Sentencia 2004-09096 de abril 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200409096-02 (2262-2008)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades Nacionales

Actor: Hilda Esther Correa de Pinzón

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad de las Resoluciones 1040 de 7 de abril de 2004 y 2544 de 10 de agosto del mismo año, artículo 3º, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de las cuales se dejó en suspenso el reconocimiento de la pensión de beneficiarios del señor Raúl Pinzón Rodríguez, respecto del 50% de su monto, por considerar que era la jurisdicción competente la encargada de dirimir el conflicto de interés planteado entre la señora Hilda Esther Correa de Pinzón, quien alegó la condición de cónyuge supérstite, y la señora Inés Morantes de Espitia, quien adujo la condición de compañera permanente.

En aras de darle mayor coherencia al estudio del asunto sometido a consideración, la Sala abordará el análisis en el siguiente orden (i) del trámite pensional adelantado ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; (ii) del marco normativo y jurisprudencial aplicable; y, (iii) del caso concreto.

(i) Del trámite pensional adelantado ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

— De conformidad con la certificación laboral CERT5487 - MDACE-114 de 6 de octubre de 2004, suscrita por la coordinadora del grupo de archivo general del Ministerio de Defensa Nacional, el señor Raúl Pinzón Rodríguez se vinculó al Ejército Nacional, como soldado, el 1º de agosto de 1964 y fue dado de baja, en el grado de sargento viceprimero, el 1º de enero de 1980 (fl. 16 del cdno. ppal.).

— Por Resolución 0190 de 3 de marzo de 1980, aprobada por Resolución 748 de 17 de abril de 1980, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al señor Raúl Pinzón Rodríguez asignación de retiro, a partir del 1º de abril de 1980(1).

— De acuerdo con la información contenida en la copia del registro civil de defunción allegada a folio 4 del cuaderno principal, el señor Raúl Pinzón Rodríguez falleció el 15 de enero de 2004.

— El 27 de enero de 2004 la señora Inés Morantes de Espitia, identificada con cédula de ciudadanía 23.544.679 de Duitama, Boyacá, reclamó en su favor, como compañera permanente, y en el de la menor Luz Adriana Pinzón Morantes, como hija del señor Raúl Pinzón Rodríguez, el reconocimiento de la pensión de beneficiarios (fl. 1, cdno. de anexos).

— Con escrito de 6 de febrero de 2004 la señora Hilda Esther Correa de Pinzón solicitó, en condición de cónyuge supérstite, igual derecho (fls. 12 y 13, cdno. de anexos).

— Dichas peticiones fueron resueltas mediante la Resolución 1040 de 7 de abril de 2004, proferida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la cual se dejó en suspenso el reconocimiento y pago del 50% de lo dejado de cobrar en vida por el señor Raúl Pinzón Rodríguez así como del derecho a la pensión de beneficiarios, hasta tanto la jurisdicción competente determinara el derecho que les asistía a las señoras Hilda Esther Correa de Pinzón, en calidad de cónyuge, e Inés Morantes de Espitia, como compañera permanente. Al respecto, manifestó la entidad en el acto referido (fls. 42 a 46 del cuaderno principal):

“6. Que teniendo en cuenta lo anterior, se determinó que no existen elementos de juicio para determinar cual (sic) de las peticionarias convivió efectivamente con el citado militar bajo un mismo techo, en una relación de afecto y ayuda mutua hasta el momento de su fallecimiento (...)”.

En dicho acto, adicionalmente, se dejó en suspenso el reconocimiento pensional de la señorita Johanna Pinzón Correa, en calidad de hija del causante, hasta tanto allegara la certificación de estudios e intensidad horaria, así como la declaración de dependencia económica y soltería. A su turno, reconoció la pensión de beneficiarios, en un porcentaje del 25%, a la menor Luz Adriana Pinzón Morantes, en calidad de hija del causante, hasta la fecha en que cumpliera 25 años o antes si no allegaba las certificaciones pertinentes de estudio y la declaración de soltería.

Ahora bien, de conformidad con el contenido del mismo acto administrativo, el estudio y reconocimiento parcial de la pensión de beneficiarios se sustentó en los artículos 11 y 40 del Decreto-Ley 2070 de 2003, y la liquidación en lo dispuesto en el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990.

Finalmente, es de anotar, el acto administrativo referido se notificó personalmente a la señora Hilda Esther Correa de Pinzón el 29 de abril de 2004 y a la señora Inés Morantes de Espitia el 20 de los mismos mes y año (fl. 46 vto. del cdno. ppal.).

— Interpuesto por la señora Inés Morantes de Espitia el recurso de reposición contra la Resolución 1040 de 7 de abril de 2004, el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución 2544 de 10 de agosto de 2004, modificó el acto recurrido sólo en el sentido de incluir como beneficiaria de la prestación de beneficiarios, en un 25%, a la señorita Johanna Pinzón Correa (fls. 48 a 52, cdno. ppal.).

Este acto fue notificado personalmente a las señoras Hilda Esther Correa de Pinzón, el 24 de agosto de 2004, e Inés Morantes de Espitia, el 6 de septiembre de 2004 (fl. 52 vto. del cdno. ppal.).

— El 8 de septiembre de 2004 la señora Inés Morantes, en representación de la menor Luz Adriana Pinzón Morantes, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares acrecer la cuota de la pensión que a ella le corresponde en atención a la extinción de la parte correspondiente a la señorita Johana Pinzón Correa a partir del 2 de septiembre de 2004 (fl. 53, cdno. de anexos).

— Por Oficio 320 de 11 de noviembre de 2004 dicha entidad sostuvo que de conformidad con la normatividad aplicable y lo sostenido en los actos del reconocimiento de la pensión de beneficiarios el acrecimiento de la pensión era viable, quedando su porción en un 37,5% a favor de la menor Luz Adriana Pinzón Morantes (fls. 54 y 55, cdno. de anexos).

(ii) Del marco normativo y jurisprudencial aplicable.

En nuestro sistema jurídico colombiano la existencia de regímenes pensionales de naturaleza excepcional es viable en tanto ello obedezca a criterios de diferenciación objetivos y razonables. Es más, el propio Constituyente de 1991 se encargó de establecer uno de ellos, el de los miembros de las Fuerzas Militares, constituidas éstas por el ejército, la armada y la fuerza aérea, al considerar que dada su compleja labor en beneficio de los intereses de la Nación, dichos funcionarios al servicio del Estado debían gozar de un trato prestacional diferencial. Al respecto, dispuso el artículo 217, inciso 3º que:

“(...).

La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio”. Resaltas fuera de texto.

En consonancia con lo anterior, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, dispuso:

“ART. 279.—El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

(...)”.

Dentro de este marco, entonces, se precisa establecer la normatividad aplicable a las fuerzas militares para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro.

Al respecto, el Decreto 2070 de 2003, proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 17, numeral 3º de la Ley 797 de 2003, dispuso en su artículo 40 que a la muerte, entre otros, de un suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión(2), sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del mismo cuerpo normativo, tenían derecho a continuar gozando de la misma prestación. Agregó, “Parágrafo. En el caso del cónyuge o compañero (a) permanente supérstite, deberá acreditar que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió con él, no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la fecha del fallecimiento, siempre y cuando no se hayan procreado hijos en común”.

A su turno, el artículo 11 ibídem, dispuso:

“Orden de beneficiarios. Las pensiones causadas por la muerte del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, y alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:

11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos absolutos si dependían económicamente del causante.

(...).

Este cuerpo normativo, por el cual se derogó en lo pertinente el Decreto 1211 de 1990, fue el que le sirvió de sustento a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para proferir los actos administrativos demandados, atendiendo al criterio de vigencia temporal al momento del fallecimiento del señor Raúl Pinzón Rodríguez.

Empero, no podría pasarse inadvertido el hecho de que el referido Decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004(3), por vulnerar la distribución de competencias establecidas en la Constitución Política, entre Congreso y Gobierno Nacional, para la fijación del régimen prestacional de los empleados del Estado. Sobre este tópico consideró la alta corporación:

“15. Es evidente para la Corte que las normas acusadas previstas en el Decreto-Ley 2070 de 2003, al regular el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública y, en especial, la asignación de retiro, a través del otorgamiento de facultades extraordinarias, desconocen lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias”(4).

El mismo tribunal, ante la inestabilidad que generaría la interpretación de que con la declaratoria de inexequibilidad de dicho cuerpo normativo las situaciones por él reguladas caerían en el vacío legal, consideró que las normas derogadas por dicho cuerpo normativo recobrarían vigencia(5).

Por tal motivo, en consecuencia, el Decreto 1211 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”(6), se convirtió, nuevamente, en el marco jurídico aplicable en este campo; imponiéndose precisar que el régimen prestacional allí establecido concibió el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, en los siguientes términos:

De conformidad con establecido en su artículo 195, a la muerte de un suboficial, entre otros, de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tienen derecho a continuar percibiendo la totalidad de la prestación, en el orden y proporción establecido en el artículo 185 ibídem.

A la luz de lo consagrado en esta última disposición, el cónyuge supérstite ocupa el primer orden de preferencia, en una proporción del 50% del total del monto de la prestación.

Por su parte, el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a este beneficio pensional(7), de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990 modificado por el artículo 9º de la Ley 447 de 1998(8), cuando al momento del deceso: (a) exista sentencia judicial o extrajudicial de separación de cuerpos; o, (b) no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite(9).

Ahora bien, resalta la Sala el hecho de que bajo el amparo del Decreto 2070 de 2003 se consideró la sustitución de la pensión o asignación de retiro en favor del cónyuge o compañero (a) permanente supérstite, mientras que en vigencia del Decreto 1211 de 1990 sólo se refirió al cónyuge sobreviviente, situación esta última que no se puede constituir en el fundamento legal de una discriminación o desconocimiento de la existencia de relaciones unidas por un vínculo natural.

Con el objeto de precisar este último aspecto, es necesario remontarse a la naturaleza de la sustitución pensional, dentro de cuyo concepto cabe la sustitución de la asignación de retiro.

Así, la prestación objeto de estudio tiene como finalidad amparar económicamente al grupo familiar más cercano que resulta despojado material y moralmente de uno de sus integrantes.

En este sentido, el derecho a acceder a esta prestación, entendido como la garantía de sustituir al causante en su calidad de beneficiario de un derecho pensional, toca con importantes derechos de índole constitucional, tales como la vida, el mínimo vital y la dignidad humana de personas que se encuentran en estado de indefensión ante la ausencia de la quien probablemente proveía de todo lo necesario para su subsistencia. En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-002 de 1999(10) reiterada por la Sentencia C-1035 de 2008(11), sostuvo:

“De esta manera, con la pensión de sobrevivientes se pretende garantizar a la familia del causante el acceso a los recursos necesarios para garantizarse una existencia digna y continuar con un nivel de vida similar al que poseían antes de su muerte. Esta corporación, específicamente refiriéndose a esta figura ha sostenido que su propósito:

“(...) es el de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte. (...) Concretamente, la pensión busca [evitar] que ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria (...)” (énfasis fuera de texto).

En similares términos, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ha considerado el derecho a la sustitución pensional en los siguientes términos:

“La jurisprudencia de Colombia ha reiterado que el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia (...)”(12).

Entendida así la sustitución de una pensión o de una asignación de retiro, ha de concluirse que la protección se dirige a la familia, núcleo fundamental de la sociedad, sea cual sea la forma en que ella se haya constituido, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política, el vínculo tanto jurídico como natural es protegido por el ordenamiento jurídico.

Así entonces, sin desconocer las diferencias que se generan por la naturaleza del vínculo, para efectos prestacionales, a la luz de la Constitución Política, la viabilidad del reconocimiento a la sustitución pensional debe predicarse no sólo respecto de la (el) cónyuge supérstite sino también respecto de la (el) compañera (o) permanente.

Atendiendo a este hecho social, incluso, debe resaltarse que el legislador actualmente, v. gr. en el régimen ordinario(13), acepta la posibilidad de que en este tipo de reclamaciones pensionales se presenten, ante la convivencia simultánea, reclamaciones no excluyentes de compañera y cónyuge, permitiendo que el derecho sea, en virtud de la equidad, asignado a las dos proporcionalmente.

Ahora, si ello es así, esto es, si la finalidad de la sustitución pensional es proteger económicamente al grupo familiar más cercano, debe anotarse que para la determinación de su beneficiario juega un papel importante un principio al que la Corte Constitucional le ha dado el nombre de “principio material para la definición del beneficiario”, al cual le ha dado el siguiente alcance:

“3. Principio material para la definición del beneficiario: en la Sentencia C-389 de 1996 esta corporación concluyó que:

“(...) la legislación colombiana acoge un criterio material esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte como elemento central para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido”(14).

Criterios de convivencia, apoyo y socorro mutuo durante la última etapa de vida del causante son, entonces, los elementos a ser analizados en cada caso concreto, con el objeto de determinar si dentro del primer orden de asignación la (el) cónyuge o la (el) compañera (o) permanente tienen derecho a percibir el beneficio al que se ha venido haciendo referencia.

Bajo los anteriores parámetros se procede a analizar el asunto sometido a consideración, reiterando, que en atención a que el Decreto 2070 de 2003 fue declarado inexequible al tiempo en que se adelantaba el agotamiento en vía gubernativa por la señora Inés Morantes de Espitia ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para el reconocimiento de la prestación objeto del presente asunto, la normatividad aplicable para definir el mismo es la contenida en el Decreto 1211 de 1990, el cual adquirió vigencia con la declaratoria de inconstitucionalidad referida para el momento en que ha debido definirse la prestación reclamada por las señoras Hilda Esther Correa de Pinzón e Inés Morantes de Espitia.

(iii) Del caso concreto.

Teniendo en cuenta que a reclamar el reconocimiento del 50% de la asignación de retiro de la que gozaba el señor Raúl Pinzón Rodríguez se presentaron dos posibles beneficiarias, a continuación se relacionará el material probatorio obrante dentro del expediente con el cual se pretendió por las partes hacer valer su derecho; para, posteriormente, realizar un análisis sobre mismo.

(1) De la señora Hilda Esther Correa de Pinzón.

— A folio 5 del cuaderno principal obra copia del registro civil del matrimonio católico celebrado entre la señora Hilda Esther Correa Olaya y el señor Raúl Pinzón Rodríguez el 27 de diciembre de 1969, ante la Notaría Sexta de Bogotá, D.C., tomo 51, folio 456.

— A folios 18 a 21 del cuaderno principal obra copia de la escritura 0197 de 24 de enero de 1990, elevada ante la Notaría Veintiuna del Círculo de Bogotá, mediante la cual la señora Hilda Esther Correa de Pinzón y el señor Raúl Pinzón Rodríguez, por mutuo acuerdo, disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal. Al respecto, manifestaron:

“Cuota alimentaria

La cuota alimentaria sigue en la misma proporción en que la ha venido suministrando el cónyuge Raúl Pinzón sobre la pensión o sueldo de Retiro que le paga la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares teniendo encuenta (sic) que en este matrimonio hay seis hijos todos menores de edad y en edad escolar a los cuales la señora madre les da educación y alimentación de acuerdo con lo que recibe del padre”.

— Se allegó copia del carnet de servicios de salud, de la dirección general de sanidad militar, en el que se observa la siguiente información (fl. 6):

“(...).

Espo SV (R) EJC No. 20036052

Correa de Pinzón Hilda Esther

Afiliado: Pinzón Rodríguez Raúl

C.C. 17075753

(...).

Usuario: (02)

Expedición: 11/07/2003 vence: indefinido”.

— A folio 17 del expediente principal reposa copia de la constancia expedida por el doctor José Luis Flórez Z.(15), el 29 de enero de 2004, en los siguientes términos:

“El suscrito medico (sic) certifica que desde julio del 2003, atiende a la señor (sic) Raúl Pinzón Rodríguez con H.C., 28984490, con un diagnóstico de cáncer gástrico, durante su enfermedad observe que estuvo acompañado de su esposa Hilda Esther Correa de Pinzón, identificada con C.C. 20.036.052, hasta el día 15 de enero del 2004, día de su deceso”.

— En el escrito a través del cual solicitó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, manifestó (fls. 12 y 13, cdno. de anexos):

“En el año 1998 mi esposo compró una pequeña finca localizada en Zipacón, en la que desarrolló un mediano negocio de porcicultura, actividad que junto con su pensión y algunos ingresos esporádicos que yo logro obtener, permitieron seguir sacando adelante el hogar.

— A comienzos del mes de julio de 2003, mi esposo quedó gravemente enfermo en tal finca y de allí tuve que disponer traerlo para consulta médica e internarlo en el Hospital Militar (Clínica del Dolor) de donde luego lo llevé a la casa de habitación de mi propiedad localizada en la Calle 129B Nº 53-75 de Bogotá, para poder atenderlo de acuerdo a las molestas y difíciles circunstancias de su enfermedad (cáncer gástrico).

(...).

— Igualmente manifiesto que no recibo pensión alguna de entidad pública o privada y que tengo conocimiento de que mi esposo tuvo una hija fuera de nuestro matrimonio, cuyo nombre es Adriana Pinzón cuya edad aproximada es al parecer, 14 años ”.

Adicionalmente, y por considerarlo pertinente conforme a lo establecido mediante auto de 22 de enero de 2009 proferido en esta instancia por el Consejero Ponente (e) conductor del proceso, obran dentro del proceso las siguientes declaraciones:

— De Ana Silva Prieto Mususu, identificada con cédula de ciudadanía 20.020.512 de Bogotá y quien rindió su declaración en condición de amiga de la señora Hilda Esther Correa, quien manifestó conocer al causante en razón a que era el esposo de la señora Hilda, y desconocer a la señora Inés Morantes. Agregó (fls. 226 a 229 del cuaderno principal):

“Preguntado: diga al despacho si sabe o le consta durante la existencia del señor Raúl Pinzón, quién velaba por el sustento de la señora Hilda Esther Correa. Contestó: el sustento sé firmemente que lo mantenía el señor Raul (sic) Pinzón Rodríguez (sic). Preguntado: diga al despacho si sabe o le consta que la señora Hilda Esther Correa cuenta con el servicio de salud, en caso positivo en qué EPS. Contestó: sé que siempre ha estado afiliada al Ministerio de Guerra o sea (sic) al Ejército porque él fue suboficial del Ejército. Preguntado. Sabe o le consta durante la convalecencia del señor Pinzón en qué lugar permaneció,. (sic) Contestó: el señor Raúl Pinzón permaneció siempre en el hogar en todas las incapacidades que tuvo, en Usaquén y en una casa en Ciudad Jardín Norte. Preguntado: diga si usted asistió a las exequias del señor Raúl Pinzón. Contestó: me consta que fui a la velación como al entierro y a las misas y a todo lo que es correspondiente. (...) Preguntado: sabe o le consta que el matrimonio Pinzón Correa se haya separado de hecho en alguna oportunidad. Contestó: nunca lo supe, ni lo sabía ni me lo contaron. No tenía ni idea. (...) Preguntado: sabe o le consta al momento de fallecer el señor Raúl Pinzón con quién vivía. Contestó: me consta que en su enfermedad estaba donde la esposa en Ciudad Jardín, de pronto se fue a la finca y allá fue donde falleció en Zipacón. De allá llamaron y trajeron el cadáver. (...) Pregunta: sírvase decir al despacho habida cuenta de que usted vivía en el barrio la Española y los señores Raúl Pinzón e Hilda Esther tenía casa en Ciudad Jardín y Usaquén, con qué frecuencia los visitaba. Contestó: yo los visitaba con frecuencia porque ella fue mi profesora, tuvimos mucha amistad, a veces en el mes iba dos o tres veces pasaba meses y a veces no iba y así y con el señor también teníamos mucha amistad, con mi esposo también era muy trataba con él, éramos como una familia, ella fue madrina de mi matrimonio. Preguntado: cuando usted concurría a visitarlos regularmente se encontraba el señor Raúl Pinzón. Contestó: siempre que yo iba me encontraba no todas las veces pero sí muchas veces con cordialidad. (...) Preguntado. Sírvase decir al despacho si usted sabe si el señor Pinzón q.e.p.d hacía vida marital con la señora Hilda Esther Correa. Contestó: sí ellos eran siempre esposos. Desde que la conozco ha sido el esposo (...)”.

— De Raúl Fernando Pinzón Correa, identificado con cédula de ciudadanía 80.423.803 de Bogotá y quien rindió su declaración en condición de hijo del matrimonio Pinzón Correa. Sostuvo (fls. 230 a 235, cdno. ppal.):

“(...) Preguntado: sírvase decir al despacho si conoce a la señora Inés Morantes de Espitia. En caso afirmativo cuánto hace y por qué la conoce. Contestó: yo la conozco desde la muerte de mi papá, en el año 2004, enero de 2004 más o menos. (...) Preguntado: manifieste al despacho si sabe o le consta qué actividad se dedicaba el señor Raúl Pinzón. Contestó: mi papá fue sargento del Ejército. Trabajó hasta que salió con su sueldo de retiro. Fue su profesión de toda la vida, fue ser militar, más o menos para el año 80. Posteriormente con la plata con que se retira el compra un terreno en Zipacón, en el pueblo, posteriormente la vende y compra una finca, allá se dedicó a criar animales, especialmente cerdos, marranos, a negociar con esos animales. También trabajó en una empresa de seguridad. Preguntado: durante la existencia del señor Raúl Pinzón Rodríguez, quién velaba por la señora Hilda Esther Correa. Contestó: la persona que siempre veló por mi mamá y por nosotros fue mi papá. (...) Preguntado: diga al despacho cuánto tiempo permaneció el señor Raúl Pinzón convaleciente. Contestó: mi papá le diagnosticaron su enfermedad en mayo de 2003, (...) Preguntado: sabe en qué fecha viajó por última vez el señor Raúl Pinzón al municipio de Zipacón. Contestó: mi papá viajó por última vez el 12 de enero de 2004. Como la señora Inés era la persona que le colaboraba en la parte del cuidado de los animales y la casa él sospechaba que cuando ella le entregaba las cuentas no era clara él se empecinó en que tenía que viajar a aclarar las cuentas y ver cómo estaban sus animales y sus cosas allá. El viaja temprano, mi mamá lo dejó instalado alla (sic) en Zipacón, él le dice que va a estar un par de días y que después la llama para que lo vayan a recoger. El (sic) se queda allá esa noche. (...) Preguntado: díganos si en las oportunidades en que estuvo en el Hospital Militar y durante la convalecencia del señor Raúl Pinzón, la señora Inés Morantes estuvo allí. Contestó: no esta señora que nombra la doctora nunca estuvo allá, la persona que siempre estuvo era mi mamá. Preguntado: díganos si usted asistió a las exequias del señor Raúl Pinzón, y si allí vio a la señora Hilda Esther Correa y a la señora Inés Morantes. Contestó: lo que fue el velorio en el Cantón Norte la señora que estuvo fue mi mamá y el día de la misa fúnebre la señora Inés sí estuvo en la misa, fue la única vez que yo la vía ahí. (...) Preguntado: sírvase decir al despacho con qué frecuencia usted visitaba la finca en Zipacón que tenía su papá el señor Raúl Pinzón Rodríguez. Contestó: no yo únicamente en el tiempo que tuvo la finca habré ido dos veces, el día de su muerte y años anteriores que yo iba por allá, pero no era frecuente que yo fuera (...). Preguntado: sírvase decir al Despacho si tiene conocimiento de la separación de bienes entre sus padres señor Raúl Pinzón Rodríguez e Hilda Esther Correa, en caso afirmativo, sírvase decir la razones de la inexistencia de esa separación. Contestó: mis papás hacen esa separación más o menos de mutuo acuerdo por el año 90 donde nosotros como hijos no nos enteramos. Yo me vengo a enterar en el año, antes de la operación, para junio de 2003, nos vinimos a enterar de la separación, donde mi papá nos confiesa las razones por las cuales hubo necesidad de hacer esa separación, nos confiesa que la principal razón fue para protegernos ya que para el año 90 él es enterado de que tiene una hija, que no fue concebida por mutuo acuerdo, sino por presión de la señora, entonces acuerdan que para que no haya ningún problema legal en los bienes adquiridos por ellos o reclamación de esa niña más adelante, dejan todo separado, esa parte de los bienes quede organizada. Mi papá nos confiesa esto por el temor de que en la operación haya alguna complicación y se quede en la mesa de operaciones. Preguntado: sírvase decir al despacho con qué frecuencia su papá señor Raúl Pinzón visitaba la finca en Zipacón, desde que la adquirió. Contestó: pues mi papá desde que la adquirió, él iba generalmente los fines de semana por motivos de sus animales, porque las ventas se hacían los fines de semana (...). Preguntado: la familia integrada por el señor Raúl Pinzón Rodríguez y la señora Hilda Esther Correa y los hijos de este matrimonio tenían buena relación con su señor padre, el señor Raúl Pinzón. Contestó. Fue una relación afectuosa, cariñosa, en la que siempre mi papá estuvo pendiente de todas las cosas (...)”.

En la citada diligencia el deponente allegó copia de una Declaración juramentada rendida por el causante, el 27 de julio de 2000, en formato del Ministerio de Defensa Nacional, Comando General Fuerzas Militares, Dirección General Sanidad Militar, formato único de declaración juramentada, en condición de casado, en los siguientes términos (fl. 244):

“El (la) señor (a) Hilda Esther Correa de Pinzón, identificado (a) con la Cédula de Ciudadanía 20´036.052, expedido (a) en Bogotá, cuyo parentesco conmigo es esposa, depende económicamente y en un 100% de mi trabajo, no goza de ninguna pensión de invalidez, vejez o muerte, ni se encuentra afiliado (a) a otra Entidad Promotora de Salud”.

De Samali Pinzón Correa, identificada con cédula de ciudadanía 52.251.143 de Bogotá y quien rindió su declaración en condición de hija del matrimonio Pinzón Correa. Sostuvo (fls. 245 a 247 del cdno. ppal.):

“Sírvase decir al despacho si conoce a la señora Inés Morantes, en caso afirmativo cuánto hace y por qué la conoce. Contestó: sí señor, era la señora que cuidaba la finca de mi papá en Zipacón, Cundinamarca. Hace por lo menos unos diez (10) años. (...) Preguntado: al momento de fallecer el señor Raúl Pinzón con quién vivía. Contestó: con mi mamá Hilda Esther Correa de Pinzón y sus hijos (seis). (...) Preguntado: díganos si a las exequias del señor Raúl Pinzón asistieron la señora Hilda Esther Correa, la señora Inés Morantes y usted. Contestó: mi mamá y yo asistimos desde el momento de la velación y la verdad a la señora Inés la vi en la puerta del cementerio, nunca llegó a la velación. Preguntado: sírvase decir al Despacho con qué frecuencia asistía a la finca de propiedad de su padre, señor Raúl Pinzón, ubicada en la ciudad de Zipacón. Contestó: la verdad no mucho porque mi actividad docente no me permitía acompañarlo. Más o menos una o dos veces al año. Preguntado. Sírvase decir al despacho si conoce la existencia de una separación de bienes entre su señora Madre Hilda Esther Correa y el señor Raúl Pinzón, en caso afirmativo sírvase explicar cuándo se enteró de este hecho y las razones que se aducen para este. Contestó: sí aproximadamente en 1990 supimos de esa separación que fue por mutuo acuerdo y después del fallecimiento de mi papá mi mamá nos contó porqué habían separado bienes. Mi mamá nos confesó que había sido porque mi papá le había contado la existencia de otra niña extramatrimonial y para evitarnos problemas a nosotros y desconfiando de lo que podría suceder, acordaron separar bienes (...)”.

(2) De la señora Inés Morantes de Espitia.

— Con el escrito mediante el cual reclamó el reconocimiento en vía administrativa la señora Morantes de Espitia allegó las declaraciones extraproceso rendidas por los señores José Vicente Rivera Rodríguez, Jorge Enrique Rivera Castañeda, Pablo Osorio y Lorenzo Ochoa, tal como se evidencia a folios 3, 27 y 28 del cuaderno de anexos, y se lee en la Resolución 1040 de 7 de abril de 2004, en los siguientes términos:

“5. Que mediante escrito radicado en esta Caja bajo los No. (...) la señora Inés Morantes de Espitia allega declaraciones juramentadas de los señores José Vicente Rivera Rodríguez, Jorge Enrique Rivera Castañeda, Pablo Osorio y Lorenzo Ochoa quienes manifiestan que la peticionaria convivió con el militar hasta el momento de su fallecimiento, faltando por allegar la declaración de la peticionaria”.

— La copia de dichos testimonios que se allegaron en vía administrativa, fueron allegados a este proceso así:

a) Declaración extraproceso de los señores José Vicente Rivera Rodríguez y Jorge Enrique Rivera Castañeda, ante la Notaría Segunda de Facatativá, el 23 de enero de 2004, quienes manifestaron (fl. 77, cdno. ppal.):

“(...) por el conocimiento que tenemos de él (del señor Raúl Pinzón Rodríguez) sabemos y nos consta que convivieron en unión libre desde hace aproximadamente 18 años, hasta el día de su fallecimiento siendo su comportamiento como la de esposos pues pues (sic) así se manifestaban ante la sociedad, convivieron juntos en el municipio de Zipacón compartiendo el techo de manera permanente, establecieron de manera regular una comunidad de vida marital, adquirieron bienes y responsabilidades y de esta unión nació una hija luz Adriana Pinzón Morantes (...), mediante una relación básica familiar donde se presta ayuda y socorro mutuos tanto en el campo personal como en el económico pues hasta donde conocemos durante su convivencia adquirieron bienes” (agregado nuestro).

A folio 77 vuelto del cuaderno principal, el notario respecto dio fe de la declaración transcrita en los siguientes términos:

“Que la declaración extraproceso, rendida por Jorge Enrique Rivera Castañeda y José Valentin (sic) Rivera Rodríguez, a quien identifiqué con la cédula de ciudadanía número 463.443 y 463.025 expedidas en Zipacón, que son personas habiles (sic) e idóneas, fueron recepcionadas con el lleno total de los requisitos establecidos en el Decreto 1557 de 1989”.

b) Declaración rendida el 24 de febrero de 2004 por el señor Pablo Osorio, identificado con la cédula de ciudadanía 11.442.666 de Facatativa y residente en el municipio de Zipacón - Centro, ante el secretario de gobierno de Zipacón, en los siguientes términos (fl. 78, cdno. ppal.):

“Preguntado conoció usted al señor Raul Pinzon (sic) en caso afirmativo por que (sic) lo conoció y en que circunstancias Contestó: yo lo distinguí aproximadamente catorce años cuando compro (sic) una casa cerca a mi vivienda el vivía ahí tenía marranos gallinas, Preguntado sabe o le consta en que (sic) lugar falleció el señor Raun Pinzon (sic) contesto (sic) si señor en la casa donde el vivía ubicada en la vereda pueblo Viejo del municipio de Zipacón hasta el día 15 de enero de 2004 cuando falleció Preguntado: sabe usted el lugar donde se realizaron las exequias del señor PINZON contesto (sic) no me consta a mi Preguntado por qué le consta que el señor Pinzón murió en el municipio de Zipacón contesto: el estaba muy enfermo lo habían llevado para Bogotá y el regreso (sic) a la casa donde falleció me consta por que (sic) yo fui y lo amortajé (...)”.

c) Declaración rendida el 24 de febrero de 2004 por el señor Lorenzo Ochoa, identificado con cédula de ciudadanía 463.436 de Zipacón y residente en la finca el Rey David en la vereda de Rincón Santo en el municipio de Zipacón, ante el secretario de gobierno de Zipacón, en los siguientes términos:

“(...) yo lo distinguí (al señor Raúl Pinzón Rodríguez) hace aproximadamente quince años en tomata de cerveza fuimos amigos hasta el día 15 de enero de 2004 estando yo matando un cerdo a las cinco (5) a.m. llegó la señora Inés Morantes y me manifestó que le hiciera el grande favor de ir a la casa del señor mencionado que parecía que estaba muriendo yo me fui inmediatamente y cuando llegue ya el (sic) estaba agonizando y me espere (sic) mas o menos algo mas (sic) de media hora en ese momento el (sic) falleció dicha señora me pidió que le hiciera el favor y se lo ayudara a colocar encima de una mesa en lo cual yo le ayude (sic) a amarrar con un trapo la boca para que no quedara con la boca abierta y me fui para mi negocio ha (sic) seguir trabajando en lo que estaba ahí se yo. Preguntado. De acuerdo con su respuesta anterior el señor Raul (sic) Pinzon (sic) falleció en día 15 de Enero 2004 en el municipio de Zipacón. Contesto (sic) si me consta. Preguntado sabe o presume el lugar donde se realizaron las exequias del señor Raúl pinzón (sic) Contestó no señor. Preguntado. Quiere agregar o aclarar algo más a la presente declaración. Contestó: sí a mí me consta que vivía a quien (sic) en Zipacón con la señora Inés Morantes supe también que el (sic) hacía unos días se lo habían llevado para Bogotá pero regresó y murió aquí en Zipacón me consta que hacia (sic) cuatro días había llegado al municipio de Zipacón a su casa donde yo lo conocí”. Agregado nuestro.

— A folio 80 reposa copia del registro civil de nacimiento de la menor Luz Adriana Pinzón Morantes, con inscripción de 27 de julio de 1992 por parte del señor Raúl Pinzón Rodríguez en condición de padre, y en el que figura como fecha de nacimiento el 14 de enero de 1990.

Análisis probatorio

Establecido lo anterior y en atención a que, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo establecido en el artículo 187 ibídem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, la Sala procede a efectuar un análisis razonado del material probatorio recaudado, así:

(i) Cuestión previa: en cuanto a las declaraciones extraproceso allegadas por la señora Inés Morantes de Espitia

Al respecto, la parte recurrente alegó que el a quo dio validez a estas pruebas cuando ellas fueron recepcionadas sin la presencia de la contraparte y no pudieron ser rebatidas, vulnerando de esta forma lo dispuesto en los artículos 298(16), 299(17) y 318(18) del Código Procedimiento Civil.

Sobre este tópico precisa la Sala que la declaración de terceros es un medio probatorio regulado por el Código de Procedimiento Civil(19), que es aplicable en materia contencioso administrativa dentro de los parámetros legales, salvo en aquellos casos en que exista una regulación de tarifa legal.

En el presente asunto, tal como lo afirma la parte recurrente, las declaraciones allegadas por la señora Inés Morantes de Espitia en vía administrativa fueron extraproceso(20), lo cual no es óbice para descalificarlas de plano en sede judicial, en razón a que, de conformidad con lo establecido en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil (21) tienen el valor de prueba sumaria(22).

Ahora bien, sostuvo el Ministerio Público en esta instancia que en razón a que dichos testimonios no fueron solicitados como prueba por el a quo, se precisaba, de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, decretarlos como prueba de oficio con el objeto de esclarecer puntos oscuros o dudosos en la contienda.

Esta petición, sin embargo, no será acogida por la Sala en atención a que, tal como se anotó anteriormente, las declaraciones extraproceso allegadas como documento en sede judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, deben ser valoradas como prueba sumaria y con el restante material probatorio es viable arribar a un convencimiento razonable y justificable que resuelva el conflicto de interés propuesto por las señoras Hilda Esther Correa de Pinzón e Inés Morantes de Espitia, tal como se verá más adelante.

Finalmente, sobre este tópico, se precisa aclarar un asunto adicional, así:

Aun cuando de conformidad con el informe secretarial obrante a folio 94 del cuaderno principal, rendido en primera instancia, la “contestación de la demanda” de la señora Inés Morantes de Espitia fue extemporáneo, lo cual llevaría a desestimar dicho escrito así como los documentos allegados con él, al momento de decretarse las pruebas, mediante auto de 24 de enero de 2006(23), se relacionaron las allegadas por las partes y un interrogatorio solicitado por la señora Inés Morantes de Espitia en dicho escrito(24); así mismo al momento de proferirse sentencia, el a quo tuvo en cuenta para llegar a su decisión la totalidad del material probatorio obrante dentro del proceso.

Por lo anterior, en aras de garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa de la totalidad de las partes involucradas en el sub lite, de acuerdo a los parámetros legales y con el alcance que determine la ley se tendrán en cuenta la totalidad de las declaraciones y documentos allegados al proceso.

(ii) Análisis probatorio

Los deponentes Ana Silva Prieto Mususu, Raúl Fernando Pinzón Correa y Samali Pinzón Correa son claros, coincidentes y detallados en sus afirmaciones, y, además, su dicho lo justifican en el conocimiento propio de la situación sobre la cual declaran.

Respecto de los señores Raúl Fernando Pinzón Correa y Samali Pinzón Correa debe agregarse que en atención a dicha coherencia, para esta Sala no ofrece motivo alguno de duda el que sean hijos de una de las interesadas en el presente asunto, en cuanto el solo hecho del parentesco no los descalifica de plano.

Así entonces, de los referidos testimonios y de los demás medios probatorios allegados se concluye, que:

A pesar de la liquidación de la sociedad conyugal acordada entre la señora Hilda Esther Correa de Pinzón y el señor Raúl Pinzón Rodríguez en el año 1990, el causante continuó colaborando y brindando socorro a los integrantes de familia Correa Pinzón, comportamiento que le permitió una valoración máxima como papá y una relación cariñosa y cercana con sus hijos.

También puede establecerse que el señor Raúl Pinzón Rodríguez nunca abandonó de forma definitiva su hogar, en la ciudad de Bogotá, y que hacía valer la condición de la señora Hilda Esther como su cónyuge, tal como lo evidencia su carné de sanidad y la declaración rendida en el año 2000 ante el Ministerio de Defensa Nacional.

De igual forma se encuentra probado que la familia Pinzón Correa conocía de la finca y de los negocios que el causante tenía en Zipacón, y que consentían en que el señor se desplazara algunos días de la semana a dicho municipio. Ello es así, si tenemos en cuenta no sólo lo que la señora Hilda Esther manifestó en el escrito por el cual reclamó en vía administrativa su derecho a la sustitución prestacional “a comienzos del mes de julio de 2003, mi esposo quedó gravemente enfermo en tal finca y de allí tuve que disponer traerlo para consulta médica e internarlo en el Hospital Militar”, sino lo manifestado por los propios hijos respecto a la razón por la cual su padre, luego de permanecer en Bogotá por su estado de salud, se dirigió a su finca en Zipacón, en donde finalmente falleció.

Se evidencia también que si la razón para que los señores Hilda Esther Correa de Pinzón y Raúl Pinzón Rodríguez hayan decidido liquidar su sociedad conyugal fue el nacimiento de una hija extramatrimonial de este último, concebida con la señora Inés Morantes de Espitia, y la familia conocía que la “supuesta colaboradora de la finca” tenía dicho nombre, la señora Hilda Esther Correa de Pinzón tenía conocimiento de que el señor Raúl Pinzón Rodríguez continuaba manteniendo una relación con la señora Inés Morantes de Espitia y, de alguna manera, consentía en ello.

Del mismo modo es viable interpretar que el hecho de que el señor Raúl Pinzón Rodríguez haya dejado de frecuentar la finca en Zipacón desde el año 2003, a partir del momento en que cayó en enfermedad, no es sino consecuencia de que su tratamiento médico debía adelantarse en Bogotá, razón por la cual este hecho no desvirtúa que el señor Raúl Pinzón Rodríguez tuviera una relación con la señora Inés Morantes de Espitia, tan es así que, se reitera, falleció en dicho Municipio luego de que le solicitara a sus familiares que lo llevaran allí.

El mismo hecho, esto es, la permanencia del señor Raúl Pinzón Rodríguez en Bogotá como consecuencia de su enfermedad, demuestra el grado de solidaridad de la señora Hilda Esther Correa de Pinzón para con su esposo, en momentos en los cuales se encontraba evidentemente afectado en su salud.

Así entonces, puede concluirse, al momento de su fallecimiento el señor Raúl Pinzón Rodríguez sostenía dos relaciones sentimentales, una con su cónyuge, a quien nunca abandonó y le brindó su ayuda y socorro; y otra, con la señora Inés Morantes de Espitia, con quien además de haber procreado una hija en el año 1990, conformó un hogar en el municipio de Zipacón, el cual frecuentaba constantemente.

Estas consideraciones apuntan a comprobar que el referido causante sostenía de forma seria y estable, se reitera, dos vínculos sentimentales, respecto de los cuales es viable predicar su ayuda y socorro mutuos.

Sobre último tópico de la convivencia con la señora Inés Morantes de Espitia, la prueba sumaria consistente en las declaraciones extraproceso de los señores José Vicente Rivera Rodríguez, Jorge Enrique Rivera Castañeda, Pablo Osorio y Lorenzo Ochoa, confirman el hecho, en alguna medida aceptado por los mismos hijos del causante en sus declaraciones en este proceso, que el señor habitaba en Zipacón con la señora Inés Morantes de Espitia, con quien, se reitera, tenía una hija y a quien presentaba también como su pareja.

La situación de las dos interesadas a la luz de la normatividad aplicable demuestra que:

De conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, la señora Hilda Esther Correa de Pinzón, en condición de cónyuge, es beneficiaria de la prestación, pues convivía con el causante a la fecha de su fallecimiento.

Según lo dispuesto en el mismo artículo, concordante con lo establecido en la Ley 54 de 1990, artículo 1º, la señora Inés Morantes de Espitia reúne las condiciones para ostentar, para efectos prestacionales, la condición de compañera permanente, en tanto conformó una comunidad de vida seria y constante con el causante y procrearon una hija.

Así mismo, ni la señora Hilda Esther Correa de Pinzón ni la señora Inés Morantes de Espitia se encuentran en alguna de las causales de la pérdida del derecho a la sustitución reclamada en los términos del parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 9º de la Ley 447 de 1998(25).

Por lo expuesto, bajo un criterio de justicia y equidad y atendiendo a la finalidad misma del beneficio de la sustitución pensional, la Sala concluye, a la luz de la normatividad aplicable, que en el presente asunto, por reunir los requisitos para ello, se impone conceder el beneficio reclamado a las dos interesadas, en partes iguales(26), a partir del 15 de enero de 2004. Para tales efectos, y por considerarlo pertinente en aras de proferir un fallo claro, se procederá a revocar en su totalidad la sentencia del a quo; y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos demandados y se ordenará el pago de la prestación reclamada, de forma proporcional, a favor de las señoras Hilda Esther Correa de Pinzón e Inés Morantes de Espitia.

Ahora bien, las sumas que resulten a favor de las beneficiarias se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

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En donde el valor presente (r) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por las beneficiarias por concepto de la sustitución reclamada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 22 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda formulada por Hilda Esther Correa de Pinzón contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En su lugar:

DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 1040 de 7 de abril de 2004 y 2544 de 10 de agosto de 2004, artículo 3º, proferidas por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto a través de ellas se dejó en suspenso la sustitución de la asignación de retiro devengada en vida por el señor Raúl Pinzón Rodríguez, en un 50% del total de la prestación.

CONDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar a las señoras Hilda Esther Correa de Pinzón e Inés Morantes de Espitia, en condición de cónyuge y compañera permanente supérstite, respectivamente, el beneficio de la sustitución de la asignación de retiro de la que gozaba en vida el señor Raúl Pinzón Rodríguez, en un porcentaje del 50% más los acrecimientos a que haya lugar, de forma proporcional a cada una de ellas, a partir del 15 de enero de 2004, de forma actualizada aplicando para el efecto la fórmula ya referida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Así mismo condénase al pago en la misma proporción de los saldos que a la fecha del fallecimiento del señor Raúl Pinzón Rodríguez se encontraban pendientes de pagar y de los cuales ellas sean beneficiarias, en la condición ya reconocida, de forma actualizada.

Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Información tomada de la Resolución 1040 de 7 de abril de 2004, obrante a folios 7 a 11 del cuaderno principal.

(2) Al respecto, se reitera, el señor Raúl Pinzón Rodríguez se desvinculó el servicio activo del Ejército Nacional como sargento viceprimero.

(3) M.P. doctor Rodrigo Escobar Gil.

(4) Por unidad de materia la Corte Constitucional mediante la providencia referida no sólo declaró la inexequibilidad de las normas específicamente demandadas, aquellas que regulaban la asignación de retiro, sino de todo el decreto por contener disposiciones propias de una Ley Marco.

(5) Al respecto, precisó: “por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental”.

(6) Modificado en algunos de los artículos pertinentes en esta materia por la Ley 447 de 1998, “por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”.

(7) El artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 configuró como causales de pérdida del derecho a continuar devengando la sustitución prestacional por el cónyuge supérstite: (i) contraer nuevas nupcias o (ii) hacer vida marital; causales estas que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-182 de 10 de abril de 1997, M.P. doctor Hernando Herrera Vergara.

(8) Disposición concordante con el inciso 2º del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 9º de la Ley 447 de 1998.

(9) Bajo el amparo del Decreto 2070 de 2003, de conformidad con lo establecido en su artículo 12, el derecho a la sustitución de la asignación de retiro por parte del cónyuge o compañera permanente se perdía ante la ocurrencia de uno cualquiera de los siguientes supuestos: “12.1. Muerte real o presunta; 12.2 Nulidad del matrimonio; 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho; 12.4 Separación legal de cuerpos; 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho”.

(10) M.P. doctor Antonio María Carbonell.

(11) M.P. doctor Jaime Córdoba Triviño.

(12) Sentencia de 20 de septiembre de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 2410-2004, actor: María Lilia Alvear Castillo.

(13) Artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

(14) C-1035 de 2008.

(15) De conformidad con el registro civil de defunción obrante dentro del expediente, el referido profesional de la salud fue el médico que certificó la muerte del señor Raúl Pinzón Rodríguez.

(16) Testimonio para fines judiciales.

(17) Testimonio ante notarios y alcaldes.

(18) Emplazamiento de quien debe ser notificado personalmente.

(19) Artículo 213 y siguientes.

(20) Arrimadas igualmente a este proceso.

(21) “Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para lo cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin”.

(22) En el mismo sentido ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 24 de julio de 2008, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 7856-05.

(23) El cual no fue objeto de recuro alguno.

(24) Mediante auto de 24 de enero de 2006, proferido por el a quo, se decretaron como prueba las allegadas al proceso, se ordenó oficiar solicitando la prueba de la demanda del folio 32, literal b), la cual rezaba: “Al director del Hospital Militar Central, (Carrera 5 A Nº 49-00 de Bogotá), para que certifique: (…) b). En qué lugar del país, la Clínica del Dolor atendió al señor Raúl Pinzón Rodríguez, durante la enfermedad que padeciera.”; y, agregó:

“3. En relación con la prueba testimonial solicitada al folio 30 y con el interrogatorio de parte pedido al folio 71, si el despacho lo considera necesario oportunamente, señalará fecha y hora para su práctica (CCA, art. 169)”.

(25) Disposición concordante con el inciso 2º del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 9º de la Ley 447 de 1998.

(26) En el mismo sentido, ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 20 de septiembre de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 2410-2004; y de la Subsección A, de 30 de abril de 2009, C.P. doctor Alfonso Vargas Rincón, radicado interno 1374-2005.