CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010327000-2005-00007-00

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Demandante: Acuaviva S.A. ESP

Demandado: Departamento Nacional de Planeación

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Los actos demandados.

La empresa demandante solicitó mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se declare la nulidad de los siguientes actos:

a) Oficio DNP-GEINF- 2003-01-300 de 31 de octubre de 2003, mediante el cual el director de infraestructura y energía del Departamento Nacional de Planeación se negó a expedir el certificado de que trata el parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997 sobre cumplimiento de requisitos para obtener beneficios en el pago del impuesto sobre las ventas, cuyos apartes más relevantes se transcriben a continuación:

“Departamento Nacional de Planeación, DNP

Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2003

DNP-GEINF-2003-01-300

Doctor

Daniel Posse Vásquez

Apoderado especial

Acuaviva S.A., ESP

(…) Consideraciones

1. El 30 de octubre de 1998… Acuaviva S.A., ESP,… envió una comunicación… en la cual estableció y concluyó que los contratos de asistencia técnica celebrados con por las sociedades LYSA y Safege con… Acuaviva S.A. ESP, cumplían con los requerimientos establecidos en el parágrafo transitorio del artículo 408 del estatuto tributario, del cual “se deduce que deben estar amparados por la exención tributaria señalada en la misma disposición”. Concluye la idea anterior reiterando que se trata de contratos de asistencia técnica, los cuales fueron celebrados con compañías extranjeras no domiciliadas en el país que prestaron su asistencia desde el exterior, la cual era necesaria para el proyecto de acueducto y alcantarillado de Palmira. Por las razones anteriores, solicitó expedir la certificación de exención tributaria.

2. En la fecha señalada anteriormente, el… jefe de la unidad de inversiones y finanzas públicas… UIFP, envió… memorando… al… jefe de la oficina jurídica… por medio del cual le enviaba la comunicación… mencionada en el numeral anterior y… solicitaba concepto al respecto.

3. El 5 de enero de 1999 el jefe de la oficina jurídica envió al jefe de la UIFP en memorando OJ-001-99, mediante el cual expedía el concepto solicitado (…) Mediante dicho memorando… consideró que el proyecto de acueducto y alcantarillado de Palmira es un proyecto de infraestructura física, pero hace un cuestionamiento en cuanto si efectivamente se inició una obra de infraestructura con anterioridad al 31 de diciembre de 1997 (…).

4. … La oficina jurídica concluyó que “las obras que se pretenden acreditar para efectos de la exención tributaria son precisamente aquellas desarrolladas en virtud de los contratos de asistencia técnica y suscritos por las firmas LYSA y Safege y consisten básicamente en una campaña de medición de acueducto y alcantarillado de Palmira (…) las cuales no pueden considerarse como el inicio de una obra de infraestructura física”, y en segundo lugar consideró que el proyecto en cuestión no cumple con los requisitos exigidos por el parágrafo del artículo 30 de la Ley 383 de 1997 y recomienda al DNP no expedir la certificación respectiva.

5. … el 18 de enero de 1999 de 1999 el jefe de inversiones y finanzas públicas del DNP envió el oficio UIFP-DCEI-0009-99 al doctor Gabriel Taboada (…) estableciendo que no se cumplen los requisitos exigidos por el parágrafo del artículo 30 de la Ley 383 de 1997, por las siguientes razones: Las obras realizadas antes del 31 de diciembre de 1997 no son obras de infraestructura física; la calidad física de la infraestructura se exterioriza en forma material; no pueden considerarse como inicio de obras las actividades desarrolladas de contratos de asistencia técnica necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura…”.

6. … el 19 de enero de 2000 el jefe de la oficina jurídica del DNP envió un concepto al asesor de la UIFP mediante memorando interno OAJ 0075-2000. En dicho concepto se establece que no se cumplen los requisitos requeridos (…) haciendo énfasis en que existe “una identidad parcial entre las obras que se pretenden acreditar y la asistencia técnica prestada, es decir, que la asistencia técnica tuvo un componente de obra física y que por tanto son una misma unidad…”.

7. El 13 de febrero del año en curso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia mediante la cual se anulaban los… oficios UIFP-DCEI-0009-99 (…) y se ordenó al Departamento Nacional de Planeación emitir una respuesta por el funcionarios competente a las peticiones realizadas por Acuaviva S.A. ESP.

De acuerdo con los anteriores hechos y adelantado el estudio de los argumentos técnicos planteados en las diferentes comunicaciones emitidas por el Departamento Nacional de Planeación, la dirección de infraestructura y energía considera que “los servicios prestados en desarrollo de los contratos de asistencia técnica celebrados con la sociedades LYSA y Safege… por Acuaviva S.A. ESP, no tuvieron como objeto principal la ejecución de obras de infraestructura física, requisito primordial que establece el parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997; y en consecuencia se reafirma en el concepto de que el criterio utilizado para dar la calidad física a la infraestructura es el de la capacidad de las obras de exteriorizarse en forma de cuerpo material.

De acuerdo con los anteriores hechos y adelantado el estudio de los argumentos técnicos planteados… la dirección de infraestructura y energía considera que “los servicios prestados en desarrollo de los contratos de asistencia técnica con las sociedades LYSA y Safege… con Acuaviva S.A. ESP, no tuvieron como objeto principal la ejecución de obras de infraestructura física” (…).

Es por ello que a juicio de esta dirección y acogiéndose plenamente los fundamentos tanto técnicos como de hecho y de derecho mencionado a lo largo de los pronunciamientos adelantados por el Departamento Nacional de Planeación y que se resumen en este documento, se concluye que ninguno de los objetos contractuales anteriormente transcritos debe considerarse como necesario para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física, razón por la cual se niega la solicitud de exención tributaria a Acuaviva S.A. ESP.

Contra el presente acto administrativo procederá el recurso de reposición y subsidiario de apelación… deberá notificarse personalmente (…).

Director de infraestructura y energía

Departamento Nacional de Planeación 

b) Oficio DNP-GEINF 2003-01-122 de 29 de marzo de 2004, mediante el cual el mismo funcionario decidió el recurso de reposición contra la decisión anterior, confirmándola; con fundamento en los siguientes argumentos:

(…) Consideraciones

“… el recurso de reposición plantea que el acto administrativo fue falsamente motivado (…) violando abiertamente el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, que expresamente exige que las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas sean motivadas. En este evento la decisión adoptada por el DNP no se relaciona con los antecedentes y consideraciones que sirven de motivación para esta decisión (…).

… frente al oficio de DNP-GEINF-2003-01-300 de 31 de octubre de 2003 la dirección de infraestructura manifestó que ninguno de los objetos contractuales debe considerarse necesario para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física, razón por la cual negó la solicitud de exención tributaria a Acuaviva S.A. ESP.

El contrato de asistencia técnica… con la sociedad LYSA tuvo como objeto principal la prestación de servicios técnicos para “dar apoyo administrativo a la operación del servicio por parte de Acuaviva S.A. ESP, en las siguientes actividades (…) todas de carácter administrativo y orientadas a mejorar la gestión de la citada empresa.

Así mismo, el contrato de asistencia técnica entre la sociedad francesa Safege y Acuaviva S.A. ESP, tuvo como objeto principal: — Plan maestro del sistema de producción y distribución del agua potable. — Plan maestro del sistema de alcantarillado. — Simulación de la red de acueducto. — Simulación de la red de alcantarillado. — Simulación de la red de aguas lluvias. — Simulación de la red de los acuíferos. — Sistema de información geográfica. — Sistema de gestión técnica centralizada. — Estudios de Ingeniería de detalle. En este componente el contratista propondrá un programa de obras urgente destinado a mejorar de manera rápida el índice de agua no contabilizada. Además se propondrá un plan de obras para mejorar el funcionamiento de las redes.

(…) este despacho se ratifica en el entendimiento de que lo pretendido por la citada ley acerca del otorgamiento de un beneficio tributario, y es que el hecho que se pretende incentivar no es la administración o gestión de empresas sino la ejecución de un conjunto de obras con capacidad de exteriorizarse en forma de cuerpo material.

2. En segundo lugar, el recurso de reposición establece que “los contratos cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 30 de la Ley 383 de 1997 para que proceda la exención”.

Frente a lo anterior puede decirse que los contratos celebrados no cumplen con el requisito primordial establecido en la citada ley en cuanto a que los objetos consagrados en los contratos de servicios técnicos y de asistencia técnica… no tienen relación de necesidad para la ejecución de proyectos de infraestructura física y su capacidad de exteriorizarse en forma de cuerpo material.

3. En tercer lugar… es claro que los incentivos tributarios… apuntan a incentivar comportamientos muy precisos en los actores económicos, es por esta razón que su interpretación no debe hacerse en forma ligera o demasiado amplia…”.

Es por los anteriores hechos que… resuelve:

Negar el recurso de reposición interpuesto… 2. Enviar a la dirección del Departamento Nacional de Planeación copia de lo actuado para que se surta el recurso de apelación interpuesto.

(…) Director de infraestructura y energía

Departamento Nacional de planeación 

c) Resolución 619 de 28 de mayo de 2004, mediante la cual el director del departamento administrativo mencionado decidió el recurso de apelación contra el oficio DNP-GEINF-2003-01-300 de 31 de octubre de 2003. Para motivar esta decisión adujo que comparte los fundamentos del oficio DNP-GEINF 2003-01-122 de 29 de marzo de 2004 que decidió el recurso de reposición.

6.2. Consideraciones previas acerca de la naturaleza del acto acusado y de la acción procedente para cuestionar su legalidad.

a) Tanto la doctrina como la jurisprudencia en materia administrativa admiten de modo pacífico que las manifestaciones unilaterales de voluntad de la administración que producen efectos jurídicos son actos administrativos. Pero algunas declaraciones de la administración que producen efectos jurídicos directos difícilmente pueden calificarse en rigor como actos de voluntad.

Por esta razón, algunos tratadistas(1) sostienen que la administración también profiere actos administrativos cuando efectúa “una declaración… de deseo cuando contiene una propuesta; de cognición o ciencia cuando contiene la certificación, constatación o registro de un hecho o acto; o de juicio, cuando contiene interpretaciones o concepto sobre algo, como las circulares de servicio y los conceptos que obligan, es decir, que tienen fuerza vinculante(2). — La regulación jurídica colombiana… consagra como actos administrativos los actos de registro y de certificación, así como las circulares de servicio, en cuanto a declaración de conocimiento y de juicio se refiere, según se desprende del artículo 44 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo, que dispone que los actos de inscripción se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación; así como la parte final del artículo 84 ibídem, según el cual también puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Además, hay disposiciones especiales que le dan carácter de acto administrativo a ciertos conceptos(3) y propuestas, porque les da fuerza normativa o vinculante en el procedimiento de contratación administrativa, que caen en la categoría de los actos separables del contrato”.

En suma, los actos de certificación y de registro tienen la condición de actos administrativos cuando mediante ellos la administración efectúa en forma unilateral una declaración con aptitud para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, y carecen de esa condición los actos que se limitan a registrar datos o informaciones, o a hacer constar hechos que no producen efectos jurídicos directos.

La legalidad de los actos de certificación o de registro de la administración que tienen el carácter de actos administrativos puede ser controlada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Precisamente el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo establece que la acción de nulidad también procede para pedir “que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.

Esta norma no debe interpretarse en el sentido de que contra actos administrativos de certificación y registro únicamente procede la acción de nulidad, pues nada impide que cuando dichos actos tienen carácter particular y concreto y vulneran los derechos de quienes resulten afectados por las situaciones jurídicas creadas, modificadas o extinguidas por ellos, puedan ejercer legítimamente en su contra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La razón por la cual contra los actos de certificación y registro también procede la acción de nulidad ha sido expuesta con amplitud por la jurisprudencia de esta Corporación al explicar la doctrina de los móviles y finalidades(4), y no es necesario reiterarla en esta oportunidad porque la demanda en estudio se formuló en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

b) Aclarado lo anterior conviene determinar si los actos demandados constituyen actos de certificación y si el demandante estaba legitimado para ejercer en su contra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

El primero de los actos demandados en este proceso, el oficio DNP-GEINF-2003-01-300 de 31 de octubre de 2003, concluyó la actuación administrativa iniciada a petición de la parte demandante, quien solicitó que se le expidiera el certificado de que trata el parágrafo transitorio del artículo Ley 383 de 10 de julio de 1997 que adicionó el artículo 408 del estatuto tributario al señalar: “No se consideran renta de fuente nacional, ni forman parte de la base para la determinación de impuesto sobre las ventas, los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, desde el exterior, necesarios para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física, que hagan parte del plan nacional de desarrollo, y cuya iniciación de obra sea anterior al 31 de diciembre de 1997, según certificación que respecto del cumplimiento de estos requisitos expida el departamento nacional de planeación”.

El segundo y tercero de los actos demandados agotaron la vía gubernativa, al decidir los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el acto que puso término a la actuación administrativa.

Aunque los actos demandados denegaron una solicitud de certificación, también tiene este carácter porque declaró unilateralmente que no se cumplieron los requisitos para obtener un beneficio tributario; y es un acto administrativo porque produce una consecuencia jurídica directa de tipo patrimonial, que además, es adversa a la empresa demandante, quien pierde la ventaja patrimonial que pretendía.

La circunstancia anotada legitima a la sociedad demandante a incoar contra los actos demandados la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

6.3. Los cargos de la demanda.

6.3.1. Primer cargo. La demandante afirmó que mediante oficio DNP-GEINF-2003-01-300 de 31 de octubre de 2003 acusado, el Departamento Nacional de Planeación se negó a expedir el certificado sobre el cumplimiento de los requisitos que le hubieran permitido a Acuaviva S.A. ESP, obtener los beneficios tributarios previstos en el parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997, pero solo se refirió a uno de los requisitos que debieron ser objeto de su decisión al señalar que el objeto de los contratos suscritos con las sociedades LYSA y Safege no era necesario para la ejecución de proyectos públicos o privados de infraestructura física.

Como el Departamento Nacional de Planeación, DNP, dejó de pronunciarse sobre los demás requisitos, violó el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, que obliga a la administración a decidir todas las cuestiones que le hayan sido planteadas tanto inicialmente como durante el trámite.

6.3.1.1. Para decidir el cargo en estudio conviene anotar que el texto del parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997 a que se refiere el demandante es el siguiente:

“LEY 383 DE 1997(5)

(Julio 10)

Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones.

(…).

ART. 30.—Adiciónase el artículo 408 del estatuto tributario con el siguiente inciso y parágrafo: “Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, desde el exterior, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del diez por ciento (10%), a título de impuestos de renta y de remesas. Cuando se trate de servicios técnicos y de asistencia técnica prestados en el territorio nacional por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, únicamente se causará el impuesto sobre la renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%).

PAR. TRANS.—No se consideran renta de fuente nacional, ni forman parte de la base para la determinación de impuesto sobre las ventas, los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, desde el exterior, necesarios para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física, que hagan parte del plan nacional de desarrollo, y cuya iniciación de obra sea anterior al 31 de diciembre de 1997, según certificación que respecto del cumplimiento de estos requisitos expida el Departamento Nacional de Planeación”.

La norma transcrita estableció efectivamente un beneficio tributario al considerar que no son rentas de fuente nacional ni base para la determinación del impuesto sobre las ventas los pagos o abonos que cumplan las siguientes condiciones: 1) que se efectúen por concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica; 2) que dichos servicios sean prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia; 3) Que dichos servicios sean prestados desde el exterior; 4) Que los servicios prestados sean necesarios para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física; 5) que dichos proyectos de infraestructura física hagan parte del plan nacional de desarrollo; 6) que la iniciación de la obra sea anterior al 31 de diciembre de 1997.

Para hacer efectivo el beneficio tributario comentado, la norma transcrita exigió que el Departamento Nacional de Planeación certificara el cumplimiento de los requisitos anteriores.

La afirmación del demandante, según la cual, al negar ese certificado el DNP se refirió únicamente a uno de los requisitos exigidos, que habría sido incumplido, no es cierta porque, al examinar el oficio DNP-GEINF-2003-01-300 de 31 de octubre de 2003 se pudo constatar que el DNP negó el certificado pretendido porque Acuaviva S.A. ESP, no acreditó varios de los requisitos exigidos por el parágrafo comentado.

En efecto, luego de reconocer que la ejecución de proyectos de infraestructura de acueductos y alcantarillados estaba prevista en el plan de desarrollo adoptado por la Ley 188 de 1995, afirmó que, de acuerdo con un concepto de la oficina jurídica no se acreditó que se hubieran ejecutado dichas obras antes del 31 de diciembre de 1997, como lo exige la ley que su iniciación “debe ser acreditada por el medio técnico más idóneo, que es el acta respectiva…dentro del momento idóneo del proceso contractual” (ver numeral 3º de las motivaciones).

Afirmó además, con apoyo en el mismo concepto jurídico que “las obras que se pretenden acreditar para efectos de la exención tributaria son precisamente aquellas desarrolladas en virtud de los contratos de asistencia técnica suscritos por las firmas LYSA y Safege y consisten básicamente en una campaña de medición de acueducto y alcantarillado de Palmira (…) las cuales no pueden considerarse como el inicio de una obra de infraestructura” (ver numeral 4º de las motivaciones).

Aseguró, con apoyo en oficio de 19 de enero de 2000 de la oficina jurídica del DNP, que “existe una identidad parcial entre las obras que se pretenden acreditar y la asistencia técnica prestada, es decir, la asistencia técnica tuvo un componente de obra física y que por lo tanto son una misma unidad” (ver numeral 6º de las motivaciones).

Agregó que los contratos de asistencia técnica celebrados por Acuaviva con LYSA y Safege “no tuvieron como objeto principal la ejecución de obras de infraestructura física… y… reafirma el concepto de que el criterio utilizado para dar la calidad física a la infraestructura es el de la capacidad de las obras de exteriorizarse en forma de cuerpo material”, y concluye que “ninguno de los objetos contractuales debe considerarse como necesario para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física, razón por la cual se niega la solicitud…”.

En suma, el oficio acusado afirmó que Acuaviva S.A. ESP, no cumplió las siguientes exigencias: 1) que los pagos efectuados a LYSA y Safege se efectuaran por concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica, puesto que en el objeto de los contratos celebrados con dichas empresas se confundían servicios y obras; 2) que los servicios contratados con LYSA y Safege fueran necesarios para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física; 3) que los proyectos para cuya ejecución la demandante consideró necesarios los servicios de asistencia técnica fueran obras de infraestructura física que hicieran parte del plan nacional de desarrollo; y 4) que las obras para las cuales se estimaban necesarios los servicios contratados se iniciaron antes del 31 de diciembre de 1997.

Independientemente de la veracidad de los hechos y razones en que se fundó el acto acusado, que se estudiará al decidir otro cargo de la demanda, lo cierto es que éste se pronunció de modo expreso sobre los elementos relevantes de la certificación que denegó.

El hecho de que el DNP no se haya pronunciado expresamente sobre si LYSA y Safege son firmas extranjeras y si los servicios contratados con ellas debían ser prestados desde el exterior por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, no constituye a juicio de la Sala una violación del deber de pronunciarse sobre todas las cuestiones propuestas en la solicitud que dio origen a la actuación, sino el reconocimiento implícito de que esas circunstancias estaban acreditadas, criterio cuya aplicación Acuaviva S.A. ESP, reclama explícitamente en la demanda y que la Sala comparte.

Así las cosas, el acto acusado reconoce implícitamente el cumplimiento del requisito que se echa de menos y niega explícitamente que se hayan cumplido los demás.

No hay duda de que el requisito reconocido implícitamente era necesario para otorgar el certificado a cargo del DNP pero no era suficiente para proferirlo puesto que debían concurrir todos los demás requisitos exigidos por la ley, que por no haberse acreditado imponían la decisión de negar la solicitud impetrada por Acuaviva S.A. ESP.

En conclusión, no es cierto que la entidad demandada haya violado los mandatos del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, y por eso no prospera el cargo en estudio.

6.3.2. Segundo cargo. Falsa motivación.

La demandante afirma que la entidad demandada motivó falsamente el oficio DNP-GEINF-2003-01-300 de 31 de octubre de 2003 que denegó el certificado de cumplimiento de los requisitos previstos en el parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997 en el que se trajo el argumento de que “ninguno de los objetos contractuales anteriormente transcritos debe considerarse como necesario para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física, razón por la cual se niega la solicitud de exención tributaria a Acuaviva S.A. ESP, el cual no guarda relación con los antecedentes y consideraciones expuestos, así, en el acápite de “Consideraciones” del mismo oficio:

“… 3. El 5 de enero de 1999 el jefe de la oficina jurídica envió al jefe de la UIFP en memorando OJ-001-99, mediante el cual expedía el concepto solicitado (…) Mediante dicho memorando… hace un cuestionamiento en cuanto si efectivamente se inició una obra de infraestructura con anterioridad al 31 de diciembre de 1997 (…); 5… el 18 de enero de 1999 de 1999 el jefe de inversiones y finanzas públicas del DNP envió el oficio UIFP-DCEI-0009-99 al doctor Gabriel Taboada (…) estableciendo que no se cumplen los requisitos exigidos por el parágrafo del artículo 30 de la Ley 383 de 1997, por las siguientes razones: Las obras realizadas antes del 31 de diciembre de 1997 no son obras de infraestructura física; la calidad física de la infraestructura se exterioriza en forma material; no pueden considerarse como inicio de obras las actividades desarrolladas de contratos de asistencia técnica necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura (…) 6… el 19 de enero de 2000 el jefe de la oficina jurídica del DNP envió un concepto al asesor de la UIFP mediante memorando interno OAJ 0075-2000. En dicho concepto se establece que no se cumplen los requisitos requeridos (…) haciendo énfasis en que existe “una identidad parcial entre las obras que se pretenden acreditar y la asistencia técnica prestada, es decir, que la asistencia técnica tuvo un componente de obra física y que por tanto son una misma unidad…”. De acuerdo con los anteriores hechos y adelantado el estudio de los argumentos técnicos planteados… la dirección de infraestructura y energía considera que “los servicios prestados en desarrollo de los contratos de asistencia técnica con las sociedades LYSA y Safege… con Acuaviva S.A. ESP, no tuvieron como objeto principal la ejecución de obras de infraestructura física” (…) (resaltados de la demandante).

Este cargo, pese a la forma en que lo titula la demandante no es de falsa motivación puesto que no afirma que falte veracidad a las consideraciones utilizadas por la entidad demandada para proferirla, afirmación que sí hace en un cargo que se estudiará en el siguiente numeral de esta sentencia.

Lo que sostiene el cargo examinado es que no existe relación entre la motivación de la decisión y los antecedentes y consideraciones expuestas para proferirla, afirmación que parte de varias premisas equivocadas.

— La primera premisa errada es la que supone que los antecedentes y consideraciones expuestas para fundar el acto acusado son asuntos distintos.

El Código Contencioso Administrativo no define qué es la motivación aunque de algunos de sus preceptos se infiere el concepto conforme al cual son las razones de tipo fáctico y jurídico y eventualmente de conveniencia que sirven de apoyo a la decisión.

Lo que sí establece el Código Contencioso Administrativo, es la exigencia de que tanto los actos que ponen término a la actuación administrativa como los que deciden los recursos sean motivados.

Así el artículo 35 ibídem señala que “habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite (…)”, y el artículo 59 ibídem establece que “concluido el término para practicar pruebas, y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la decisión definitiva. Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia si es del caso”. Y la consecuencia que el artículo 84 ibídem atribuye a la falsa motivación del acto es la declaración de su nulidad por la jurisdicción previo ejercicio de las acciones pertinentes.

Si bien la administración acostumbra a expresar las razones en que consiste la motivación de sus actos bajo el rótulo de “consideraciones”, lo cierto es que el uso de esa expresión no es formalidad exigida por el Código Contencioso Administrativo.

Lo dicho sirve a los fines de concluir que las razones de hecho y de derecho utilizadas para decidir un acto administrativo constituyen su motivación, independientemente de que las figuren o no en el capítulo de las consideraciones.

En el presente caso es claro que tanto los argumentos expuestos en los numerales del capítulo de consideraciones (incluidos los que la demandante llama antecedentes y que constituyen los actos intermedios de la actuación), como los consignados fuera de dicha nomenclatura constituyen la motivación del acto demandado.

— La otra premisa errada del cargo en estudio es la que supone que la última de las consideraciones del oficio demandado deba guardar relación con las anteriores o inferirse de ellas.

Esa consideración de la demandante es equivocada porque un acto puede apoyarse en varias consideraciones sin que unas deban inferirse de las otras.

En el presente caso el oficio DNP-GEINF-2003-01-300 de 31 de octubre de 2003 se apoyó tanto en la afirmación de que Acuaviva S.A., no inició las obras de infraestructura física antes del 31 de diciembre de 1997 (expuesta en el capítulo de consideraciones), como en el argumento posterior según el cual las actividades objeto de los contratos de asistencia técnica suscritos con LYSA y Safege no eran necesarias para la ejecución de las obras contratadas por dicha empresa.

Ambos argumentos pueden sostenerse de forma separada sin que deba existir entre ellos la dependencia que, sin razón alguna, pretende la demandante.

Por esta razón no prospera el cargo en estudio.

6.3.3. Tercer cargo. Contrario a lo dicho por los actos acusados, Acuaviva S.A. ESP, sí cumplió los requisitos que, de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997, deben ser certificados por la entidad demandada para obtener el beneficio tributario previsto en dicha norma.

Mediante esta acusación la demandante pretende desvirtuar la veracidad de afirmaciones contenidas en los actos demandados, de acuerdo con las cuales los servicios contratados por Acuaviva S.A. ESP, con las sociedades LYSA y Safege para obtener beneficios tributarios no eran necesarios para la ejecución de proyectos públicos o privados de infraestructura física y que además, su ejecución no se inició antes del 31 de diciembre de 1997.

Para demostrar que la obra para la cual se demandó el servicio contratado con las firmas LYSA y Safege se inició antes del 31 de diciembre de 1997 afirmó que antes de esa fecha se instalaron 14 cámaras de medición en el acueducto de Palmira, utilizadas en una campaña de medición objeto de los contratos celebrados con dichas firmas.

Para decidir la controversia planteada por las partes conviene examinar las pruebas allegadas al proceso.

Contratos celebrados con LYSA y Safege, objeto e inicio de su ejecución.

A folios 81 a 110 del cuaderno principal figura copia del “contrato de asistencia técnica para adecuar la gestión de la empresa de acueducto y alcantarillado de Palmira - Acuaviva S.A. ESP, suscrito el 1º de septiembre de 1997 entre esta empresa y la sociedad Lyonnaise des Eaux Services Asociés (LYSA) constituida en Francia conforme a las leyes de ese país, con domicilio en Nanterre, cuyo objeto es el siguiente:

ART. 2º—Objeto del contrato. El objeto del presente contrato es la prestación de los siguientes servicios técnicos por parte del gestor (LYSA) desde el exterior para dar apoyo administrativo a la operación del servicio por parte de Acuaviva S.A. ESP en las siguientes actividades:

1. Selección, suministro y soporte administrativo desde el exterior, de personal técnico altamente capacitado para la gestión de … Acuaviva S.A. ESP.

2. Suministro desde el exterior del soporte técnico administrativo necesario a los funcionarios asignados por el gestor en los siguientes aspectos:

— Administración técnica para operar y mantener la infraestructura del acueducto y alcantarillado, incluyendo el suministro de sistemas, procedimientos y soporte adecuado para la gestión adecuada de Acuaviva ESP.

— Gerencia administrativa, incluyendo el suministro de los sistemas y el soporte técnico para el manejo de personal de empresa;

— Administración financiera y contable, incluyendo el suministro y el soporte técnico para la administración de los activos y préstamos nacionales como internacionales;

— Administración de los clientes, incluyendo el suministro de los sistemas de atención al cliente y de facturación;

— Apoyo para la consecución de financiación en los mercados tanto nacionales como internacionales, provenientes de la banca comercial, multilateral o fuentes estatales;

— Asistencia en materia de control físico-químico y bacteriológico de la calidad del agua producida y distribuida, incluyendo el suministro de los sistemas y procedimientos para garantizar el control.

3. Capacitación y entrenamiento en el exterior, del personal de Acuaviva S.A. ESP, que designe el gerente de la misma en todos los aspectos relacionados con la gestión de la empresa y con el ámbito del presente contrato (…).

4. Diseñar las soluciones técnicas a los problemas y cuestiones que se presenten en la administración técnica para operar y mantener la infraestructura de acueducto y alcantarillado, y en la gerencia administrativa, técnica, financiera y contable de Acuaviva S.A. ESP.

5. Asistencia para la consecución en el exterior de los créditos que requiera para contraer Acuaviva S.A., para el mejoramiento de los servicios de acueducto y alcantarillado.

6. Elaborar, dentro de los cinco meses siguientes a la fecha de ejecución del presente contrato, un programa de acción en caso de emergencia técnica, especificando las medidas que se deben tomar para rápidamente mejorarla situación de la empresa Acuaviva S.A. ESP.

7. Elaborar, desarrollar y suministrar desde el exterior el esquema organizacional de la empresa que incluye procesos, procedimientos y funciones con sus respectivos manuales, para su aprobación, por parte de la junta directiva de Acuaviva S.A. ESP.

En el artículo 16 se pactaron otros servicios de asistencia técnica a cargo de la contratista LYSA, así:

ART. 16.—Responsabilidad del gestor.

El gestor se compromete a poner los medios para que, a través del soporte técnico que prestará… consiga los siguientes objetivos:

(…) 8. Aumento en términos reales de la facturación y cobro del servicio de agua, acueducto y alcantarillado a través de las siguientes acciones:

— Instalación de medidores al 100% de los usuarios dentro de los tres (3) primeros años de ejecución del contrato;

— Aumento en el recaudo de la cartera de los entes oficiales a niveles normales de acuerdo a los indicadores de gestión;

— Reducción al mínimo de las instalaciones clandestinas o a través de la implementación de un plan respaldado por las autoridades municipales.

9. Aumento en el rendimiento de la red, por reducción de pérdidas contabilizadas.

10. Mejoramiento de la atención al usuario, a través de las siguientes acciones:

— Implementación dentro de los tres primeros años de ejecución del contrato, de mecanismo que permitan la instalación de conexiones en un plazo máximo de ocho días desde la solicitud del usuario, y la reparación de daños en un plazo máximo de ocho días a partir de la notificación del mismo.

— Reducción del número de quejas de usuarios.

11. Limpieza de la red existente de alcantarillado en el municipio.

De acuerdo con el artículo 3º del mismo contrato, su valor fue de cuatro millones seiscientos diez mil dólares (U$ 4.610.000) y la vigencia del contrato se pactó en el artículo 5º. Esta última cláusula fue modificada por el otrosí 1 suscrito por las partes el 14 de julio de 1997 en los siguientes términos:

“ART. 5º—Vigencia del contrato y condiciones suspensivas... La vigencia del presente contrato será de cinco (5) años contados a partir del momento en que se haya perfeccionado y se cumplan todos los requisitos de ejecución del mismo, señalados en el presente artículo. (…) La ejecución de las obligaciones se iniciará una vez Acuaviva S.A. ESP haya entrado en operación —de acuerdo con lo establecido en sus estatutos—, y se verifique el cumplimiento de las siguientes condiciones:

1. Pago por parte de (…) Acuaviva S.A. ESP al gestor del anticipo (…).

2. Designación por parte de la junta directiva de Acuaviva S.A. ESP de su gerente (…).

3. Perfeccionamiento del mecanismo de financiación del presente contrato (…).

4. Adopción por parte de Acuaviva S.A. ESP de la estructura tarifaria (…).

5. Consecución por parte de Acuaviva S.A. ESP, … de los recursos para la financiación de… las obras necesarias y del capital de trabajo para la adecuación del sistema de acueducto y alcantarillado (…).

6. Iniciación de la ejecución del contrato de arrendamiento entre Acuaviva S.A. ESP, y Empalmira.

PAR.—Una vez todas estas condiciones de efectividad sean cumplidas satisfactoriamente, Acuaviva S.A. ESP, debe notificárselo oficialmente al gestor. En caso de que una o más de las anteriores condiciones no sean cumplidas las obligaciones que se derivan del presente contrato nunca nacerán (…).

El 9 de abril de 1997 la sociedad demandante celebró con la sociedad francesa Safege un “contrato de asistencia técnica para el mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Palmira”, cuya cláusula segunda estableció que su objeto sería el previsto en el capítulo II del contrato que a su turno estableció lo siguiente:

“CAPÍTULO II

Asistencia técnica

ART. 21.—Plan Maestro del sistema de producción y distribución de agua potable (…).

ART. 22.—Plan maestro del sistema de alcantarillado (…).

ART. 23.—Plan maestro del sistema para la evacuación de aguas lluvias (…).

ART. 24.—Simulación de la red de acueducto (…).

ART. 25.—Simulación de la red de alcantarillado (…).

ART. 26.—Simulación de la red de aguas lluvias (…).

ART. 27.—Simulación de los acuíferos (…).

ART. 28.—Sistema de información geográfica (…).

ART. 29.—Sistema de gestión técnica centralizada (…).

ART. 30.—Estudios de Ingeniería de detalle (…).

El artículo 7º del contrato comentado reguló el “perfeccionamiento del contrato y condiciones suspensivas de las obligaciones derivadas del mismo” y estableció condiciones para su ejecución análogas a las del contrato celebrado con LYSA y precisó:

“Una vez las condiciones precedentes hayan sido cumplidas satisfactoriamente Acuaviva notificará el hecho al ingeniero, el cual deberá entonces iniciar su asesoría técnica, a más tardar dentro del mes siguiente a la recepción de la notificación”.

Advierte la Sala que tanto el contrato celebrado con LYSA como con Safege fueron suscritos el 9 de abril de 1997 pero no entraron en vigencia ni iniciaron su ejecución en esa fecha, sino cuando se cumplieron las condiciones pactadas y Acuaviva S.A. ESP les notificara su cumplimiento a las empresas contratistas, quienes a partir de esa fecha podían iniciar el cumplimiento de las tareas pactadas.

El Gerente General de Acuaviva S.A. ESP notificó a LYSA el cumplimiento de las condiciones pactadas para poder ejecutar el contrato mediante oficio de 26 de diciembre de 1997 aportado con la demanda, obrante a folio 168 del cuaderno principal, cuyo texto es el siguiente:

“Palmira, diciembre 26 de 1997

Señor Bernard Sounier

Presidente

LYSA

Nanterre, Francia.

… De conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 5º del “contrato de asistencia técnica para adecuar la gestión de la empresa de acueducto y alcantarillado de Palmira - Acuaviva S.A. ESP”, me permito notificarle que se encuentran cumplidas la totalidad las condiciones de efectividad pactas en el mismo artículo.

Como consecuencia de lo anterior, en mi condición de representante legal de Acuaviva S.A. ESP, solicitó dar ejecución al mencionado contrato a partir del día 29 de diciembre de 1997.

Álvaro Arbeláez

Gerente general

En el oficio descrito figura la nota de recibo de la misma fecha, 26 de diciembre de 1997.

A folio 169 figura la respuesta dada el 30 de diciembre por LYSA al oficio anterior en los siguientes términos:

Señor Álvaro Arbeláez

Gerente General

Acuaviva

… Acuso recibo de su carta de 26 de diciembre de 1997… como consecuencia de lo anterior, en mi condición de presidente Director General de LYSA, he tomado todas las disposiciones para que LYSA empresa a partir del 29 de diciembre de 1997, la ejecución de las prestaciones que le incumben en concepto del susodicho contrato

Bernar Saunier

Presidente Director General.

Por otra parte, el Gerente General de Acuaviva S.A. ESP, envió oficio a Safege el 26 de diciembre notificándole el cumplimiento de las condiciones para ejecutar el contrato “contrato de asistencia técnica para el mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado de Palmira y solicitando dar ejecución al mismo desde el 29 de diciembre de 1997 (ver fl. 172), que el presidente director general de dicha sociedad respondió mediante oficio de 30 de diciembre de 1997 en el que acusa recibo y manifiesta su disposición a darle ejecución al contrato desde el 29 de diciembre de 1997 (fl. 173).

Los documentos estudiados prueban que solo el 29 de diciembre de 1997 podían LYSA y Safege empezar a prestarle asistencia técnica Acuaviva para la ejecución de proyectos de infraestructura física.

Para obtener los beneficios tributarios pretendidos por Acuaviva era necesario que la asistencia técnica contratada recayera sobre proyectos de infraestructura física iniciados antes del 31 de diciembre, como exige el parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997, expresión que significa, en rigor, que las obras debieron empezarse a ejecutar a más tardar el día 30 de diciembre de 1997.

— Sobre la fecha de inicio de las obras de infraestructura física.

De acuerdo con la demanda, el 30 de octubre de 1998 Acuaviva presentó ante el Departamento Nacional de Planeación una solicitud de certificación de cumplimiento de los requisitos previstos en el parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997 para obtener beneficios tributarios, en la que afirmó que los servicios de asistencia técnica pactados con LYSA y Safege eran necesarios para la ejecución de obras de infraestructura física iniciadas antes del 31 de diciembre por Acuaviva S.A. ESP; que dichas obras consistieron en la construcción de 14 cámaras de medición y fueron utilizadas para una campaña de medición.

La solicitud presentada el 30 de octubre de 1998 por Acuaviva ante el DNP obra a folios 37 a 47 y da cuenta de que efectivamente se formuló en los términos señalados en el párrafo anterior.

De acuerdo con testimonio rendido dentro del proceso por el señor Hernando Leal Coronado, subgerente técnico de Acuaviva, “… en el año 1997 se inicia la construcción de obras de infraestructura como fueron cámaras para medición de caudales las cuales… hacen parte de la infraestructura… las obras se iniciaron con anterioridad al 31 de diciembre de 1997…” (fls. 15 y 16, cdno. anexo 2).

Para demostrar que las obras mencionadas se iniciaron antes del 31 de diciembre de 1997, el actor solicitó un dictamen pericial para que se determinara (i) si las catorce cámaras de medición… hacen parte del proyecto de infraestructura física ejecutado por Acuaviva, consistente, entre otras, en la adecuación y mejoramiento de la productividad de los sistemas hídricos en el uso del agua, desarrollados en el municipio de Palmira. (ii) Si la obra para la instalación de las 14 cámaras de medición se inició antes del 31 de diciembre de 1997”; prueba que se decretó mediante auto de 30 de julio de 2007 (fl. 229).

En respuesta al formulario que se le planteó el perito manifestó:

“A la pregunta (i) respondo: Los catorce (14) puntos de medición, contenidos en trece (13) cámaras de inspección si hacen parte, no solamente activa, sino fundamental del proyecto de infraestructura física ejecutado por Acuaviva para la adecuación y productividad de los sistemas de control y distribución de agua tratada desarrollados en el municipio de Palmira.

A la pregunta (ii) respondo: Sí se iniciaron las obras para la instalación de catorce (14) puntos de medición en trece (13) cámaras de inspección antes del 30 de diciembre de 1997.

Como conclusión la instalación de los catorce (14) puntos de medición (…) han llevado a la ciudad de Palmira a tener una de las mejores infraestructuras de punta en el control, manejo y distribución de aguas tratadas en el país”.

El dictamen tiene dos partes, la primera de las cuales da respuesta a las preguntas que se le formularon, que debe ser valorada.

Una segunda parte del dictamen contiene una frase que, a modo de conclusión, afirma que como consecuencia de haber construido las cámaras mencionadas el municipio de Palmira tendrá una de las mejores infraestructuras de punta en el control, manejo y distribución de aguas tratadas en el país. Esta última frase no debe ser valorada porque escapa al objeto de la prueba pues la Sala no le pidió al perito que señalara las consecuencias de la instalación de las cámaras ni que calificara la calidad de la infraestructura de Palmira frente a los acueductos del resto del país.

La respuesta a las preguntas relacionadas con el objeto de la prueba llevan a la Sala a la convicción de que el 20 de octubre de 1997 Acuaviva S.A. ESP, contrató la construcción de 14 cámaras de medición que hacen parte de la infraestructura del acueducto, las recibió el 12 de diciembre de 1997 y las utilizó para mejorar los sistemas de control y distribución de agua tratada.

Las conclusiones del perito gozan de firmeza, claridad y precisión y concuerdan con los medios de prueba en que se apoyó y acompañó a su dictamen, y que enseguida se describen:

— “Contrato de prestación de servicios” suscrito el 20 de octubre de 1997 entre el representante legal de Acuaviva S.A. ESP, y William Hernando Hurtado Ayala; cuyo objeto fue “… la construcción de catorce (14) cámaras de inspección pitométricas necesarias para la campaña de macro medición, labor esta que comprende únicamente la mano de obra” y su valor ascendió a $ 4.920.000” (fls. 542 y ss., cdno. ppal.).

— Oficio de 12 de diciembre de 19997 mediante el cual el subgerente técnico de Acuaviva S.A. ESP, informa a la subgerencia administrativa y financiera que en esa fecha “se finiquitó el contrato de construcción de cámaras en mampostería para la campaña de macro medición en varios sitios de la ciudad…” (fl. 547 ib.).

— Plano de localización de puntos de la campaña de medición del plan maestro del acueducto de Palmira de fecha noviembre de 1997 (fl. 548).

— Documento con el rótulo “campaña de medición de diciembre de 1997”, en el que figuran los resultados de la medición, con la indicación de que ella se inició en algunos puntos el 11 de diciembre de 1997 y en otros el 12 de diciembre de 1997 y finalizó, en algunos puntos el 22 de diciembre de 1997 y en otros el 23 del mismo mes y año (fls. 549 a 576).

Se apoyó igualmente el perito en fotografías recientes donde se observan las cámaras construidas y en ellas están instalados aparatos de medición.

Carácter de infraestructura física de las obras de construcción de 14 cámaras de medición y relación de necesidad entre esta obra y los servicios contratados con LYSA y Safege

Para la Sala no hay duda de que la construcción de cámaras de medición, pese al escaso valor de la obra (menos de $ 5.000.000) hacen parte de la infraestructura física del acueducto de Palmira, tal como lo demostró el dictamen pericial comentado, y se trata de una obra material que se manifiesta físicamente, condición que exigió el DNP para identificar la infraestructura física.

Por el contrario, una campaña de medición, no es una obra de infraestructura física.

Tampoco hay duda de que la construcción de las obras consistentes en cámaras de medición se inició antes del 31 de diciembre de 1997, puesto que se contrataron el 20 de octubre de 1997 y se entregaron a Acuaviva el 12 de diciembre del mismo año.

No obstante, esa circunstancia no amerita la expedición del certificado exigido por la ley para acreditar el cumplimiento de requisitos que permitan obtener el beneficio tributario de que trata el parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997 puesto que entre dicha obra y el servicio de asistencia técnica contratado debe existir una relación de necesidad.

La relación de necesidad entre los servicios de asistencia técnica y las obras de infraestructura física supone un orden cronológico, porque primero debe prestarse la asistencia y luego ejecutarse las obras, ya que resulta imposible prestar servicios de asistencia técnica para ejecutar obras ya construidas.

Esa relación de necesidad no se produjo en el presente caso porque cuando se inició la ejecución de los contratos de asistencia técnica entre LYSA y Sagefe el 29 de diciembre de 1997 ya se habían construido las cámaras de medición descritas y Acuaviva S.A. ESP, había efectuado la campaña de medición que concluyó el 26 de diciembre de 1997.

Estas son las conclusiones que se derivan de las pruebas aportadas por la parte demandante y por las practicadas a solicitud suya, que desvirtúan de modo contundente sus pretensiones.

Admitir que la prestación de los servicios prestados por LYSA y Safege en virtud de contratos cuya ejecución se inició el 29 de diciembre de 1997 eran necesarios para construir cámaras de construcción entregadas el 12 de diciembre y para efectuar una campaña de medición que concluyó el día 23 del mismo mes y año, sería tanto como hacerle producir efectos retroactivos a los contratos de asistencia técnica mencionados.

Para que el Departamento Nacional de Planeación pudiera expedir el certificado exigido por Acuaviva S.A. ESP, era necesario que esta demostrara que inició una obra relacionada con un proyecto de infraestructura física, al menos el 29 de diciembre de 1997, para cuya ejecución era necesaria la asistencia técnica de LYSA o Safege pues antes de esa fecha dichas empresas no podían prestarle servicios de ninguna naturaleza por virtud de lo pactado en sus respectivos contratos.

En este contexto resulta irrefutable la afirmación contenida en los actos acusados, según la cual la demandante no demostró que hubiera iniciado antes del 31 de diciembre de 1997 una obra para la cual fuera necesaria la asistencia técnica de LYSA y Safege.

Acuaviva afirmó que debe admitirse el cumplimiento del requisito que se echa de menos porque la asistencia técnica de LYSA y Safege eran necesarios para proyectos de ampliación, mejoramiento y optimización del servicio de acueducto y alcantarillado de Palmira.

Esta afirmación vaga y genérica no es de recibo porque el beneficio tributario que pretende Acuaviva S.A., se concede sobre la premisa de que antes del 31 de diciembre se inicien obras específicas, concretas, identificables, de infraestructura física, en este caso sobre el acueducto y el alcantarillado de Palmira que ya existían, y la demandante no indica cuáles son esas obras y menos aún prueba que se iniciaron.

Resulta por demás inverosímil que fuera necesaria la asistencia técnica que LYSA y Safege empezaron a prestar el 29 de diciembre de 1997 para ejecutar obras de infraestructura física que, para poder causar el beneficio tributario que pretende Acuaviva, debían iniciarse a más tardar al día siguiente, esto es el 30 de diciembre de 1997 pues el parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997 que establece la condición temporal de que las obras se inicien “antes del 31 de diciembre de 1997”.

Como la demandante no probó que cumpliera con los requisitos de haber iniciado obras de infraestructura antes del 31 de diciembre de 1997 para las cuales fuera necesaria la asistencia técnica contratada con LYSA y Safege, el acto acusado mantiene su presunción de legalidad.

El hecho de que el actor hubiera cumplido con algunas exigencias de la norma legal que le permitía obtener los beneficios tributarios que pretendía, como haber contratado con firmas extranjeras que le prestaran servicios desde el exterior y otros, resultan irrelevantes para decidir porque, como afirmó la entidad demandada, el certificado que negó exigía el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el parágrafo transitorio del artículo 30 de Ley 383 de 1997 y no algunos de ellos.

6.3.4. Cuarto cargo. Errónea motivación del acto demandado.

Para sustentar esta acusación la demandante afirma que en los actos demandados se afirmó que el objeto del contrato de asistencia técnica debió ser la ejecución de proyectos de infraestructura física, y no como exige la ley, servicios de asistencia técnica “necesarios para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física”, como de hecho son necesarios los contratos celebrados con LYSA y Safege para ejecutar los proyectos de infraestructura física del acueducto y alcantarillado del municipio de Palmira.

— Aunque la demandante no precisa el aparte de los actos acusados que contienen el error señalado, lo cierto es que sí los contiene. Así, por ejemplo, en el numeral 5º del oficio DNP-GEINF-2003-01-300 de 31 de octubre de 2003 demandado se cita un oficio de 18 de enero de 1999 del jefe de inversiones y finanzas públicas del DNP donde se afirma “que no se cumplen los requisitos exigidos por el parágrafo del artículo 30 de la Ley 383 de 1997, por las siguientes razones: Las obras realizadas antes del 31 de diciembre de 1997 no son obras de infraestructura física; la calidad física de la infraestructura se exterioriza en forma material; no pueden considerarse como inicio de obras las actividades desarrolladas de contratos de asistencia técnica necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura…”.

Esta afirmación parece exigir que para que los pagos de contratos de asistencia técnica estén amparados con beneficios tributarios deben incluir en su objeto la ejecución de proyectos de infraestructura.

No obstante, ese error no impide reconocer que otros apartes de los actos acusados, transcritos y analizados previamente, señalaron de modo claro e inequívoco que el certificado solicitado por la demandante se denegó porque la asistencia técnica contratada con las firmas LYSA y Safege no era necesaria para la ejecución de las obras que Acuaviva pretendió hacer valer en su reclamación, esto es, la construcción de 14 cámaras de inspección utilizadas en una campaña de medición en el acueducto municipal, razón que la Sala estima suficiente para que la entidad demandada negara la expedición del certificado que le fue solicitado.

En el mismo cargo la demandante pretendió demostrar que cumplió los requisitos exigidos por el parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997 y por eso el DNP debió certificarlo; argumento este que se desvirtuó al estudiar el cargo anterior.

6.3.5. Quinto cargo. Desconocimiento de la función reglada del Departamento Nacional de Planeación.

Este cargo no prospera por falta de sustentación puesto que la demandante se limitó a asegurar que el DNP no tenía ningún margen de discrecionalidad y por eso debió expedir el certificado que la demandante le solicitó.

Si lo que la demandante sugiere es que el acto demandado debió certificar el cumplimiento de los requisitos que el parágrafo transitorio del artículo 30 de la Ley 383 de 1997 exige para acceder a los beneficios tributarios allí previstos, porque Acuaviva S.A. ESP, los cumplió, tampoco prosperaría el cargo pues está probado que dejó de cumplir algunos de ellos, lo cual justificaba la expedición de los actos demandados.

Por lo expuesto, habrán de denegarse las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Se reconoce a Juan Fernando Romero Tobón como apoderado judicial de la parte demandada en los términos en que está conferido el poder obrante a folio 615 del cuaderno 4.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Se citan entre comillas apartes de la obra del doctrinante Luis Enrique Berrocal Guerrero “Manual del acto administrativo, según la ley la jurisprudencia y la doctrina, Quinta edición; Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2009, Bogotá. En la misma obra apoya los criterios expuestos con las siguientes definiciones de doctrinantes del derecho administrativo, que corresponden a este enfoque: “Acto administrativo es una “Declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, realizada por la administración en ejercicio de una potestad distinta de la potestad reglamentaria” (Eduardo García de Enterría)(1)”. “Es acto administrativo cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa”. Al clasificar los actos administrativo señala los actos de registro y constatación y los define así: “Son aquellos en los cuales la autoridad que los expide hace constar a solicitud de parte o de manera oficiosa, como requisito de validez, eficacia, autenticidad, certeza, la ocurrencia de determinados hechos —como el nacimiento o la muerte de personas naturales—, o actos, como el matrimonio, compraventa de inmuebles, hipoteca, etc., por lo general a través de la anotación en un registro; o da fe o testimonio de la existencia u ocurrencia de una situación jurídica, de un acto o de un hecho, lo cual se surte a través de las certificaciones. Es decir, que contienen declaraciones de ciencia. Los informes y dictámenes de autoridades públicas no cuentan para este tipo de acto administrativo, no obstante contener declaraciones de ciencia, por la sencilla razón de que son actos preparatorios”.

(2) Garrido Falla defiende este enfoque afirmando que “La noción de acto administrativo no debe reservarse, como quiere Sayagués, para los que consisten en declaración de voluntad. Estos constituyen, sin duda alguna, la más importante especie de actos administrativos, pero no los agotan. Por razones que expondremos, conviene acoger también dentro de una definición ciertas declaraciones de juicio, conocimiento y deseo, realizadas por la administración y que tienen efectos jurídicos” (op. cit., pág. 414).

(3) Ver punto 9.2 del capítulo VI de esta primera parte de la obra.

(4) (Sobre este tópico ver sentencia de esta sección de 3 de noviembre de 2011, Expediente 23001-23-31-000-2005-00641-01, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, que se remite, a su vez, a las sentencias de la misma sección de 1º de agosto de 2002, radicado 2000-6674 (6674), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; y de 26 de noviembre de 2008, Radicado 2002-00234, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón).

(5) Diario Oficial 43083, de 14 de julio de 1997.