Sentencia 2004-07379 de octubre 21 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200407379 01

Número interno: 1468-2007

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actora: Ligia Gladys Walteros Amezquita

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la demandante tenía derecho a permanecer en el cargo de profesional en ingresos públicos III, nivel 32, grado 24, que desempeñaba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a pesar de que tuviera reconocida su pensión de vejez, y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la administración mediante el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— De conformidad con el registro de nacimiento, la señora Ligia Gladys Walteros Amezquita nació el 22 de junio de 1941 (fl. 10).

— El 2 de agosto de 1999, a través de la Resolución 1, la Directora General de Impuestos y Aduanas Nacionales, incorporó a la accionante en la planta de personal de la entidad en atención a que “el Decreto 1267 de 1999 estableció que para efectos de la incorporación a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los funcionarios de carrera del sistema específico de carrera quedarán incorporados sin requisitos adicionales al cargo actualmente desempeñado o su equivalente e incluidos en el registro de carrera de la entidad, con la suscripción del acta de posesión respectiva (...)” (fls. 76 a 78).

— En la evaluación del desempeño laboral realizada por el período comprendido entre el 1º de julio de 2003 y el 21 de enero de 2004, la actora obtuvo calificación satisfactoria. En dicho documento se indicó que “Su nota final se encuentra dentro del grado de valoración: sobresaliente” (fls. 18 a 20).

— El 29 de abril de 2004, mediante oficio sin número dirigido al Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, la subgerente de prestaciones económicas de Cajanal EICE manifestó (fls. 46 a 47):

“En atención a la información relacionada con los prepensionados, solicitada por su despacho, muy comedidamente, remito a usted la relación de los funcionarios que se encuentran a la espera del acto administrativo de retiro, en caso de que se alleguen antes del 15 de mayo serán incluidos en la nómina que será cancelada el 26 de junio de 2004.

(...).

NombreCédulaResolución
48 Walteros Amezquita Ligia Gladys 20309787 Res. 25731 del 21/12/2003

 

(...)”.

— El 12 de mayo de 2004, mediante la Resolución 3829, el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales retiró del servicio a la demandante, a partir del 1º de junio de 2004, “por habérsele reconocido la pensión de vejez”, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 (fls. 3 a 4).

— El subsecretario de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hizo constar que la accionante prestó sus servicios a dicha entidad desde el 18 de septiembre de 1961 hasta el 31 de mayo de 2004, desempeñando el cargo de profesional en ingresos públicos III, nivel 32, grado 24 (fI. 7).

De acuerdo con el anterior acervo probatorio, la Sala desatará la controversia teniendo en cuenta el marco normativo y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la facultad de la administración de retirar a sus servidores públicos una vez se les ha reconocido la pensión de jubilación.

(i) Marco normativo del retiro del servicio originado en el reconocimiento pensional.

El artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año, estableció como causales de cesación definitiva de las funciones, las siguientes:

“ART. 25. La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos:

a. Por declaración de insubsistencia del nombramiento;

b. Por renuncia regularmente aceptada;

c. Por supresión del empleo;

d. Por retiro con derecho a jubilación;

e. Por invalidez absoluta;

f. Por edad;

g. Por destitución; y

h. Por abandono del cargo”.

En similares términos, el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973 dispuso:

“ART. 105.—El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce:

1. Por declaración de insubsistencia del nombramiento.

2. Por renuncia regularmente aceptada.

3. Por supresión del empleo.

4. Por invalidez absoluta.

5. Por edad.

6. Por retiro con derecho a pensión de jubilación.

7. Por destitución.

8. Por abandono del cargo.

9. Por revocatoria del nombramiento, y

10. Por muerte”.

Posteriormente, el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 prescribió:

“(...).

PAR.—No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

A su turno, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 estableció:

“ART. 19.—Sin perjuicio de lo estipulado en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”.

Ahora bien, la Ley 797 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”, en el parágrafo 3º de su artículo 9º dispuso lo siguiente:

“(...).

PAR. 3º—Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”(1).

(ii) De las directrices jurisprudenciales trazadas en la materia.

Respecto de la última de las citadas normas, esto es el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, se han suscitado diversas discusiones en torno a la posibilidad que tiene la administración de desvincular a los servidores públicos que tuvieran reconocida la pensión de vejez por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos para el efecto, sin importar que no hubieren cumplido la edad de retiro forzoso.

Así, en un primer momento esta corporación manifestó que era viable materializar en la práctica tal prerrogativa, toda vez que el legislador derogó tácitamente los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 344 de 1996. De igual modo, se manifestó que ello no reñía con el régimen de transición pensional, pues este concernía al reconocimiento pensional, mientras que la nueva norma introducía una nueva causal de retiro del servicio(2).

Bajo el anterior entendimiento se consideró que las entidades públicas estaban facultadas legalmente para desvincular a sus empleados una vez se les hubiera reconocido la pensión de vejez, pero siempre y cuando hubieren sido incluidos en la nómina de pensionados, pues la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de la referida norma indicó que no podía existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y el pago de la mesada pensional con el objetivo de garantizarle al trabajador y a sus dependientes los ingresos mínimos vitales(3).

Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió nuevamente el alcance del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en consonancia con el régimen de transición pensional creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyendo lo siguiente(4):

“(...) habrá que precisar que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso —asunto precisamente debatido en esta causa—, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los regímenes de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional.

En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9º parágrafo 3º, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados.

En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer”.

En este orden de ideas, se rectificó la posición asumida en un principio por la corporación, según la cual todos los servidores públicos podían ser desvinculados del servicio oficial una vez tuvieran reconocida su pensión de jubilación y se encontraran dentro de la nómina de pensionados, sin consideración adicional alguna.

Así las cosas, a las personas pensionadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 o a quienes estuvieren amparados por el régimen de transición pensional, les asiste el derecho de mejorar el monto de su pensión a través de la permanencia en el servicio hasta alcanzar la edad de retiro forzoso. En efecto, el empleado tiene la expectativa de seguir vinculado con la administración con el objetivo de mejorar sus condiciones laborales en orden a obtener una mesada pensional superior a la que se le reconocería si se retirara en forma prematura.

El anterior criterio armoniza con el principio de irretroactividad de la ley, pues si se parte de la base que constituye un derecho cierto el continuar con la relación laboral hasta el momento de cumplir la edad de retiro forzoso, se quebrantaría el aludido principio si se permitiera aplicar un nuevo precepto legal a situaciones definidas conforme a la normatividad anterior; es decir que la ley no solo estaría rigiendo hacia futuro sino que también surtiría efectos en el pasado sin justificación alguna y en perjuicio de los destinatarios, vulnerando, a su vez, la seguridad jurídica que se erige en presupuesto indispensable para la salvaguarda de los derechos y garantías de los asociados y la convivencia en comunidad.

(iii) Del caso concreto.

En el sub lite, se encuentra acreditado que al momento de disponerse el retiro del servicio oficial de la demandante ella se encontraba dentro del régimen de transición en pensiones previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; así mismo, se había expedido en su favor el acto de reconocimiento del beneficio pensional.

Entonces, la señora Ligia Gladys Walteros Amezquita tiene derecho a que se le aplique el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 —norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren—, según el cual, se reitera, “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

En este orden de ideas, el acto acusado debe ser anulado, pues no era viable retirar a la actora del servicio so pretexto de tener reconocida su pensión de jubilación. En consecuencia, el proveído impugnado debe ser revocado y, en su lugar, amparar el derecho de la accionante a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad.

La consecuencia jurídica inmediata de la nulidad del acto demandado es el reintegro de la actora al cargo desempeñado en la entidad demandada; sin embargo, conforme a las pruebas allegadas al expediente, la señora Ligia Gladys Walteros Amezquita ya cuenta con los 65 años que limitan la posibilidad del desempeño de un cargo público, lo que torna imposible el restablecimiento deprecado e impone para la Sala consecuencialmente, el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento del retiro de la demandante y hasta la fecha en que legalmente procedía su retiro del servicio.

En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada cancelarle a la demandante los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que dejó de percibir a raíz de su desvinculación del servicio dispuesta por el acto acusado y hasta el 22 de junio de 2006, fecha en la que cumplió los 65 años de edad, de cuyo monto se descontará el valor percibido por la actora por concepto de pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social durante el mismo lapso, ordenándose su reintegro a la mencionada entidad de previsión en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados.

El referido descuento en ningún momento pugna con la decisión de 29 de enero de 2008(5), en la cual esta corporación manifestó que cuando se decretaba la nulidad del acto administrativo por medio del cual se disponía el retiro del servicio de un servidor público, pero, a su turno, y mientras se surtía el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aquel se volvía a vincular con la administración no podía ordenarse el descuento de lo percibido en el nuevo empleo, pues en dichos casos “El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio”, mientras que en el sub júdice se trata de garantizarle a la demandante la posibilidad de permanecer en el servicio hasta llegar a la edad de retiro forzoso en orden a proteger su expectativa de mejorar su mesada pensional, es decir que la presente decisión es plenamente congruente tanto con las pretensiones de la demanda como con la naturaleza del restablecimiento ordenado y atiende a los contornos particulares y diferenciadores del caso concreto que impiden darle una aplicación irrestricta a la mencionada providencia.

De otro lado, también se ordenará a la demandada, efectuar los aportes a pensión dejados de cotizar durante el lapso enunciado, descontando de las sumas adeudadas a la accionante el porcentaje que de ello le corresponda a esta, a fin de que pueda efectuarse la reliquidación pensional respectiva por la caja de previsión.

Las sumas que resulten en favor de la demandante por dicho concepto y a partir de la fecha en que fue retirada del servicio se ajustarán en su valor de acuerdo con la siguiente fórmula:

 

S200407379-01FORM.JPG
 

 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial y prestacional comenzando por la que debió devengar la actora en el momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Ahora bien, respecto de la solicitud del pago de intereses moratorios, se debe advertir que como en este caso se está ordenando indexar el valor de las condenas de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, no es posible reconocer intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, por cuanto el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha manifestado que en razón a que tanto la indexación como el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles(6).

Tampoco se ordenará indemnización alguna por concepto de los presuntos perjuicios morales causados a la accionante como consecuencia de su retiro del servicio, puesto que para emitir una declaración en tal sentido se exige que el daño sea cierto y determinable, aspectos que no se encuentran demostrados a través de las pruebas allegadas al expediente.

Finalmente, no hay lugar a acceder a la pretensión de la demandante relativa a la condena en costas, toda vez que la entidad accionada no observó una conducta temeraria ni negligente en el transcurso del proceso, como tampoco desleal con la parte accionante, que pudiera ameritar la imposición de las mismas, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo(7).

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 12 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en cuanto negó las súplicas de la demanda incoada por Ligia Gladys Walteros Amezquita contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. En su lugar,

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 3829 de 12 de mayo de 2004, proferida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, que dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba con dicha entidad la señora Ligia Gladys Walteros Amezquita, a partir del 1º de junio de 2004.

DECLÁRASE que la señora Ligia Gladys Walteros Amezquita, tenía derecho a permanecer en el cargo de profesional en ingresos públicos III, nivel 32, grado 24, hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta el cumplimiento de los 65 años de edad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ORDÉNASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, reconocer y pagar a la señora Ligia Gladys Walteros Amezquita los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio por medio de la resolución anulada y hasta el 22 de junio de 2006, fecha en la que cumplió la edad de retiro forzoso, de cuyo monto se descontarán las mesadas devengadas por concepto de pensión de jubilación durante el mismo lapso, sumas que serán reintegradas a la Caja Nacional de Previsión Social.

Las sumas a que resulte condenada la entidad demandada se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

ORDÉNASE a la entidad demandada efectuar las cotizaciones al sistema pensional respectivo, dejadas de efectuar durante el lapso mencionado, descontado de las sumas laborales adeudadas el porcentaje que de ello corresponde a la actora, de conformidad con el régimen pensional que la cobija.

DECLÁRASE para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la señora Ligia Gladys Walteros Amezquita, hasta la fecha en que debió efectuarse legalmente su retiro.

Dése cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Una vez ejecutoriada, envíese copia de la presente providencia a la Caja Nacional de Previsión Social, para los efectos pertinentes.

CONFÍRMASE en lo demás el proveído impugnado.

RECONÓCESE personería a la abogada Alicia Ramírez Vásquez, identificada con cédula de ciudadanía 28.963.269 y tarjeta profesional 38.231 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos de la Resolución 9701 de 23 de agosto de 2006, proferida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, visible de folios 180 a 188 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Este parágrafo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1037 de 2003, “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2009, Radicación: 25000-2325-000-2005-05688-02(00164-08), Actora: Ana Cecilia Ramos Vargas.

(3) Sentencia C-1037 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 4 de agosto de 2010, Radicación 250002325000200406145 01(2533-07), Actor: Alcides Borbón Suescún.

(5) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 29 de enero de 2008, Expediente 760012331000200002046 02, Actora: Amparo Mosquera Martínez.

(6) Al respecto, ver la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 30 de agosto de 2007, C.P. Alonso Vargas Rincón; Radicado interno 9710-05; Actor: Sigifredo Quintero Cantillo.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, Expediente 10.775, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Ver también la sentencia de 3 de noviembre de 2005, proferida por esta subsección, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Radicación: 66001-23-31-000-2001-00088-01(2797-03), Actora: Mariluz Cardona Botero.