Sentencia 2004-08852 de octubre 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000-23-25-000-2004-08852-01(1313-08)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Manuel Isidro Sánchez Guerrero

Demandado: Hospital San Rafael de Pacho - Cundinamarca

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si al actor le asiste el derecho para recibir el beneficio salarial contemplado en la Ordenanza 013 de 1947, el cual contempla un incremento salarial del 20% para los empleados departamentales por haber laborado al servicio del departamento de Cundinamarca durante 20 años, igualmente, se deberá establecer la vigencia y aplicabilidad de otros factores salariales y prestaciones sociales reclamadas con apoyo en normas territoriales.

Hechos probados

Mediante la Ordenanza 013 de 1947 se consagró un beneficio para los empleados departamentales de Cundinamarca, consistente en incrementar el monto salarial en un 20% por haber prestado durante 20 años o más sus servicios al departamento.

El actor fue nombrado por Resolución 241 de 6 de agosto de 1980 en el Hospital San Rafael del municipio de Pacho (Cundinamarca) en el cargo de almacenista auxiliar (fl. 26).

Copia de las circulares 0032 y 0056 de 28 y 29 de noviembre de 2002, obran de folios 17 a 19 donde se orientaba a los organismos que integran la red de salud departamental sobre el cese de los pagos laborales que se venían cancelando periódicamente, tales como sobresueldo, prima de antigüedad, auxilio de alimentación y transporte, vacaciones y prima de vacaciones, prima anual de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bienestar social, cesantías y dotaciones, pues no tenían un origen legal conforme lo señalaba el Decreto 1919 de 2002.

Copia del Decreto Departamental 1728 de 10 de octubre de 2001, obra a folio 129 donde se establecen los límites salariales y prestacionales de los servidores públicos del departamento.

En el cuaderno 2 del expediente, obran decretos y resoluciones que dieron origen a los derechos reclamados.

Excepciones

Las entidades demandadas propusieron las excepciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los actos administrativos base de las pretensiones por ser contrarios a la Constitución y la ley, las cuales se desestiman por corresponder a aspectos de fondo que se dilucidarán más adelante.

El departamento de Cundinamarca, propuso excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva por considerar que el llamado a ser demandado era el Hospital San Rafael, del municipio de Pacho (Cundinamarca), entidad adscrita al servicio seccional de Cundinamarca, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, esta excepción también se desestima pues en caso de que salgan avantes las pretensiones, la Sala precisará cuál es el ente que debe responder por la condena.

La ESE Hospital San Rafael de Pacho (Cundinamarca) propuso las excepciones de falta de poder suficiente para demandar las circulares 032 y 056 de noviembre de 2002; y ausencia del requisito de procedibilidad de la acción, por no agotamiento de la vía gubernativa, pues el acto objeto de la litis no está resolviendo ningún recurso para agotar esta vía respecto de la negativa a la petición del actor, presentada el “20 de mayo de 2004” (sic).

La Sala declarará no probadas las excepciones propuestas en el primer caso porque en el proceso no se acusaron las circulares 032 y 0560020, sino que, simplemente, se está pidiendo su inaplicación por inconstitucionalidad, para lo que no requiere de poder general o especial; y, con respecto a la segunda excepción encuentra, conforme al artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, la primera petición también agota la vía gubernativa y posibilita acudir a esta jurisdicción.

En consecuencia, se declararán no probadas las excepciones propuestas.

Análisis del asunto

La Sala, como ya se anunció, resolverá el problema jurídico planteado, bajo el siguiente orden: 1) competencia para fijar salarios y prestaciones en vigencia de la Constitución Política de 1886 y sus diferentes reformas.; 2) competencia para fijar salarios y prestaciones en vigencia de la Constitución Política de 1991; 3) análisis deductivo de la aplicación de las normas relacionadas con la competencia para fijar salarios y prestaciones; 4) de la expedición y vigencia del Decreto 1919 de 2002 y 5) solución al caso concreto.

1) Competencia para fijar salarios y prestaciones en vigencia de la Constitución Política de 1886 y sus diferentes reformas.

La Constitución Política de 1886, en su texto original, confería al Congreso, en su artículo 76, numeral 7º, la facultad de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones.”, en el numeral 3º, la de “conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales” autorización ésta que se reitera en el artículo 187 ibídem, cuando señalaba que “Las asambleas departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso”.

Posteriormente, el Acto Legislativo 3 de 1910, facultó a las asambleas para fijar “...el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad ratificada por la Ley 4ª de 1913(1).

En el Acto Legislativo 1 de 1945, se reiteró la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las asambleas departamentales, para que estas últimas fijaran de manera directa, el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos. (A.L. (sic)/45, art. 186, num. 5º).

Teniendo en cuenta lo anterior, las asambleas departamentales tenían competencia para fijar los sueldos de sus empleados.

Con posterioridad, se expidió el Acto Legislativo 1 de 1968, que modificó, entre otros, los artículos 76,(2) 120(3) y 187(4) de la Constitución de 1886, introduciendo dos nuevos conceptos: el de escalas de remuneración y el de emolumentos, el primero, debía ser establecido por el Congreso a nivel nacional, por las asambleas a nivel departamental y por los concejos en el orden local; mientras que el segundo, le correspondía al Presidente de la República y al gobernador, respectivamente.

Por su parte, en dicha reforma se estableció que el régimen prestacional de los empleados del orden nacional, era de competencia única y exclusiva del Congreso (art. 76, ord. 9º).

Obsérvese cómo, desde la reforma constitucional de 1968, se empezaba a orientar una competencia no solo individual y excluyente, sino compartida y concurrente en materia salarial(5) pues, tanto el Presidente de la República como los gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por el Congreso y las asambleas. Veamos las disposiciones que así lo indicaban:

“Artículo 11 del Acto Legislativo 1 del 12 de diciembre de 1968.

El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así:

Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

(...)

9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos, y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales;

(...)”.

“Artículo 57 del Acto Legislativo 1 del 12 de diciembre de 1968.

El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así:

Corresponde a las asambleas, por medio de ordenanzas.

(...).

5. Determinar a iniciativa del gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo. [...]

El artículo 197 de la Constitución Nacional quedará así:

Son atribuciones de los concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes:

[...]

3. Determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias, y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos.

(...)”.

Así las cosas, con la última de las reformas mencionadas, el constituyente dejó claro que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es del legislador, eso sí, en el caso del sector territorial dejó a salvo la competencia de sus entes rectores de fijar “las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de los empleos”.

2) Competencia para fijar salarios y prestaciones en vigencia de la Constitución Política de 1991.

El artículo 150, numeral 19, de la Carta Política, en lo pertinente, establece:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[...]

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

[...]

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública:

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales, y estas no podrán arrogárselas. [...]”.

El artículo 300 numeral 7º de la Carta Política, preceptúa:

“Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas:

[...]

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”.

El artículo 305, numeral 7º constitucional indica:

“Son atribuciones del gobernador:

[...]

7º Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado”.

Conforme a las normas transcritas, el departamento de Cundinamarca no puede fijar el régimen salarial y prestacional de sus empleados públicos, discrecionalmente, sino que estos deben ser autorizados por la ley.

En efecto, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, arriba trascrito, al Congreso de la República le compete dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos”.

Es decir, existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para estos efectos: aquel determina unos parámetros generales conforme a los cuales este ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional.

En relación con los empleados públicos de las entidades territoriales, compete al gobernador fijar los emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas (art. 305, num. 7º).

La Ley 4ª de 1992 al señalar los principios a los que debe someterse el Gobierno al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, inclusive del sector territorial, en su artículo 12, señaló:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”.

Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se dijo que esta facultad del Gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, en los artículos 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7(6).

En consecuencia, como ya lo ha precisado esta corporación,(7) la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las corporaciones públicas territoriales, las que, además, tienen prohibido arrogársela; y en lo que se refiere al régimen salarial, el Gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

Existe, para efectos de fijar salarios, un régimen de competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las corporaciones administrativas colegiadas del orden departamental y municipal (asambleas y concejos) y el ejecutivo territorial (gobernadores y alcaldes) que fue ratificada por la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 1999 (jul. 14). Magistrado ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra(8).

La competencia del Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales no desconoce la competencia que la misma Constitución expresamente otorgó a las autoridades de dichos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción, artículos 300, numeral 7º, y 313, numeral 6º, de la Constitución, y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, artículos 305, numeral 7º, y 315, numeral 7º, de la Constitución(9).

3) Análisis deductivo de la aplicación de las normas relacionadas con la competencia para fijar salarios y prestaciones.

Recién expedida la Constitución Política de 1886 y aún con las reformas contenidas en los actos legislativos de 1910 y 1945, los entes territoriales tenían una potestad amplia para la fijación de los sueldos de los empleados departamentales.

Esta potestad incluía la facultad de crear factores o elementos de salario, pues los entes territoriales tenían un amplio espectro de regulación, situación que se explica por el momento histórico que vivía el país en ese momento que cambió la Constitución Federalista de 1863, cuando el país se denominó “Estados Unidos de Colombia” y que le dio a cada Estado la potestad de elaborar su propia constitución, frente a la Constitución Centralista de 1886. En otras palabras la descentralización en materia salarial en cierta medida se mantuvo con la expedición de la Constitución de 1886.

A partir de la reforma de 1968, es evidente que para la fijación de salarios y prestaciones de los empleados públicos, hubo una reforma sustancial, de manera que, las competencias de los órganos de dirección de los entes territoriales se le limitó esta potestad a determinar “las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo” (destacado no es del texto).

El problema jurídico que se presentaba en esa época, era poder determinar hasta dónde iba esa potestad y más específicamente si esta incluía la posibilidad de crear nuevos factores de salarios o simplemente, fijar las escalas salariales de acuerdo con los niveles y grados que se requerían en los diferentes entes territoriales.

En criterio de la Sala, la competencia del ente territorial no iba más allá de simplemente fijar las escalas salariales y esto no incluía la potestad de crear factores o elementos constitutivos del salario, pues esta función estaba reservada al legislador. Lo antes dicho, además, porque con la reforma constitucional aludida, el constituyente quiso limitar la potestad de los entes territoriales para buscar cada vez más la realización de uno de los pilares fundamentales del derecho laboral que consistía en que, a trabajo igual salario igual, preceptiva que empezó a tener fuerza constitucional a partir de esa reforma del Estado de 1968, de manera que, en todo el sector público, se equiparan los elementos o factores destinados a remunerar al trabajador.

La competencia de los entes territoriales en materia salarial a partir de 1968, se limitó a fijar los niveles jerárquicos y asignarles a estos los emolumentos correspondientes. En materia prestacional es evidente que antes de la reforma de 1968 y después de esta, el único legitimado para fijarlas era el Congreso o el legislador extraordinario, y esto no tiene mayor discusión.

Ahora bien, la reforma constitucional ordenada en el año de 1968, que implicó un cambio de competencias para la fijación de salarios, desplazando la potestad del sector territorial hacia el legislador, en criterio de esta Sala, per se, no conlleva a la inaplicación de las normas anteriores proferidas al amparo de la anterior Constitución.

Lo antes dicho porque la constitucionalidad y legalidad de las normas, reglamentos o actos administrativos debe revisarse al momento en que fueron expedidos y, si al proferirse se hizo con fundamento en competencias y preceptivas que lo autorizaban, estas normas no pueden desconocerse de plano. En otros términos, la reforma del año 1968, en materia de salarios solo implicó el cambio de la autoridad legitimada para regular la materia; por ende, no resulta razonable deducir que, ipso jure, ocurre una derogatoria tácita, las preceptivas que regulaban este tópico(10).

En criterio de la Sala, debe revisarse por parte de la autoridad administrativa o judicial su aplicabilidad a cada caso de los reglamentos que establecieron salarios para el sector territorial; pero lo que sí es claro es que, tratándose del establecimiento de un régimen, en este caso, el salarial, a los empleados del sector territorial a quienes se les regule por parte del competente quedan sometidos a estas últimas preceptivas y los reglamentos territoriales que regulaban el tema simplemente quedan derogados tácitamente.

La anterior situación no cobija a quienes venían vinculados en el sector territorial, pues ellos tienen derecho a no ser desmejorados, por las nuevas regulaciones que establezca el competente.

Como ya lo ha precisado esta sección,(11) el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que, el salario o las prestaciones sociales deban permanecer perennes y solo ser modificada en lo favorable. En otras palabras el Estado debe respetar los salarios y prestaciones que perciban quienes estén vinculados al momento de la expedición del nuevo régimen regulatorio, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la ley.

En suma, quienes se beneficiaban de factores o elementos salariales ordenados por instrumentos de carácter territorial o inclusive, quienes alcancen a devengarlos por el hecho de que el legislador no hubiese regulado el tema, tienen derecho a conservarlos, pero, quienes se vinculen bajo el nuevo régimen, se someten a las nuevas condiciones salariales y prestacionales que regule el competente.

En nuestro caso, si un empleado estaba vinculado antes de la reforma constitucional de 1968, a él se le continúa aplicando el régimen que venía gozando o el nuevo sí le es igual o más favorable, y no puede haber, en ningún caso, una desmejora salarial. En cambio, el nuevo empleado, entendido como vinculado después del año 1968, se somete a las regulaciones que señale el competente para fijar salarios o los factores que lo conforman, que en este caso es el previsto por el legislador.

En otras palabras, no es procedente aplicar factores de salario regulados por normas de orden territorial a empleados públicos sometidos a disposiciones de orden legal.

La Sala insiste que cuando la nueva autoridad a la que le fue deferida la competencia expida una reglamentación del derecho que regule el salario, son esas normas las que se aplican, así, dicho sea de paso, no deroguen expresamente o regulen algún factor o elemento específico del salario, pues son sólo estas las normas que les cobijan.

En un Estado de derecho cuando, como en este caso, el competente, ejerce su competencia para regular los salarios y las prestaciones, deben considerarse inaplicables las normas que regulaban el régimen territorial, siempre y cuando no se trate de derechos adquiridos.

De la misma forma, mediante la acción de nulidad se puede solicitar al juez competente la anulación de las disposiciones que establecen factores o elementos de salarios o de prestaciones indebidamente en el sector territorial; sin perjuicio, del control difuso de constitucionalidad que puede hacerse en cada caso concreto, para hacer prevaler lo dispuesto por el competente.

4) De la expedición y vigencia del Decreto 1919 de 2002.

La parte demandante alega que los empleados que venían vinculados al ente territorial devengaban mejores salarios y prestaciones porque, mediante las normas arriba indicadas a ellos se les defirieron.

Para la Sala, se reitera, en principio, que en materia de salarios y prestaciones, los empleados públicos territoriales sólo son beneficiarios de aquellos que el legislador haya deferido en su favor.

Es más, a partir de la expedición del Decreto 1919 de 2002, en materia de prestaciones, existe una homologación con el sector nacional, de manera que, en el sector territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las ordenadas para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, al respecto los artículos 1º y 2º, preceptúan:

“ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.

ART. 2º—A las personas vinculadas a las Empresas sociales del estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la rama ejecutiva del orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993” (destacado no es del texto).

La norma anterior fue revisada por esta corporación en fallo del 19 de mayo de 2005, expedientes 11001032500020020211 01, interno: 4396 - 2002, actor: Luis Eduardo Cruz Porras (acumulados 11001032500020020209 01 (4333-02), actor: Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor: Enrique Guarín Álvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor: Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, la que al ser revisada en acción de nulidad se encontró ajustada a derecho, bajo los siguientes argumentos:

“En principio podría afirmarse que el Presidente de la República, con esta actuación, como lo alegan los demandantes, desbordó los lineamientos generales fijados por el legislador, concretamente, la prohibición contenida en el artículo 2º, literal a), de la Ley 4ª de 1992, al desmejorar las prestaciones que venían devengando los empleados públicos ya vinculados.

Sin embargo debe decirse que el decreto acusado respetó los derechos adquiridos en los términos del artículo 5º del Decreto 1919 de 2002, la parte actora no demostró la desmejora de las prestaciones o de los salarios que venían devengado de conformidad con la ley y solo deben ser respetados los derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía competencia para expedirlas.

[...].

Además, como ya lo ha señalado esta Sección,(12) el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que una prestación social no puede permanecer perenne y solo ser modificada en lo favorable, si bien deben respetarse los salarios y prestaciones que perciban quienes están vinculados al momento de la expedición del nuevo régimen regulatorio, siempre y cuando estén amparados por la Constitución y la ley”.

En otras palabras, a partir de la asimilación de los empleados del sector territorial, en lo que se refiere a las prestaciones ordenadas para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, implica su aplicación prevalente y excluyente.

Con la anterior asimilación, los empleados del orden territorial resultan beneficiados en tanto a ellos, también, se les trasladaron las prestaciones del orden nacional que no les cobijaban.

5) Solución al caso concreto.

5.1. Vigencia y aplicabilidad de la Ordenanza 13 de 1947, de 1968 a 1991.

A través del artículo 5º de la ordenanza del epígrafe, la Asamblea de Cundinamarca “Por la cual se destina una partida, se dispone su distribución, se ordena un crédito-traslado y se deroga en todas sus partes el artículo 7º de la Ordenanza 28 de 1946 y se dicta otras disposiciones”, señaló:

“ART. 5º—Los empleados y obreros del departamento que hayan cumplido veinte años o más, al servicio de Cundinamarca, que no hayan sido pensionados y que se hallen en ejercicio de sus funciones con una antigüedad no menor de cinco años, sin solución de continuidad, tendrán derecho a un aumento del veinte por ciento del sueldo o jornal que devenguen.

La gobernación procederá a liquidar en el presupuesto las partidas correspondientes, quedando ampliamente facultada para hacer las operaciones del caso, a fin de dar cumplimiento a esta disposición, la cual regirá desde el día primero de julio próximo”.

La anterior normativa territorial reguló lo relacionado con un incremento salarial o sobresueldo en la medida en que remunera directamente la relación laboral pero, además, bajo el concepto imperante en la fecha, no puede considerarse como prestación social, porque estas son las destinadas a cubrir riesgos.

Conforme a lo antes expuesto, es evidente que, al proferirse esta ordenanza y al regular lo relacionado con sueldos, era vigente y aplicable y, como tal, los derechos adquiridos bajo su imperio, deben respetarse conforme a los postulados del derecho laboral entonces vigente y a lo previsto en el artículo 48 de nuestra actual Carta Política.

Sin embargo, en criterio de la Sala, como ya se indicó arriba, esta clase de normas sufrieron una derogatoria tácita, porque el legislador reguló de manera completa los salarios y prestaciones de los empleados del sector salud, y en especial al fijar los salarios.

En efecto, en términos generales, se puede decir que la derogación es dejar sin efecto una norma porque ha cesado su vigencia en la medida en que una norma posterior reguló la misma materia o también, porque “la regulación de la materia quede sometida a los principios generales del ordenamiento”, en donde juegan los elementos de conveniencia y oportunidad, es decir, que no apuntan a aspectos relacionados con la legalidad o inexequibilidad del precepto(13).

Por ende, en aplicación de los linderos y criterios generales antes señalados, encuentra la Sala que una vez el legislador utilizó la facultad de regulación de los salarios quedaron por fuera del ordenamiento jurídico las normas territoriales que regularon ese aspecto.

Es decir que la remuneración salarial estaba en proceso de ser unificada, bajo la escala salarial fijada para el orden nacional, por ello, resulta improcedente reconocer emolumentos previstos en la ordenanza a los empleados que prestan sus servicios en ese ente territorial, máxime cuando se vincularon después de 1968, tal y como se procede a explicar.

5.2. Derogatoria de la Ordenanza 13 de 1947 después de 1991.

A partir de la Carta Política de 1991, bajo la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993,(14) en su artículo 6º inciso 7º, expresamente se señaló:

“ART. 6º—Administración del personal.

[...].

Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizarán a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 19 de la Ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley. En virtud de las autorizaciones de la Ley 4ª de 1992 el Conpes social establecerá los reajustes salariales máximos que podrán decretar o convenir las entidades territoriales. Igualmente establecerá los parámetros de eficiencia técnica y administrativa que podrán considerarse para la expansión de las plantas de personal y los sistemas de control de gestión por parte de las entidades territoriales, sin perjuicio de su autonomía que al respecto consagra la Constitución Política. El Gobierno Nacional establecerá un programa de estímulos a la eficiencia técnica y administrativa de los sectores de salud y educación y se abstendrá de participar en programas de cofinanciación cuando las entidades territoriales de que trata la presente ley, no demuestren eficiencia o no efectúen la expansión racional de sus plantas de personal”.

La Ley 4ª de 1992, como ya se indicó arriba, señaló el marco en el que el Gobierno Nacional podía fijar los salarios, entre otros, del sector salud, y al hacer las regulaciones pertinentes, deja por fuera regulaciones territoriales como la del epígrafe, salvo para quienes en esa fecha hubiesen adquirido el derecho.

En el régimen salarial del sector salud, el Gobierno ejerció esta potestad mediante el Decreto 439 de 1995, en el que con respecto al campo de aplicación, artículo 1º, señaló: “El presente decreto establece el régimen salarial y el programa gradual de nivelación de salarios y bonificaciones especiales de los empleados públicos de la salud del orden territorial”; es decir, que el competente ejerció su competencia orgánica y con ello, quedaron derogadas tácitamente cualquier otra normatividad que regulara el tema salarial de este sector de servidores, salvo respecto de quienes ya tuviesen en cabeza ese derecho.

Se repite, para que exista derogatoria de las normas creadas por un nuevo competente no es necesario derogar expresamente actos administrativos que en materia salarial hubieran proferido, en nuestro caso, la asamblea departamental, sino con el mero ejercicio de sus competencias regulatorias deja por fuera cualquier disposición que le sea contraria, de manera que el sobresueldo previsto en la Ordenanza 013 de 1947 tuvo una derogatoria tácita con la expedición de la norma que fijó el cuanto (sic) salarial de cada empleo, proferido por el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992 y en concordancia con lo dispuesto por la Ley 60 de 1993 y en especial por el Decreto 439 de 1995.

5.3. La parte demandante pretende que se incluyan los valores del sobresueldo creado por la Ordenanza 013 de 1947, que corresponde hasta del 20% a quienes cumplan 20 años de servicio con el departamento.

En lo que se refiere a la Ordenanza 013 de 1947, a la que la parte demandante aduce la creación “de un sobresueldo hasta del 20% a quienes cumplan veinte (20) años en el departamento”, la Sala encuentra que esta preceptiva no es aplicable al demandante, quien se vinculó en el año de 1980 (fl. 178), en la medida en que el competente reguló los salarios que debía percibir el actor como se indicó arriba; y cumplió los 20 años, luego de la entrada en vigor del Decreto 439 de 1995.

Se insiste, que el actor fue nombrado por Resolución 241 de 6 de agosto de 1980 en el Hospital San Rafael del municipio de Pacho (Cundinamarca) en el cargo de almacenista auxiliar, cumpliendo los 20 años de servicio el 8 de agosto de 2000, pero, dentro del proceso, no se demostró que la administración le hubiese reconocido y / o pagado el sobresueldo del 20% objeto del presente proceso, de manera que, la Sala, actualmente no puede ordenar el reconocimiento o pago de un factor salarial que carece de fundamento normativo.

Por lo que el actor no tiene derecho al reconocimiento salarial pretendido.

5.4. La parte demandante solicita que se incluya, no solo el sobresueldo solicitado sino también prestaciones sociales y factores salariales contenidos en las siguientes disposiciones de orden departamental:

1. Los decretos 01231 y 03179 de 1975, 03627 de 1976, 03310 de 1978, la Resolución 04153 de 1994 y el Acuerdo Laboral 09 de 1990 que reconocen la prima de antigüedad;

2. Las resoluciones departamentales 1501 de 1983, 03150 de 1986, 04253 de 1994 y acuerdos laborales 09 de 1990 y 003 de 1994 que reconocen el auxilio de alimentación y transporte;

3. El Decreto 03993 de 1982, las resoluciones 1502 de 1983, 03150 de 1986, 04153 de 1994 y el acuerdo laboral 09 de 1990 que reconocen la prima de vacaciones y el periodo de vacaciones;

4. La Resolución 1501 de 1983, el Decreto Departamental 2682 de 1983, la Resolución Departamental 3150 de 1986 y el Decreto 03993 de 1982 que reconocen la prima anual de servicios;

5. Las resoluciones 1264 de 1984 y 3150 de 1986, el Acuerdo Laboral 09 de 1990 y el Decreto 03993 de 1982 que reconocen la bonificación por servicios prestados;

6. Las resoluciones 1501 de 1983 y 03150 de 1986, la Ordenanza 02 de 1956 y el Acuerdo Laboral 09 de 1990 que reconocen la prima de navidad;

7. Las resoluciones 03150 de 1986, 1501 de 1983 y 1264 de 1984 y Acuerdo 09 de 1990 que crean el bienestar social;

8. Las resoluciones 004344 de 1993, 003029 de 1995, 03338 y 03521 de 1988 que reconocen las dotaciones para los empleados, con excepción de los cargos directivos;

9. Conservación de las prestaciones mientras se permanezca en el cargo, Decreto 2004 de 2001.

10. Reafirmación de derechos adquiridos. Resolución 02000 de 1996 del secretario de salud departamental y Decreto 1728 de 2001; y

11. Las resoluciones 001584 de 1997 y 01842 de 1998 que contemplan el pago de cesantías.

Para la sección resulta manifiestamente improcedente la inclusión de estos factores salariales y prestacionales porque, simplemente, se crearon sin competencia para ello, lo cual no comporta derecho adquirido y no puede formar parte de las asignaciones de los empleados del ente territorial acusado.

Como ya se indicó arriba, la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador y no, a las corporaciones públicas territoriales ni a las autoridades de otros órdenes, las que, además, tienen prohibido arrogársela.

En consecuencia, esta corporación no puede ordenar el reconocimiento de elementos constitutivos de salarios y prestaciones extralegales aludidas porque se soportan en ordenanzas, en decretos inconstitucionales e ilegales, en “acuerdos laborales” y una serie de normatividad espuria que no puede producir efectos jurídicos en la actualidad y, por supuesto, esta clase de prestaciones no pueden ser objeto de reconocimiento en la medida en que ni siquiera comportan un derecho adquirido.

No resulta procedente alegar la existencia de derechos adquiridos en contra de la Constitución y de la ley y no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía de competencia para expedirlas.

Adicionalmente debe precisarse que el servidor queda sometido a las normas vigentes al inicio de su vinculación y a todas las que las modifiquen o subroguen durante el término de su servicio.

En suma, las pretensiones de la demanda deben ser denegadas porque al demandante no se le pueden reconocer emolumentos con base en preceptos que contrarían lo dispuesto por la Constitución y la ley, o normas territoriales que regularon salarios antes del año de 1968, cuando ya fueron derogadas por el actualmente competente para fijar el régimen salarial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Decláranse no probadas las excepciones propuestas.

2. Confírmase la sentencia la sentencia de 21 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Manuel Isidro Sánchez Guerrero contra el Hospital San Rafael del municipio de Pacho (Cundinamarca).

Cópiese, notifíquese y publíquese en los anales del Consejo de Estado, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) artículo 97 ordinal 25. Fijar los sueldos de los empleados del departamento que sean de cargo del tesoro departamental”.

(2) Modificado por el artículo 11, que establece las competencias del Congreso.

(3) Modificado por el artículo 41, que fija las competencias del Presidente.

(4) Modificado por el artículo 57, que consagra las competencias de las asambleas departamentales.

(5) Teniendo en cuenta que el régimen prestacional, como se dijo, correspondía al Congreso de la República.

(6) La Corte Constitucional, expresamente señaló: “La economía, eficacia y eficiencia en el gasto público, en todos los ámbitos, es un principio que tiene pleno sustento constitucional y sobre su importancia en una sociedad democrática, soportada en la tributación equitativa y en el correlativo deber de las autoridades de hacer un uso adecuado de los recursos aportados por la comunidad, no es necesario abundar. La fijación a este respecto de un límite máximo al gasto burocrático, constituye un medio idóneo para propugnar la eficiencia y economía del gasto público y, de otro lado, estimular que los recursos del erario nacional y de las entidades territoriales en mayor grado se destinen a la atención material de los servicios públicos.

La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia —los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional—, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado. Las premisas sentadas, llevan a la Corte a concluir que la norma examinada, por lo que respecta a los empleados públicos territoriales, es exequible”.

(7) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de marzo de 2001, Expediente 6179 (3241-00), actor: Víctor Manuel Rojas Gutiérrez; y fallo del 19 de mayo de 2005, expedientes 11001032500020020211 01, interno: 4396-2002, actor Luis Eduardo Cruz Porras (acumulados 11001032500020020209 01 (4333-02), actor Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor Enrique Guarín Alvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), Consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(8) En esa sentencia se señaló: “[...] 4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar solo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

(9) Ibídem, nota al pie 2.

(10) La Subsección A, de esta corporación en una de las providencias citadas, prohijó el criterio de la Corte Constitucional en la Sentencia C-014 de 1993, en especial sobre los siguientes aspectos: “[...]...3. Pero con respecto a la legislación preexistente las exigencias del principio de seguridad jurídica y certidumbre se satisfacen de una manera diversa. En efecto, la regla dominante en este nuevo universo normativo reconoce que el tránsito constitucional no conlleva necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada. Por tanto, la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas diferentes. (...) Es por eso que la Corte Suprema de Justicia ha negado que la vigencia de la Constitución de 1991 haya derogado en bloque el ordenamiento inferior preexistente y ha reconocido el efecto retrospectivo de la nueva preceptiva constitucional (...) 4. Puesto que por las razones aducidas, la regla general es la de la subsistencia de la legislación preexistente, la diferencia entre la nueva Constitución y la ley preexistente debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una contradicción manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones de la Carta con los de la ley preexistente. Por tanto, no basta una simple diferencia. Es esto lo que en forma clara y contundente consagra el texto del artículo 9º de la Ley 153 de 1887, norma que ha resistido airosa el transcurso del tiempo y que resuelve problemas derivados de la vigencia de la Carta de 1991 sin contradecir su espíritu sino, muy por el contrario, de acuerdo con el mismo, tal como se desprende de su texto (...) Es claro que la norma transcrita consagra también como principio general la subsistencia de la legislación preexistente...”.

(11) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de marzo de 2002, actor Jairo Villegas Arbeláez, Consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente 1100103250199 00 (3305-00), reiterada en fallo del 19 de mayo de 2005, expedientes 11001032500020020211 01, Nº Interno: 4396-2002, actor Luis Eduardo Cruz Porras (acumulados 11001032500020020209 01 (4333-02), actor Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor Enrique Guarín Alvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), Consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(12) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de marzo de 2002, actor Jairo Villegas Arbeláez, Consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 1100103250199 00 (3305-00).

(13) Sobre el tema en estudio, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-159 de 2004, indicó: “[...]La ley 153 de 1887 en su artículo 3º establece otra forma de derogación y es la derogación orgánica. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de marzo 28 de 1984, señaló que:

“La derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, solo se da es verdad cuando la nueva ley “regule íntegramente la materia” que la anterior normación positiva regulaba. Empero, determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior, depende de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre estas y las de la ley anterior.

[...] Por su parte, sobre la derogación de las leyes, esta corporación, en Sentencia C-443 de septiembre 18 de 1997 señaló:

“[e]n términos generales, se puede decir que la derogación tiene como función, tal y como lo señala la doctrina y lo ha establecido esta corporación, dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento. Por ello se ha entendido que la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior, por cuanto la derogación no se basa en un cuestionamiento de la validez de la norma —como sucede cuando esta es anulada o declarada inexequible por los jueces— sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes, por el Congreso. Esta Corte ya había precisado esa diferencia con claridad. Dijo entonces esta corporación:

“Así, la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador, pues ese órgano político decide expulsar del ordenamiento una norma que hasta ese momento era totalmente válida, ya sea para sustituirla por otra disposición, ya sea para que la regulación de la materia quede sometida a los principios generales del ordenamiento. Es pues un acto de voluntad política pues el legislador evalúa, conforme a criterios de conveniencia, cuándo es oportuno derogar una determinada disposición (...) En síntesis, y tal y como esta corporación ya lo había señalado, “la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no solo juega lo jurídico sino la conveniencia político-social (...) (Sent. C-145/94. M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento jurídico 5”...”.

(14) Norma derogada por la Ley 715 de 2001.