Sentencia 2004-96338 de noviembre 21 de 2012

 

Sentencia 2004-96338 de noviembre 21 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 050012331000200496338 01

Número Interno: 18488

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Bancolombia S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Asunto: Renta 1999

Fallo

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil doce.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 27 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que dispuso(1):

“PRIMERO: Se declara la nulidad de la liquidación Oficial de Revisión 1106420003000021(sic) del 8 de abril de 2003, expedida por la dirección nacional de liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, mediante la cual se modificó la declaración de renta presentada por la sociedad Bancolombia S.A. para la vigencia de 1999 y de la resolución Recurso de Reconsideración 110662004000008 de 30 de abril de 2004, proferida por la división jurídica de la administración de impuestos nacionales de Medellín que confirmó la primera.

SEGUNDO: Dejar en firme la declaración de renta presentada por la Sociedad Bancolombia S.A. por la vigencia de 1999.

(...)”.

Antecedentes

El demandante los narra y se resumen así:

El 12 de abril de 2000, Bancolombia S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondiente al año gravable 1999, en la que liquidó un saldo a favor de $ 17.605.358.000; el 15 de septiembre de 2001 corrigió la referida declaración.

La división de fiscalización de la administración de impuestos de Medellín, en desarrollo del programa post-devoluciones, profirió el Emplazamiento 110632002000035 del 12 de abril de 2002, en el que invitó a la demandante a corregir la declaración en cuestión.

El 9 de mayo de 2002 la sociedad respondió el aludido emplazamiento, advirtiendo que la declaración cumplía con los preceptos tributarios y aceptó corregir la declaración para disminuir la diferencia entre la renta líquida y la renta presuntiva.

El 26 de noviembre de 2002, la dependencia mencionada emitió el Requerimiento Especial 110632002000147, en el que propuso modificar la declaración privada del contribuyente en el sentido de desconocer deducciones en cuantía de $ 4.263.939.000, correspondientes a gastos por incentivo de recaudo de impuestos, por considerarlos innecesarios, de conformidad con el artículo 107 del estatuto tributario; además, advirtió que era una práctica insegura y no autorizada por la Superintendencia Financiera. La actora no dio respuesta al requerimiento citado.

El 8 de abril de 2003, la división de liquidación profirió la Liquidación Oficial de Revisión 110642003000021 mediante la cual modificó la declaración privada en la forma propuesta en el requerimiento especial(2).

El 5 de junio de 2003, la demandante interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante la Resolución 110662003000044 del 18 de junio de 2003, confirmando la liquidación oficial impugnada(3).

La demanda

La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones(4):

“1. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 110642003000021 del 8 de abril de 2003, expedida por la división de liquidación de la administración de impuestos nacionales de Medellín, mediante la cual se modifica la declaración de renta presentada por la sociedad Bancolombia S.A. por la vigencia de 1999, en la cual se rechazó la suma de $ 4.263.939.000, solicitado como deducción correspondiente al incentivo por recaudo de impuesto.

2. Declarar la nulidad de la Resolución Recurso de Reconsideración 110662004000008 de 30 de abril de 2004, proferida por la división jurídica de la administración de impuestos nacionales de Medellín, mediante la cual se falla el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión 110642003000021 del 8 de abril de 2004 (sic), expedida por la división de liquidación confirmando la modificación a la declaración de renta presentada por la vigencia fiscal de 1999.

3. Restablecer en su derecho a la sociedad Bancolombia S.A., dejando en firme la liquidación privada del contribuyente y ordenando que se reconozca para la sociedad el derecho a solicitar la suma de $ 4.263.939.000, como deducción correspondiente al incentivo por recaudo de impuestos”.

Invocó como normas violadas los artículos 105 y 107 del estatuto tributario.

Para desarrollar el concepto de violación manifestó lo siguiente:

Las deducciones son erogaciones necesarias para producir la renta, son gastos o provisiones que la ley permite restar de la renta bruta para obtener la renta líquida; contribuyen al desarrollo de las operaciones de administración, venta, promoción, investigación y financiación de un ente económico y en el caso de los bienes, no hacen parte del costo.

Para los obligados a llevar contabilidad por el sistema de causación, las deducciones se entienden realizadas en el momento en que se causen, aunque no se hayan pagado todavía, según el artículo 104 del estatuto tributario; se entienden causadas cuando nace la obligación de pagarlas aunque no se haya hecho efectivo el pago.

Que de acuerdo con lo expuesto, los gastos por incentivo para el recaudo de impuestos por valor de $ 4.263.939.000, son deducibles porque cumple con lo dispuesto en el artículo 107 del estatuto tributario, esto es, son gastos necesarios, guardan relación de causalidad con la actividad productora de renta y son proporcionados.

Bancolombia realiza todas las operaciones, negocios, actos y servicios inherentes a la actividad bancaria, entre los cuales está el servicio de recepción de pagos de impuestos nacionales.

El banco, para obtener mayor recaudo de dinero, ofreció a sus usuarios un incentivo por el pago de impuestos en sus oficinas, de esta forma disponía de importantes sumas de dinero, pues no debía consignarlas de inmediato al tesoro nacional, sino que quedaban en su poder un lapso que oscilaba entre 24 y 28 días; dicho incentivo contribuía a que el banco tuviera más clientes, más dinero y más rentabilidad.

La práctica adoptada por el banco, incentivos para atraer clientes, fue utilizada por muchas entidades bancarias hasta el 23 de agosto de 1999, fecha en que la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 52 en la que precisó que el ofrecer estímulos a los clientes para canalizar los pagos de impuestos era una práctica insegura y no autorizada; hasta antes de la expedición de la circular no existía disposición que prohibiera concederlos.

Los funcionarios de la división de fiscalización tributaria pudieron comprobar, en la inspección tributaria, que los pagos fueron realizados hasta el 23 de agosto de 1999, fecha de expedición de la referida circular.

Advirtió que la administración tributaria, en un caso similar, reconoció al Banco Santander las deducciones por el incentivo que está en discusión, tal como lo demuestra la Resolución 9000001 del 11 de enero de 2001(5).

Contestación de la demanda

La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma(6).

Manifestó que el desconocimiento de la deducción por incentivos para el recaudo de impuestos surgió por el incumplimiento del requisito contemplado en el artículo 107 del estatuto tributario, relacionado con la necesidad de la expensa, que constituye una condición para la aceptación del gasto.

Además, no cumple con los requisitos de fondo y forma; la causalidad es el vínculo, correspondencia o relación que existe entre un gasto o egreso con la actividad generadora de renta y el presupuesto de la necesidad se establece respecto del ingreso y no con la actividad que lo genera; la necesidad exige que sean imprescindibles.

Advirtió que al no cumplir con el requisito de necesidad, la deducción solicitada por Bancolombia no es procedente, si se tiene en cuenta que la producción de la renta del banco no depende de la concesión del incentivo a los clientes por el pago de impuestos; los contribuyentes están obligados a cancelar los impuestos en las entidades bancarias y el hecho de que la Superintendencia Financiera hubiera prohibido el pago de dichos estímulos, antes de ser un argumento válido para desvirtuar la actuación, como lo pretende la sociedad, la fundamenta.

La sentencia apelada

Mediante sentencia del 27 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia(7) declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 110642003000021 del 8 de abril de 2003, y de la Resolución 110662004000008 del 30 de abril de 2004 que falló el recurso de reconsideración contra la anterior, proferidas por la administración de impuestos de Medellín; a título de restablecimiento del derecho, declaró en firme la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por Bancolombia S.A. por el año gravable 1999.

Las razones aducidas en la decisión son las siguientes:

Después de hacer un recuento de los argumentos expuestos por las partes, advirtió el a quo que la DIAN guardó silencio en cuanto a que la administración tributaria, en un caso similar reconoció deducciones por el incentivo que en este caso fue negado; no explicó las razones por las cuales cambió de criterio o de práctica administrativa, actuación que vulnera el principio de igualdad, cuando en situaciones semejantes se le niega a uno, lo que a otro se le concede.

Respecto de las deducciones por incentivos para el recaudo de impuestos, afirmó que son erogaciones en que incurre el contribuyente, necesarias para obtener el ingreso, proporcionadas y tienen relación de casualidad con la actividad productora de renta.

Concluyó, con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado del 24 de julio de 2008, Expediente 16123, que los incentivos, si bien no son gastos propios e inherentes a la actividad principal productora de renta, cual es la actividad financiera, dado que se trata de un incentivo que solo en forma esporádica y voluntaria es otorgado por las entidades financieras a sus clientes, sí resultan necesarios y válidos dentro de una economía de libre competencia por lo que resultan indispensables para incrementar la renta.

Recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandada interpuso recurso de apelación(8) en el que solicitó revocar la sentencia impugnada y, que, en su lugar, se confirme la actuación oficial.

Manifestó que el pago del incentivo para el recaudo de impuestos puede ser útil y conveniente para el incremento del recaudo de la entidad bancaria, pero no constituye un gasto obligatorio sino voluntario, pues sin él es posible la obtención del pago de los impuestos, y la ley no señala incentivo alguno para el pago de los tributos.

Tampoco es un gasto que tenga relación de causalidad con la actividad productora de renta, puesto que no es de los normalmente acostumbrados en desarrollo de la gestión bancaria, que es la captación y colocación de recursos.

Alegatos de conclusión

La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda(9).

La demandada insistió en las razones que expuso en el escrito de contestación de demanda y en el recurso de apelación(10).

Ministerio Público

El procurador sexto delegado ante esta corporación solicitó que se confirme la sentencia apelada(11).

Expresó que el pago o beneficio que recibe Bancolombia S.A. por el servicio de recaudo de impuestos consiste en el número de días que la DIAN le deja el dinero en su poder y que le permite disponer y colocar mayor cantidad de dinero entre sus clientes para así obtener mejor rentabilidad por cuanto no paga por esa captación.

Los establecimientos bancarios están definidos como instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, o de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito(12).

El negocio de los bancos consiste en captar fondos de los agentes económicos y de particulares en general y usar estos dineros, junto con su propio capital, para prestarlo y comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio, y en todo caso, realizar las operaciones autorizadas en los artículos 7º, 8º y 9º del estatuto financiero con sujeción a las restricciones impuestas por las leyes(13).

El ámbito comercial de los bancos es amplio y todo gasto que cumpla con los requisitos previstos en artículo 107 del estatuto tributario tiene estrecha relación con él.

El incentivo que pagan los bancos cumple con el objetivo comercial de aumentar el recaudo, como es, adquirir fondos para sus operaciones de crédito; su necesidad está dada por la práctica adelantada por los bancos comprometidos en un ambiente económico de libre competencia, lo que conlleva el atraer clientes y el aumento del recaudo.

Agregó que este tipo de prácticas es usada por industriales, comerciantes y prestadores de servicios, bajo las modalidades de descuentos, concesiones o incentivos y tienen como objetivo asegurar la clientela que es, en últimas, la proveedora de ingresos.

En consecuencia, es clara la necesidad de la expensa y queda descartado que sea suntuaria, innecesaria o meramente útil o conveniente.

En cuanto a la obligatoriedad del incentivo para que sea deducible, manifestó que no es un requisito establecido en el artículo 107 del estatuto tributario.

Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala decidirá si son nulos los actos administrativos por medio de los cuales, la administración de impuestos de Medellín modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de la sociedad Bancolombia S.A., por el año gravable 1999.

La administración tributaria rechazó las deducciones por concepto de incentivos para el recaudo de impuestos nacionales, porque consideró que tal gasto no era necesario para la obtención de la renta, sin referirse a los demás requisitos, esto es, causalidad y proporcionalidad.

Por su parte, la actora ha señalado que el mencionado concepto es un gasto necesario para obtener mayor rentabilidad económica y mayor disponibilidad de recursos, razón por la cual cumple los requisitos establecidos en el artículo 107 del estatuto tributario.

Pues bien, la Sala entra a precisar las condiciones contenidas en las normas tributarias para que un gasto sea deducible.

El artículo 107 del estatuto tributario prevé:

“Las expensas necesarias son deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o periodo gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes”.

Según la disposición legal, son presupuestos esenciales para que los gastos sean deducibles, que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta, que sean necesarias y proporcionales.

Se entiende por relación de causalidad el nexo que existe entre el gasto y la renta obtenida, es decir, que no es posible producir la renta, si no se incurre en el gasto; por su parte, la necesidad implica que el gasto interviene de manera directa o indirecta en la obtención efectiva de la renta o sea, que ayuda a producirla, en oposición al gasto meramente útil o conveniente y la proporcionalidad indica que el gasto debe ser razonable, esto es, la relación que existe entre la magnitud del gasto y el beneficio que pueda generarse con el mismo(14).

Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige la norma, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos, o meramente útiles o convenientes(15).

Por otro lado, la proporcionalidad de las expensas, es decir la magnitud que aquellas representen dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta) deberá medirse y analizarse en cada caso de conformidad con la actividad lucrativa que se lleve a cabo, conforme con la costumbre comercial para ese sector, de manera que la rigidez normativa cederá ante los gastos reiterados, uniformes y comunes que se realicen, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también deben cumplir(16).

Bajo este marco normativo y jurisprudencial se revisará si la deducción en cuestión, reúne los requisitos para su procedencia.

Según el numeral 2º del artículo 2º del Decreto 663 de 1993, los establecimientos bancarios son instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito.

El negocio de los bancos consiste en recibir fondos de personas naturales o jurídicas en depósito general y de usar estos, junto con su propio capital, para prestarlo y comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio.

El objeto social del cual deriva la renta la actora es la captación de dineros del público, para su posterior colocación o inversión, con el objeto principal de obtener ganancias.

Por su parte, el artículo 801 del estatuto tributario dispone:

“ART. 801.—Autorización para recaudar impuestos. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señalará los bancos y demás entidades especializadas, que cumpliendo con los requisitos exigidos, están autorizados para recaudar y cobrar impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses, y para recibir declaraciones tributarias.

Las entidades que obtengan autorización, deberán cumplir con las siguientes obligaciones:

a. Recibir en todas sus oficinas, agencias o sucursales, con excepción de las que señale la Dirección General de Impuestos Nacionales, las declaraciones tributarias y pagos de los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes que lo soliciten, sean o no clientes de la entidad autorizada.

b. Guardar y conservar los documentos e informaciones relacionados con las declaraciones y pagos, de tal manera que se garantice la reserva de los mismos.

c. Consignar los valores recaudados, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

d. Entregar en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito público, las declaraciones y recibos de pago que hayan recibido.

e. Diligenciar la planilla de control de recepción y recaudo de las declaraciones y recibos de pago.

f. Transcribir y entregar en medios magnéticos, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la información contenida en las declaraciones y recibos de pago recibidos, identificando aquellos documentos que presenten errores aritméticos, previa validación de los mismos.

g. Garantizar que la identificación que figure en las declaraciones y recibos de pago recibidos, coincida con la del documento de identificación del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante.

h. Numerar consecutivamente los documentos de declaración y pago recibidos, así como las planillas de control, de conformidad con las series establecidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informando los números anulados o repetidos”.

La norma transcrita establece un vínculo entre el fisco y las instituciones financieras, cuando las autoriza para recaudar los impuestos, tarea que les fue encomendada por su experiencia en el manejo de dinero y por los riesgos que conlleva dicha actividad; es una función administrativa cuyo ejercicio está específicamente regulado por la ley.

La celeridad en el recaudo de los tributos le permite a la entidad financiera captar recursos de los contribuyentes obligados a pagar los impuestos nacionales, depósitos de los que puede generar utilidad el banco, comoquiera que en contraprestación de este servicio el dinero recaudado puede permanecer en su poder por el término, dado en días calendario, que para cada entidad autorizada para recaudar, determine y comunique trimestralmente la subdirección de recaudación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales(17).

En el caso concreto, el incentivo que pagó la actora a sus clientes cumple con el requisito de necesidad exigido por la DIAN, por cuanto la mayor captación de impuestos le permitió al banco obtener mayores rendimientos económicos que incrementaron su renta.

Así mismo, considera la Sala que dicho gasto motivó que el banco recibiera mayores ingresos y, por ende, tuviera mayor liquidez para ejercer su actividad, la de colocación de dinero; por lo tanto, se descarta que se trate de gastos innecesarios o superfluos.

La Sala precisó, en sentencia en la que se analizó un caso similar al que nos ocupa(18), que las ventajas que el banco otorgó a sus clientes por el pago de los impuestos constituyen gastos deducibles, pues aun cuando no son gastos propios e inherentes a la actividad principal productora de renta, cual es la actividad financiera, dado que se trata de un incentivo que solo es otorgado por las entidades financieras a sus clientes en forma esporádica y voluntaria, “sí puede resultar necesario y ser válido dentro de una economía de libre competencia, indispensable para poder incrementar la renta”(19).

Lo anterior porque el objeto principal de las entidades financieras es la captación de dineros del público para su posterior colocación o inversión con el fin de obtener ganancias, actividad productiva de la que normalmente proviene su renta; por tanto, el recaudo de impuestos, aun cuando en estricto sentido no constituye una actividad financiera, le permite al banco captar recursos de los contribuyentes que pagan los tributos, de los cuales puede derivar una utilidad y, por ende, es una causa de producción de la renta.

Indicó, además que, en la actividad financiera este tipo de incentivos es normalmente acostumbrado para captar mayores recursos de los clientes, de manera que aunque sean ocasionales o esporádicos no dejan de ser un gasto normal o necesario en la actividad productora de renta.

Por lo anteriormente expuesto, se considera que la deducción por concepto de los incentivos para el recaudo de impuestos nacionales forma parte de las expensas necesarias para producir la renta; en consecuencia, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 107 del estatuto tributario.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Bancolombia S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Sandra Patricia Moreno Serrano, como apoderada de la DIAN, en los términos del poder que aparece en el folio 175.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, presidente—Martha Teresa Briceño de Valencia—William Giraldo Giraldo—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(1) Fls. 141 a 155.

(2) Fls. 64 a 77.

(3) Fls. 78 a 84.

(4) Fls. 85 a 92 y 95 a 96.

(5) Fls. 50 a 63.

(6) Fls. 102 a 106.

(7) Fls. 141 a 155.

(8) Fls. 159 a 160.

(9) Fls. 169 a 171.

(10) Fls. 172 a 174.

(11) Fls. 182 a 185.

(12) Estatuto orgánico del sistema financiero, Decreto 663 de 1993, artículo 2º, numeral 2º.

(13) Artículo 6º, numeral 1º ibídem

(14) Sentencia del 12 de mayo de 2005, Expediente 13614, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(15) Sentencia del 12 de mayo de 2005, Expediente 13614, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(16) Sentencia del 24 de julio de 2008, Expediente 16123, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(17) Resolución 478 del 1º de febrero de 2000. Artículo 34. “Plazo para consignar los dineros recaudados en el Banco de la Republica. Días calendario. Los dineros recaudados diariamente correspondientes a impuestos nacionales y tributos aduaneros deberán ser consignados en el Banco de la República, a favor de la dirección del tesoro nacional, dentro del término en días calendario que de conformidad con el índice de consignación determine y comunique trimestralmente para cada entidad autorizada para recaudar la subdirección de recaudación, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El índice de consignación para cada entidad autorizada para recaudar lo conforma una base fija de ocho (8) días calendario y un componente variable calculado a partir de parámetros determinados en términos de calidad, cantidad de documentos y oportunidad de la información que serán establecidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El índice no podrá superar dieciséis (16) días calendario para cada entidad y los dineros recaudados deberán ser consignados a más tardar a las doce (12) del día del plazo establecido”.

(18) Sección Cuarta, Radicación 25002327000200401065-01, C.P. William Giraldo Giraldo, actor: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. BBVA, Demandante: DIAN

(19) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 2 de agosto de 2006, Expediente 14549, M.P. Ligia López Díaz.