las nuevas exigencias, lo que explica la tardanza en la entrega de los planos correspondientes y la celebración de contratos adicionales; como igualmente se aclara el porqué de la generación de cantidad de obra extra generada desde el principio de la construcción por parte del contratista Jesús Alirio Monsalve, lo cual tiene pleno respaldo en las explicaciones vertidas tanto por los señores Oswaldo Ramos García, gerente de Ingeocilcón, y Cesar Piedrahíta Palacio, gerente técnico de la misma firma, en sus testimonios juramentados, como en sus diferentes informes que reposan en el expediente; además de las explicaciones de los mismos imputados en sus exposiciones y argumentos de defensa.

El estudio inicial no cubrió todas las condiciones representativas predominantes del terreno, quedando sin considerar parámetros del entorno necesarios para el diseño, como son los efectos de la escorrentía y la situación con las viviendas aledañas y las estructuras para atender dificultades con el talud, precisándose para minimizar efectos no tanteados pero siempre presentes, el ser necesario recurrir a extremos de tener que reubicar el proyecto sobre el terreno pero con construcción en marcha, causando replanteos y cambios en las referencias, que promueven el desorden general en programas y organización implementada.

Vistas así las cosas, se observa que se dio cumplimiento del objeto aunque tardíamente, vale decir, no se cumplió con la entrega de los diseños durante el plazo pactado lo que ocasionó que se presentaran cambios, obras extras y adicionales para los contratos de obra.

Revisados los antecedentes de los actos demandados, no encuentra la Sala en ellos como tampoco en el texto de las decisiones adoptadas por la Contraloría General de Antioquia, que la señora María del Carmen Roldán Arango haya logrado rebatir las anteriores afirmaciones, cuya veracidad tampoco fue desvirtuada en el presente proceso.

3. Análisis de las objeciones planteadas.

Como bien se puede apreciar, la discusión que se plantea en esta instancia, se centra en la supuesta incorrección de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al declarar que el cálculo efectuado por la contraloría para determinar el monto del detrimento patrimonial atribuido a la alcaldesa del municipio, además de ser violatorio de lo dispuesto en los artículos 3º inciso 4º y 12 de la Ley 80 de 1993, es constitutivo de una desviación de poder y de una falsa motivación. En ese sentido, procederá la Sala a cotejar los actos impugnados con lo previsto en las normas legales, a efectos de establecer si la providencia en cuestión debe ser o no confirmada.

Para poder clarificar el punto, se impone en primer término la trascripción literal de los artículos 3º y 12 del Decreto 855 de 1994, vigente para la época de los hechos, en los cuales se establecía lo siguiente:

ART. 3º—Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas.

La solicitud de oferta podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende.

No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita.

Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.

Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a prestar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita.

(...).

ART. 12.—En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia, o en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para tal efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello” (resaltado y rayas fuera de texto).

No es preciso hacer un ejercicio hermenéutico muy sofisticado para advertir que las disposiciones trascritas, presuntamente violadas por los actos acusados, nada disponen respecto de la valoración o tasación de los daños irrogados al patrimonio público con motivo de la celebración o ejecución de un contrato estatal. En efecto, lo establecido en tales preceptos en cuanto al deber de tener en cuenta los precios del mercado, está referido de manera puntual y expresa a “la celebración” misma de los contratos estatales mas no al cálculo del detrimento patrimonial por parte de los entes encargados de ejercer el control de la gestión fiscal.

No obstante lo anterior y si bien los organismos de control están llamados a considerar los precios del mercado para poder determinar la existencia de posibles sobrecostos en la contratación de obras, bienes o servicios, lo cierto es que en ninguno de esos preceptos se establece que en los procesos de responsabilidad fiscal la tasación del detrimento patrimonial se encuentre sujeta a una ritualidad especial, ni mucho menos aún que su estimación deba efectuarse necesariamente por un perito externo, toda vez que en ese tipo de actuaciones de carácter fiscal rige el principio de libertad probatoria. Sobre el particular, el artículo 25 de la Ley 610 de 2000, dispone ad pedem literae lo siguiente:

ART. 25.—Libertad de pruebas. El daño patrimonial al Estado y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos (el resaltado es ajeno al texto).

Como complemento de lo anterior, el artículo 26 de la misma ley añade:

ART. 26.—Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional (el resaltado es ajeno al texto).

De conformidad con lo expuesto hasta aquí, es claro para la Sala que ante la ausencia del estudio de mercados que debió preceder la apertura de la licitación pública 1 de 1996 y la contratación directa adelantada después de declararse desierta la aludida licitación, resultaba totalmente válido y razonable entrar a considerar los precios que habían sido fijados por los participantes en tales procesos de selección respecto de aquellos ítem en los cuales se detectó la existencia de posibles sobrecostos, pues como bien lo adujo la dependencia encargada de justipreciar el detrimento patrimonial, se trataba de una información indicativa de los precios del mercado en la región, que por demás estaba referida a los precios ofertados para los mismos bienes en el mes inmediatamente anterior. En ese orden de ideas, no era ni necesaria ni obligatoria la práctica de ningún dictamen pericial, tal como se señala en la providencia impugnada. Aparte de lo anterior, la Sala observa que la parte demandante no allegó al proceso ningún medio de prueba para desvirtuar la presencia de los sobrecostos, para controvertir el monto de los mismos o acreditar que los precios del mercado eran otros distintos, limitándose a argumentar, como ya se dijo, que los cálculos realizados eran contrarios a los preceptos arriba señalados. Como si lo anterior fuese poco, no milita en el proceso ningún medio de prueba que tenga la fuerza suficiente para sustentar la afirmación de que se haya incurrido en una desviación de poder o en una falsa motivación.

Por otra parte y al margen de lo mencionado en los párrafos precedentes, es preciso poner de relieve que la sentencia apelada, al acoger los argumentos de la parte actora y al decretar la nulidad parcial de los actos acusados, no tuvo en cuenta que los mismos, aun en el supuesto caso de ser ciertos, no desmentían la irregularidad cometida por la investigada, en su condición de alcaldesa del municipio de Santa Rosa de Osos, al disponer el pago de unas sumas de dinero a los contratistas Álvaro Augusto Ríos Tobón y Mónica Alexandra Zapata Rojo, sin existir ninguna evidencia del cumplimiento de las prestaciones a su cargo.

En suma y teniendo como fundamento las razones anotadas, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues lo cierto es que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija las decisiones de naturaleza fiscal proferidas en el asunto bajo examen.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada de fecha 10 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora María del Carmen Roldán Arango contra los artículos 1º, 2º y 8º del fallo 283 del 28 de noviembre de 2003 y en el Auto 21 del 16 de marzo de 2004, proferidos por la dirección de responsabilidad fiscal de la Contraloría General de Antioquia y en el Auto 290 del 12 de mayo de 2004, expedido por el Contralor General de Antioquia, aclarando que los efectos de esta decisión no se extienden a las demás personas mencionadas en tales artículos.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.»