Sentencia 2004-90712 de noviembre 25 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 25000-23-27-000-2004-90712-01 (17501)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Camelia S.A.

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Bogotá, D.C, veinticinco de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a esta corporación decidir sobre la procedencia en derecho de las resoluciones demandadas por medio de las cuales el IDU asignó a la sociedad actora la diferencia de la contribución por valorización para el Eje-5 y decidió los recursos de reposición y apelación sobre la misma.

En los términos del recurso de apelación instaurado por la parte demandada, se debe precisar si se ajustan a derecho los actos administrativos discutidos, o si, en su defecto, debe ser confirmada la sentencia objeto de apelación.

Es de anotar, como lo hace ver la sociedad actora, que el punto de la demanda relacionado con la aplicación del factor de uso (Fu), respecto del cual la sentencia del tribunal decidió excluir de la obligación de pagar la contribución por valorización las áreas del Eje-5 pertenecientes a la sociedad Camelia S.A. con uso del suelo calificadas por el POT como parque ecológico distrital por tratarse de un bien de uso público, no fue objeto del recurso de apelación, por lo que, a pesar de haberse referido a él en los alegatos de conclusión no es posible avocar su conocimiento ya que, “no se puede presumir que los argumentos del recurso sean los mismos de la demanda, pues en la segunda instancia esta no se estudia nuevamente, sino únicamente se examina la inconformidad del impugnante con la decisión del a quo, y la apelación debe contener las razones que sustente esa desavenencia con la providencia recurrida”(5).

Aclarado lo anterior, se restringe el estudio al punto relacionado con la procedencia o no de la inclusión del factor de administración (Fa) dentro del valor asignado como contribución por valorización.

Aspecto procedimental - Dado que la Resolución 5100 del 26 de octubre de 1998 por medio de la cual se asignó y distribuyó por el IDU la valorización inicial a los predios afectados del Eje-5, y las que decidieron los recursos interpuestos contra ella fueron objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, se surtieron las siguientes actuaciones procesales que afectan el presente proceso:

— Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 21 de octubre 2004, y auto de corrección de la misma, de fecha 3 de diciembre del mismo año, proceso 2000-00646 que accede parcialmente a las pretensiones de la demanda(6).

— Solicitud del apoderado de la actora para que se decrete la suspensión del proceso por prejudicialidad(7).

— Auto proferido el 23 de febrero de 2006 por el cual la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decreta la suspensión del proceso 2004-0712, hasta tanto el Consejo de Estado profiera sentencia dentro del proceso 2000-00646(8).

— Sentencia del Consejo de Estado del 28 de febrero de 2008; Expediente 15295; Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié, proceso 2000-00646, confirma la sentencia apelada(9).

— Solicitudes de reanudar el proceso, suscritas por la apoderada de la parte demandada de fecha 17 de abril de 2008 y por el demandante del 8 de mayo del mismo año(10).

— Auto del 22 de mayo de 2008 que ordena reanudar el proceso 2004-0712(11).

Dada la identidad de peticiones de los procesos aludidos, es pertinente referirnos al fallo proferido por el Consejo de Estado sobre el proceso 0646(12), únicamente en lo que atañe al punto materia de discusión en la presente providencia, esto es, de la procedencia o no del “factor de administración”. La sentencia en cita, que reitera anterior jurisprudencia de la Sala(13) considera:

“…observa que si bien es cierto, las disposiciones previstas en el Acuerdo 7 de 1987, permiten asignar un porcentaje de administración que corresponde a la participación en los costos del recaudo, con base en el cual sería factible autorizar la aplicación del “Factor de administración” a los predios afectados con el gravamen, este factor no está previsto en los que, según el artículo 4º del Acuerdo 25 de 1995, deben tenerse en cuenta para asignar la contribución de valorización del plan de obras “Formar ciudad”, de las que hacen parte las obras descritas para el Eje-5, al disponer: “Los factores para asignar la valorización local de que trata el presente acuerdo para cada predio son: uso o destino económico, estrato o condiciones socioeconómicas, densidad o número de pisos, grado de beneficio o distancia de la obra o conjunto de obras y el área del terreno”.

De otro lado, el procedimiento previsto en el Acuerdo 7 de 1987 (art. 45) para calcular el costo de la obra determina una escala para fijar el porcentaje de administración que ha de corresponder expresamente a los predios destinados a vivienda conforme a la estratificación.

Por lo anterior, no es acertado afirmar que en virtud de lo previsto en el artículo 2º del Acuerdo 9 de 1998, se autorizó la aplicación del “factor de administración” para la asignación de la contribución, pues lo modificado por dicha norma no fueron los factores de asignación del gravamen, sino el monto a distribuir, es decir, la inclusión del costo de administración dentro del costo total de la obra, base para la liquidación y distribución de la contribución de valorización. En consecuencia, se accede a excluir el factor administración (1.25) de la liquidación de la contribución asignada a los predios objeto de reclamación”.

En el mismo sentido del precedente jurisprudencial transcrito, que como se analiza ordenó excluir de la liquidación de distribución de la contribución inicialmente asignada por la Resolución 5100 del 26 de octubre de 1998 el “factor de administración” del 1.25, la sentencia apelada, dado el hecho de que esta demanda versa sobre la distribución de valores faltantes sobre la misma contribución, decide retirar de las sumas asignadas y distribuidas lo correspondiente a dicho factor.

La entidad apelante observa que el “Factor de administración” se aplica luego de aprobado el Acuerdo 9 de 1998, el cual modificó el Acuerdo 25 de 1995 y sirvió como justificación del monto distribuible, porcentaje de administración del recaudo y modificación de las obras a ejecutar por valorización para el Eje-5 el cual fue asignado en octubre de 1998 y resulta de la aplicación del artículo 2º del Acuerdo 9(14) que lo fija en un máximo del 25%.

Este costo diferencial está definido más claramente en el artículo 45 del Acuerdo 7 de 1987 cuando explica que “El porcentaje de administración que ha de corresponder a los predios destinados a vivienda en cada sector, será el que se fija en la escala siguiente, de acuerdo con la calificación que este tenga en la tabla de estratificación fijada por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital”, así:

Grupo
Estratificación
Porcentaje de administración del recaudo
1
Bajo - bajo
Cinco por ciento (5%)
2
Bajo
Cinco por ciento (5%)
3
Bajo - medio
Quince por ciento (15%)
4
Medio
Veinte por ciento (20%)
5
Medio - alto
Veinticinco por ciento (25%)
6
Alto
Treinta por ciento (30%)

 

Para concluir: “Teniendo en cuenta que, cuando se asignó el Eje-5 estaba vigente el artículo 2º del Acuerdo 9 de 1998, se aplicó el porcentaje diferencial máximo de 25%, razón por la cual, para los predios residenciales de estrato 6 y 5 el factor es el mismo. Para los otros usos, al no ser residenciales, se aplicó un factor del 25% que, tal como se verá más adelante, no implica un castigo del 25% a estos predios, sino un alivio a los predios residenciales de menores estratos”.

Del argumento mismo del IDU se colige sin mayor esfuerzo que, tal como lo sostienen las sentencias antedichas, el aludido “Factor de administración” es un porcentaje diferencial concebido por los acuerdos distritales para ser cobrado exclusivamente en las contribuciones por valorización que se asignen a “predios destinados a vivienda” y que el mayor o menor factor depende del estrato en el que estén ubicados los predios residenciales, no obstante lo cual, y sin contar con un soporte que avale el procedimiento aplicado, el IDU lo extiende a los predios no residenciales del Eje-5 y además le asigna el más alto de los porcentajes posibles.

Al no estar destinados los predios objeto de discusión a vivienda, toda vez que corresponden a predios rurales, de futura reserva forestal y parque ecológico distrital es obvio concluir que no procede aplicar el factor de administración.

El instituto demandado argumenta que la tabla del factor administración, se elaboró acorde con los porcentajes de administración ordenados en el artículo 45 del Acuerdo 7 de 1987 para los predios residenciales, partiendo del valor uno (1) hacia arriba, y dejando los predios no residenciales con el valor superior (1.25). El IDU hubiera podido establecer el valor de este factor partiendo del valor uno (1) hacia abajo, y dejar los predios no residenciales con factor uno (1), teniendo en cuenta que es el módulo de la multiplicación, es decir, que si multiplicamos cualquier valor por este módulo, el valor no varía o sea que hubiera podido no multiplicarse por ningún factor de administración. En este caso el resultado de las contribuciones liquidadas y asignadas hubiera sido el mismo.

Para explicar su aserto aporta la siguiente tabla:

Uso
Estrato
Factor administración utilizado
Factor administración equivalente
Residencial
1
1.05
0.84
Residencial
2
1.10
0.88
Residencial
3
1.15
0.92
Residencial
4
1.20
0.96
Residencial
5
1.25
1.00
Residencial
6
1.25
1.00
Otros usos
Cualquier estrato
1.25
1.00

 

El método anterior fue utilizado para favorecer con un menor factor de administración a los predios residenciales de estratos más bajos, dentro de la suma global a distribuir por tal concepto, lo cual es cierto y se evidencia en el cuadro anterior, lo que no es acertado es pretender que en términos monetarios arroje el mismo resultado al aplicar, respecto de los predios no residenciales, un factor de administración de uno veinticinco (1.25) que si se multiplicara por uno (1), lo que en efecto no incrementaría la asignación monetaria por contribución de valorización.

De tal forma, el hecho de que tanto al aplicar el Acuerdo 25 de 1995 como con el Acuerdo 9 de 1998, el monto global distribuible para todo el Eje-5 haya permanecido inmodificable en la suma de $ 185.690.684(15), dentro de la cual, la proporción monetaria con que resultan favorecidos los predios residenciales hasta del estrato 4 es adicionada a las contribuciones asignadas para las viviendas de estratos 5 y 6 y para los predios no residenciales, dentro de los que se encuentran los discutidos, no implica un resultado neutro en el valor a pagar para estos últimos, si se le adiciona o no el valor resultante del “Factor de administración del 1.25.

La apreciación anterior se verifica en la sentencia del Consejo de Estado mediante la cual se falló en segunda instancia la demanda contra la contribución inicial determinada sobre los mismos predios por la Resolución 5100 de 1998(16), donde el valor a pagar incluido el “Factor de administración” ascendía a $ 806.711.758, y al ser este excluido disminuye a $ 645.369.353, es decir, la suma liquidada dentro de la contribución, por factor de administración era de $ 161.342.405, de donde no resulta cierto que la cantidad correspondiente a dicho factor tenga un efecto neutro en el pago de la contribución.

Por otra parte, el hecho de que el factor aplicado eleve o no la suma a pagar o que sea inferior o superior a uno (1) no es relevante en la decisión ya que no se trata de que el IDU haya aplicado un “Factor de administración” superior al que le correspondía a los predios discutidos, sino que, como se desprende de las consideraciones que anteceden, el citado “Factor” NO es aplicable respecto de los predios “Hacienda La Conejera” y “Lote La Conejera San José”, por recaer exclusivamente sobre predios destinados para vivienda de acuerdo con el estrato que les corresponda.

Finalmente, el Concejo Distrital al expedir el Acuerdo 48 de 2001, que sirve de soporte al cobro de la diferencia de contribución que se discute, advierte que esta se hará “siguiendo el método y criterios del cobro inicial” vale decir, los aplicados en la Resolución 5100 de 1998, que ya fue objeto de fallo por la Sala en el que se excluyó el cobro del “Factor de administración” de la contribución inicial sobre los mismos predios, luego, como lo discutido en esta instancia es el faltante asignado por el mismo concepto y sobre los mismos bienes, es ajustado a derecho que siga la misma suerte de la contribución inicial, es decir, que del valor liquidado en los actos demandados, sea excluida la suma correspondiente al “Factor de administración”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

RECONÓCESE personería para actuar a nombre de la entidad demandada a la doctora Xenia Castaño Puentes en los términos del poder que obra en el informativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(5) Consejo de Estado - sentencia del 7 de octubre de 2004, Expediente 14024, P.P. Ligia López Díaz.

(6) Folios 217 a 279.

(7) Folios 255 y 256.

(8) Folios 285 a 287.

(9) Folios 309 a 326.

(10) Folios 308, 358 y 359.

(11) Folio 402.

(12) Sentencia Consejo de Estado del 28 de febrero de 2008; Expediente 15295; M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(13) Sentencias Consejo de Estado del 23 de noviembre de 2005, Expediente 13958 y 10 de mayo de 2007, Expediente 15135, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(14) Acuerdo 9 de 1998, artículo 2º “Fíjese en trescientos veintiún mil doscientos setenta y un millones de pesos M/cte ($ 321.271.000.000) el monto distribuible de valorización local de que trata el artículo 1º del presente acuerdo. Este monto corresponde al estimado para la ejecución de obras… y un porcentaje diferencial para la administración del recaudo, sin que los costos de administración puedan sobrepasar el veinticinco por ciento (25%) del costo total de las obras”.

(15) Folio 459, cuaderno principal.

(16) Folios 398 y 399, cuaderno principal.