Sentencia 2004-91303 de septiembre 24 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2004-91303-01

Número interno: 16784

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Compañía Colombiana de Cerámica S.A., Colcerámica S.A., contra la DIAN

Bogotá, D.C., veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

FALLO

EXTRACTOS: «Consideraciones

En los términos de la apelación interpuesta por la DIAN y de la apelación adhesiva de la actora, decide la Sala si se ajustan a derecho los actos por los cuales la DIAN negó a Colcerámica S.A., quien está sujeta al régimen de estabilidad tributaria, el reconocimiento y pago de intereses sobre las sumas que esta canceló por GMF por los años 2001 y 2002.

En concreto, precisa si procedía la devolución de los intereses corrientes y de mora con fundamento en los artículos 863 y 864 del estatuto tributario y en qué términos, o si la norma aplicable era el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Además, si junto con los intereses correspondientes, procedía el pago de la actualización de valor, como lo solicitó la actora en la demanda y lo reiteró al adherir al recurso de la DIAN.

Pues bien, en sentencia de 29 de agosto de 2002, Expediente 12210, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, la Sección Cuarta del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda de Colcerámica S.A., y, entre otras decisiones, declaró que la actora estaba amparada por el régimen de estabilidad tributaria desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2010 y ordenó, que previa compensación, la DIAN le devolviera "las sumas pagadas por concepto del gravamen a los movimientos financieros establecido en la Ley 633 de 2000, a partir del 1º de enero de ese año, más los intereses a que haya lugar" (fls. 89 a 125 c. ppal).

Con fundamento en la providencia en mención, la actora solicitó la devolución del pago de lo no debido por concepto de GMF durante los años 2001 y 2002, por cuanto canceló el tributo sin que existiera causa legal para hacer exigible su cumplimiento(5).

Como el fallo de la Sección Cuarta no ordenó a la DIAN la devolución de una suma líquida de dinero, sino, se insiste, la devolución de lo pagado por la actora por concepto de GMF, junto con los intereses a que haya lugar, no es aplicable en este caso el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de las mismas, devengarán intereses comerciales y moratorios.

En consecuencia, las normas que deben aplicarse son las tributarias, que son las que rigen el procedimiento para solicitar y tramitar las devoluciones de los pagos de lo no debido, que es el mismo que rige para las devoluciones de los saldos a favor (E.T., arts. 850 y ss. y D. 1000/97).

Conforme al trámite en mención, la DIAN debe devolver los saldos a favor o los pagos en exceso o de lo no debido, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma. Si este plazo vence sin que la administración haya ordenado la devolución, se causan intereses de mora a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación (art. 863 [3] ibídem).

Además, se causan intereses corrientes, cuando se presenta la solicitud de devolución y está en discusión el saldo a favor, desde cuando se notifica el requerimiento especial o el acto que niega la devolución, según el caso, hasta cuando se dicte el acto o la providencia que confirme total o parcialmente el saldo (art. 863 [2] ibídem). Por mandato del citado artículo, la causación de los intereses corrientes y de mora solo procede en los eventos en mención.

No obstante, existe un lapso dentro del cual la ley tributaria no previó la causación de interés alguno, que es el comprendido entre la fecha del pago que hace el contribuyente y la notificación del acto que resuelve la solicitud de devolución, a pesar de que durante el mismo, el administrado se vio privado de sus recursos y la administración se benefició de esos dineros(6).

Dado que quien paga lo que no debe, tiene derecho para repetir lo pagado y quien recibe el pago está obligado a restituirlo (C.C., arts. 2313 y 2327), la administración debe devolver el dinero que no le pertenece, pero con intereses que son los frutos civiles del capital exigible (C.C., art. 717). Ello, porque los mismos son solo el reconocimiento por el uso del dinero en el tiempo(7).

Así pues, ante el vacío legislativo respecto del reconocimiento y pago de intereses a cargo de la DIAN entre el momento en que el contribuyente paga sus impuestos y se notifica el acto que resuelve la solicitud de devolución, en aplicación de los principios de justicia y equidad, durante el lapso en mención, la administración debe reconocer y pagar al contribuyente los intereses legales, equivalentes al 6% anual (L. 153/887, art. 8º y C.C., art. 1617), dado que la relación entre el administrado y la autoridad tributaria no puede calificarse como comercial(8).

No sobra advertir que el pago de los intereses legales coexiste con el de los intereses del artículo 863 del estatuto tributario, si a ellos hubiere lugar, pues se causan en un momento distinto al que la ley tributaria previó para la causación de intereses corrientes y de mora.

En este caso, en cumplimiento de la sentencia en mención, el 4 de abril de 2003 Colcerámica S.A., solicitó la devolución de lo pagado por concepto de GMF por los años 2001 ($1.200.359.785) y 2002 ($615.355.612), más los intereses.

En relación con el GMF de 2001, por Resolución 608-445 de 19 de mayo de 2003(9), notificada el 21 del mismo mes (fl. 89 c.a), la DIAN ordenó devolver $1.186.179.909 sin intereses y rechazó la devolución de $14.179.876. Tanto en la vía gubernativa como ante la jurisdicción, la actora no discutió el monto rechazado y se limitó a cuestionar la procedencia de intereses sobre el valor que la administración ordenó devolver ($1.186.179.909), por lo que a ese aspecto se limita el análisis de la Sala.

Respecto del GMF de 2002, mediante Resolución 608-446 de 19 de mayo de 2003, notificada el 21 del mismo mes (fl. 40 c.ppal), la DIAN ordenó la devolución de $615.355.612 (fls. 65 a 76 c.ppal) y negó la devolución de intereses(10).

Como las sumas objeto de devolución ($1.186.179.909 por GMF de 2001 y $615.355.612 por GMF de 2002), no fueron materia de discusión por parte de la administración, por cuanto fueron devueltas, no había lugar al reconocimiento y pago de los intereses corrientes previstos en el artículo 863 del estatuto tributario.

Tampoco había lugar al reconocimiento y pago de intereses moratorios en los términos del artículo 863 del estatuto tributario, por cuanto la administración ordenó las devoluciones el 19 de mayo de 2003, esto es, dentro de los treinta días siguientes a la las solicitudes de devolución (4 de abril de 2003, fls. 65 c. ppal y 1 c.a), lapso previsto en el artículo 855 del estatuto tributario.

Sin embargo, Colcerámica tenía derecho al reconocimiento y pago de los intereses legales desde cuando pagó el GMF por los años 2001 y 2002 hasta el 21 de mayo de 2003, fecha de notificación de las resoluciones 6080445 y 608-0446 de 19 del mismo mes, por las cuales la DIAN ordenó la devolución de $1.186.179.909 por concepto de GMF de 2001 y $615.355.612 correspondiente al GMF de 2002.

No se accederá a ordenar el ajuste de valor solicitado por la actora, apelante adhesiva, pues la Sala ha precisado que dicha actualización queda comprendida dentro de los intereses de moratorios, que hacen parte de la indemnización de perjuicios(11) y que en este caso no se causaron. Además, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo no obliga al fallador a actualizar los valores; lo que la norma prevé es la forma de ajustar los mismos, en caso de que dicho ajuste se ordene.

Cabe precisar que en virtud de la apelación adhesiva, la parte que no apeló oportunamente puede adherir al recurso interpuesto por otra parte, en lo que la providencia impugnada le fue desfavorable (CPC, art. 353, aplicable a este proceso en virtud de la remisión del CCA, art. 267), lo que significa que los argumentos del apelante adhesivo no necesariamente deben coincidir con los del apelante principal, puesto que este apeló en lo que también le resultó desfavorable.

Y, si bien quien adhiere a un recurso puede hacerlo hasta el vencimiento del término para alegar de conclusión, si el proceso está en segunda instancia, queda sujeto a que el apelante principal no desista de la impugnación (CPC, art. 344), pues, en caso de que lo haga, la adhesión quedará sin efecto (art. 353 ibídem).

De otra parte, aunque el a quo consideró que las normas aplicables eran las del estatuto tributario y no el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, les dio un alcance que no tienen, pues en aras de dar prevalencia al principio de equidad reconoció los intereses corrientes y moratorios del artículo 864 del estatuto en mención, pero durante lapsos que nada tienen que ver con dicha normatividad(12) y, como consecuencia, realizó imputaciones de intereses sin fundamento normativo alguno. Por lo tanto, no procedía el reconocimiento y pago de intereses corrientes y de mora ordenados por el tribunal.

Por las razones que anteceden, se impone modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, dado que deben anularse los actos acusados, solo en cuanto negaron la devolución de los intereses, pues, el tribunal anuló totalmente los actos, lo que significa que también los anuló en cuanto ordenaron la devolución del GMF pagado durante 2001 y 2002, aspecto que no fue objeto de demanda.

Y, revocará el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia impugnada, pues no procedía el pago de intereses corrientes y de mora en los términos fijados por el a quo, sino el reconocimiento y pago de intereses legales. En su lugar, a título de restablecimiento del derecho ordenará la devolución de los intereses legales desde cuando se hizo el pago del GMF por los años 2001 y 2002 hasta el 21 de mayo de 2003, fecha de notificación de las resoluciones 608-445 y 608-446 de 19 del mismo mes, por las cuales la DIAN ordenó la devolución del GMF pagado por la actora y negó el pago de intereses.

Para la liquidación de los intereses, la Sala utilizará la siguiente fórmula:

I= Vh X N X 0.5%

Donde I es el interés; N, los meses transcurridos desde el pago indebido hasta la fecha de notificación de la resolución que resolvió sobre la devolución y el porcentaje en mención (0.5%), es el correspondiente al interés mensual, dado que el de doce meses corresponde al seis por ciento (6%).

En consecuencia, teniendo en cuenta los diferentes bancos ante quienes la actora pagó el GMF durante los años 2001 y 2002, las siguientes son las liquidaciones por cada banco en dichos períodos y la liquidación total por los años 2001 y 2002:

Año 2001

Banco de Crédito

GMF pagado $
Fecha de pago
Notificación acto que ordenó devolución
Meses
Tasa
Interés$
11.221
Enero /2001
21-05-03
28
0.5%
1.571
5.284
Febrero /2001
21-05-03
27
0.5%
713
49.516
Marzo /2001
21-05-03
26
0.5%
6.437
7
Abril / 2001
21-05-03
25
0.5%
87
112
Mayo / 2001
21-05-03
24
0.5%
40
128
Junio / 2001
21-05-03
23
0.5%
15
88
Julio / 2001
21-05-03
22
0.5%
10
56
Agosto / 2001
21-05-03
21
0.5%
6
104
Septiembre /2001
21-05-03
20
0.5%
10
120
Octubre /2001
21-05-03
19
0.5%
11
56
Noviembre/2001
21-05-03
18
0.5%
5
3.439.104
Diciembre/2001
21-05-03
17
0.5%
292.324
318.642
Enero /2002
21-05-03
16
0.5%
25.491
3.824.438




Total 326.720

 

Colmena

GMF pagado (*)$
Fecha de pago
Notificación acto que ordenó devolución
Meses
Tasa
Interés$
573.599
Enero /2001
21-05-03
28
0.5%
80.304
400.238
Febrero/2001
21-05-03
27
0.5%
54.032
731.398
Marzo/2001
21-05-03
26
0.5%
95.082
585.482
Abril/2001
21-05-03
25
0.5%
73.185
381.723
Mayo/2001
21-05-03
24
0.5%
45.807
1.503.318
Junio/2001
21-05-03
23
0.5%
172.882
856.167
Julio/2001
21-05-03
22
0.5%
94.178
913.349
Agosto/2001
21-05-03
21
0.5%
95.902
830.063
Septiembre/2001
21-05-03
20
0.5%
83.006
754.801
Octubre/2001
21-05-03
19
0.5%
71.706
825.734
Noviembre/2001
21-05-03
18
0.5%
74.316
2.324.402
Diciembre/2001
21-05-03
17
0.5%
197.574
10.680.274




Total 1.137.974

 

(*) Corresponde al GMF. pagado entre enero y diciembre de 2001 según certificación del representante legal y revisor fiscal del Banco Colmena (fl. 19 c.a. 2).

Davivienda

GMF pagado $
Fecha de pago
Notificación acto que ordenó devolución
Meses
Tasa
Interés $
1.345.884(**)
2001
21-05-03
17(***)
0.5%
Total 114.400

 

(**) Corresponde al GMF pagado durante el 2001, según certificado del revisor fiscal y representante legal del Banco Davivienda (fl. 23 c.a. 2). (***) El número de meses se toma a partir del 31 de diciembre de 2001, ya que no se cuenta con la discriminación de los pagos mensuales durante el 2001 (fl. 23 c.a. 2).

Bancolombia

 

GMF pagado $
Fecha de pago (*)
Notificación acto que ordenó devolución
Meses
Tasa
Interés $
41.087.344
2001
21-05-03
17
0.5%
3.492.424
40.224
2001
21-05-03
17
0.5%
3.419
139.198.606
2001
21-05-03
17
0.5%
11.831.881
765.492
2001
21-05-03
17
0.5%
65.067
128.571.209
2001
21-05-03
17
0.5%
10.928.553
682.294.084
2001
21-05-03
17
0.5%
57.994.997
45.964.784
2001
21-05-03
17
0.5%
3.907.007
12.190
2001
21-05-03
17
0.5%
1.036
11.985
2001
21-05-03
17
0.5%
1.019
15.066
2001
21-05-03
17
0.5%
1.281
83.696.622
2001
21-05-03
17
0.5%
7.114.213
9.503.288
2001
21-05-03
17
0.5%
807.779
141.725
2001
21-05-03
17
0.5%
12.047
23.441
2001
21-05-03
17
0.5%
1.992
1.131.326.061




Total 96.162.715

 

(*) Se tomó como fecha de pago el 31 de diciembre de 2001 y los meses se contaron a partir del mismo día, ya que no aparece la discriminación mensual de pagos de GMF.

Conavi

GMF pagado $
Fecha de pago
Notificación acto que ordenó devolución
Meses
Tasa
Interés $
427.628
2001
21-05-03
17
0.5%
36.348
686.190
2001
21-05-03
17
0.5%
58.326
17.128.141
2001
21-05-03
17
0.5%
1.455.892
7.985.280
2001
21-05-03
17
0.5%
678.749
1.775.309
2001
21-05-03
17
0.5%
150.901
28.002.548(**)




Total 2.380.216

 

(**) Corresponde al valor certificado por el Banco Comercial y de Ahorros Conavi (fls. 28 a 31 c.a. 2). El valor certificado es inferior al solicitado en devolución por el demandante ($39.002.551) Se tomó como fecha de pago el 31 de diciembre de 2001 y los meses se contaron a partir del mismo día, ya que no aparece la discriminación mensual de pagos del GMF.

 

Año 2002

Bancolombia

 

GMF pagado $
Fecha de pago
Notificación devolución
Meses
Tasa
Interés $
26.243.289
2002
21-05-03
5
0.5%
656.082
28.323
2002
21-05-03
5
0.5%
708
109.572.368
2002
21-05-03
5
0.5%
2.739.309
1.278.271
2002
21-05-03
5
0.5%
31.957
110.751.116
2002
21-05-03
5
0.5%
2.768.778
170.126.434
2002
21-05-03
5
0.5%
4.253.161
29.266.009
2002
21-05-03
5
0.5%
731.650
12.970
2002
21-05-03
5
0.5%
324
5.923
2002
21-05-03
5
0.5%
148.075
10.048
2002
21-05-03
5
0.5%
251
71.001.629
2002
21-05-03
5
0.5%
1.775.041
6.501.534
2002
21-05-03
5
0.5%
162.538
126.414
2002
21-05-03
5
0.5%
3.160
9.689
2002
21-05-03
5
0.5%
242.225
524.934.017




Total 13.513.259

 

Colmena

GMF pagado $
Fecha de pago
Notificación acto devolución
Meses
Tasa
Interés $
894.396
Enero/2002
21-05-03
16
0.5%
71.552
985.350
Febrero/2002
21-05-03
15
0.5%
73.901
909.531
Marzo/2002
21-05-03
14
0.5%
63.667
1.069.302
Abril/2002
21-05-03
13
0.5%
69.505
1.017.007
Mayo/2002
21-05-03
12
0.5%
61.020
2.348.675
Junio/2002
21-05-03
11
0.5%
129.177
1.127.547
Julio/2002
21-05-03
10
0.5%
56.377
1.203.866
Agosto/2002
21-05-03
9
0.5%
54.174
1.077.144
Septiembre/2002
21-05-03
8
0.5%
43.086
42.805
Octubre/2002
21-05-03
7
0.5%
1498
10.675.623(**)




Total 623.957

 

(**) Corresponde al GMF pagado hasta octubre del año 2002 por concepto de las cuentas de ahorros y corrientes relacionadas en la certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal del Banco Colmena (fl. 19 c.a.2).

Davivienda

 

GMF pagado $
Fecha de pago
Notificación acto que ordenó devolución
Meses
Tasa
Interés
79.362
2002
21-05-03
5
0.5%
$1.984

 

Total por bancos y años

 

Banco
Año 2001 $
Año 2002 $
Banco de Crédito
326.720

Banco Colmena
1.137.974
623.957
Banco Davivienda
114.400
1.984
Banco Bancolombia
96.162.715
13.513.259
Banco Conavi
2.380.216

Total anual
100.122.025
14.139.200
Gran total intereses legales 2001 y 2002
114.261.225

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de 28 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Colcerámica S.A., contra la DIAN., el cual quedará así:

1. ANÚLANSE las resoluciones 608-0445 y 608-0446 de 19 de mayo de 2003 y las resoluciones 684-0000015 y 684-0000016 de 23 de febrero de 2004, expedidas por la DIAN, solo en cuanto negaron el reconocimiento y pago de intereses sobre las sumas que ordenaron devolver por concepto de GMF de 2001 y 2002.

2. REVÓCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la DIAN que pague a la actora la suma de ciento catorce millones doscientos sesenta y un mil doscientos veinticinco pesos ($114.261.225) por concepto de los intereses legales del seis por ciento anual (6%), conforme a la liquidación practicada en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE personería a la abogada Ana Isabel Camargo Ángel como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(5) Artículo 21 del Decreto 1000 de 1997.

(6) Sección Cuarta, sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 15923 C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(7) Ibídem.

(8) Ibídem.

(9) Confirmada en reconsideración por Resolución 684-00015 de 23 de febrero de 2004 (fls. 46 a 52 vto.).

(10) La Resolución 608-446 de 19 de mayo de 2003 fue confirmada en reconsideración por Resolución 684-00016 de 23 de febrero de 2004 (fls. 39 a 45 vto.).

(11) Ver sentencias de 3 de julio de 2003, Expediente 13355, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié y de 25 de noviembre de 2004, Expediente 13347, C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz.

(12) Reconoció intereses corrientes desde el 29 de agosto de 2002, (fecha de la sentencia 12210), hasta cuando se agotó la vía gubernativa respecto de los actos de la DIAN que negaron los intereses (23 de febrero de 2004). Y, los mora desde el día siguiente (24 de febrero de 2004), hasta cuando se realice el pago.