Sentencia 2004-1269 de febrero 4 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2004-1269 01

Nº Interno: 1161–2008

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actor: Anibal Talero Suarez

Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación, marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, el problema jurídico consiste en determinar si el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo un valor superior por concepto de prima de antigüedad.

Actos acusados

1. Resolución 5383 de 1º de agosto de 1988, expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual reconoció al demandante una pensión de jubilación en cuantía de $121.143.75, equivalente al 75% de los últimos haberes devengados.

La liquidación pensional se hizo conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto 2247 de 1984, incluyendo los siguientes factores:

Sueldo básico $68.300
Prima de servicio80%78.200
Prima de alimentación 2.600 
Prima de navidad1/1212.425
Total 161.525
 X 75%=121.143.75

En el artículo tercero reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía definitiva por valor de $2.635.998.

2. Oficio 17362 de 24 de noviembre de 2003, expedido por el jefe de procesos de pensionados del grupo de prestaciones sociales de la secretaría general de la Policía Nacional, que resolvió en forma negativa la petición de reajuste de la mesada pensional teniendo en cuenta la prima de antigüedad en los términos solicitados. Anexó copia del Concepto 0990 de 19 de mayo de 1997 de la Dirección General de la Policía, que estableció los parámetros para liquidar la prima de antigüedad (fl. 12).

De lo probado en el proceso

Mediante derecho de petición radicado el 14 de julio de 2003, ante la Dirección General de la Policía Nacional, el actor solicitó el reajuste de la pensión de jubilación y cesantía definitiva incluyendo el valor total de la prima de antigüedad y otros factores salariales (fl. 9).

Según constancia expedida el 8 de noviembre de 2001 por la secretaría general, archivo general de la Policía Nacional, los factores salariales devengados por el actor durante el último mes de servicio fueron los siguientes (fl. 143):

Sueldo básico$68.300
Prima de antigüedad$78.200
Prima de alimentación$ 350
Total$ 146.850
Descuentos17.810.75
Neto$129.039.25

 

Los factores relacionados son los mismos que devengó por el período comprendido entre marzo de 1987 y marzo de 1988, además de las primas de navidad y vacaciones pagadas en diciembre y febrero (fl. 141).

Análisis de la Sala

El demandante pretende la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados al momento del retiro y la inclusión de la prima de antigüedad en el valor que realmente corresponde porque, según su dicho, el tenido en cuenta en la liquidación es inferior.

El acto de reconocimiento pensional citó como normatividad aplicable el Decreto 2247 de 1984 (fl. 4), que  modificó el estatuto de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, y en sus artículos 96 y 98 dispone:

“ART. 96.—Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa o la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el tesoro público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base, las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.

ART. 98.—Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuviere derecho sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y doceava parte de la prima de navidad.

PAR.—Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este estatuto será, computable para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales”.

El Director General de la Policía Nacional reconoció la pensión de jubilación del demandante en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico, las primas de alimentación, navidad y de servicio, está última por valor de $78.200, devengadas en el último año de servicio.

Respecto de la prima de antigüedad el Decreto 306 de 1983, por medio del cual se fijó la escala de remuneración de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público, de las direcciones de instrucción criminal y de la justicia penal militar, en su artículo 7º establece:

“Tanto las primas de antigüedad causadas hasta la fecha de expedición del presente decreto, como las que se llegaren a causar posteriormente, deberán liquidarse multiplicando la respectiva asignación básica mensual por el factor o constante que corresponda a los porcentajes acumulados a favor del respectivo funcionario o empleado por concepto de las referidas primas.

Dicho factor o constante que resulta matemáticamente de aplicar el sistema de reliquidación previsto en el Decreto 1231 de 1973, es el siguiente:

Porcentaje acumulado   Factor o constante

10% 1.100000
20%1.210000
30%1.331000
96%2.499422”.

 

La norma citada se refiere a la forma como debe liquidarse la prima de antigüedad remitiéndose a lo dispuesto en el Decreto 1231 de 1973, que establece el porcentaje que debe aplicarse cada dos años.

Lo pretendido en realidad por el actor es la revisión del valor devengado por concepto de prima de antigüedad por influir en su mesada pensional dado que, según su dicho, el valor incluido en la liquidación por ese concepto ascendió a $78.200 cuando en realidad debió ser de $146.407 (fl. 48).

En relación con el tema de la verificación del monto de la prima de antigüedad para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación la Sección Segunda de la corporación(1) manifestó lo siguiente:

“El problema jurídico central consiste en resolver si la prima de antigüedad (PA) que se le venía pagando a la actora durante su servicio efectivo estaba bien liquidada y, por ende, si al ser incluida en la liquidación tanto de su cesantía definitiva, como de la pensión de jubilación, afectó o no los derechos prestacionales de la ahora demandante.

Para atender el primer interrogante o problema jurídico la Sala —en extenso— recurrirá a los planteamientos sentados por esta misma Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de febrero 15 de 2007(2), en virtud de los cuales se dejaron bien explicados y claros los alcances del artículo 7º del Decreto 306 de 1983 que, igualmente da lugar a este litigio.

En dicho fallo se consideró:

Con la visión anterior, se llega a la clara conclusión de que la parte actora, a propósito, omitió demandar dicho acto, que le definió la suerte de los recursos interpuestos contra la comunicación formal de las razones por las cuales la policía había disminuido la prima de antigüedad que le estaba cancelando mensualmente, pues, a diciembre 18 de 1998, fecha de presentación de la demanda, se daba el fenómeno de caducidad de la acción frente a dicho acto.

En el anterior enfoque, igualmente y en principio, resultaría acertado sostener que la pensión de jubilación de la actora quedó bien reconocida y liquidada, en cuanto para ello se tuvieron en cuenta todos los factores devengados en el último año y en la cuantía en que efectivamente fueron cancelados, con lo cual, de manera formal, no habría necesidad de absolver el interrogante central atrás propuesto; sin embargo como en tratándose de una prestación periódica, como es la que se paga por concepto de pensión de jubilación, es viable que el debate sobre la forma de liquidación de la misma se reabra en cualquier momento, deberá la Sala abordar el tema central propuesto, referido a la manera de liquidar la prima de antigüedad como factor de la pensión en la justicia penal militar.

(…)

En los términos anteriores, queda demostrado para la Sala que le asistió razón a la Policía Nacional al haber descontado el valor de la asignación básica de la actora en el proceso de liquidación de su prima de antigüedad; desprendiéndose de ello la necesidad de confirmar decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, aunque por razones diferentes y previo el estudio de fondo que se acometió”.

Como quedó visto, en el caso, es equivocada la apreciación central de la actora, que reclama la inclusión de su prima de antigüedad (PA) como factor de liquidación de su pensión de manera desproporcionada con el nivel del 30% adquirido, pues, si se llegara a tener en cuenta como lo propone, implicaría que la misma fuera del 130% y no del 30% causado.

Nótese, como en este caso —al igual como se consideró en el fallo citado— esta instancia soslayó a propósito el tema de la eventual caducidad de la acción en torno al reconocimiento del último 10% de la PA, pues, de lo que se trataba, en últimas, era de revisar si, por la incidencia de la liquidación de esa prestación especial, había afectación del derecho periódico de la pensión de la actora”.

Aplicando la jurisprudencia en cita es procedente, en principio, la revisión del valor de la prima de antigüedad por incidir en el monto de la mesada pensional, que al ser una prestación periódica puede ser revisada en cualquier tiempo, sin embargo, en el sub lite se observa lo siguiente:

1. En el acto de reconocimiento pensional no aparece como factor de liquidación la “prima de antigüedad”, por el contrario el valor de $78.200 al que se refiere el actor coincide con el asignado a la prima de servicio que, según la constancia de sueldo, no aparece como devengada en el último año de servicio (fls. 2 y 141).

2. Tampoco resulta probable que el valor de la prima de antigüedad que el actor asegura se incluyó en la liquidación pensional haga parte del “salario básico” pues el valor asignado a ese rubro es de $68.300 y la suma indicada por el demandante como incluida es de $78.200.

Además de lo anterior, en la evolución normativa de la prima de antigüedad reseñada en la jurisprudencia citada esta se concibe “para estimular el ingreso, la permanencia y la superación dentro del servicio judicial y de ministerio público. La prima, como factor salarial, nació a la vida jurídica por el régimen establecido en el Decreto 903 de mayo 31 de 1969, por medio del cual se fijaron en ese año las asignaciones y primas de los funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público; que la determinó en un dos por ciento (2%) de la asignación básica mensual por cada año continuo de servicios, en propiedad, a partir del 1º de enero de 1970”. Es decir, que se trata de un factor salarial independiente, que se liquida aplicando un porcentaje determinado sobre la asignación básica.

3. La prima de antigüedad no aparece en la lista del artículo 98 del Decreto 2247 de 1984 como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, es más, el parágrafo descarta la inclusión de otros rubros al establecer lo siguiente: “Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este estatuto será, computable para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales”.

Por las razones expuestas el fallo apelado que declaró probada la excepción de caducidad respecto de la reliquidación de las cesantías y negó las súplicas de la demanda en relación con la pensión de jubilación amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Confírmase la sentencia de 17 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de caducidad y negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Aníbal Talero Suárez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Expediente 0228-06, sentencia de 19 de julio de 2007, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(2) Radicación: 2000-00360-01(1069-04). Actora: María del Carmen Lozano Lozano. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.