Sentencia 2005-00010 de marzo 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 110010325000200500010 00

Número interno: 0177 - 2005

Consejero Ponente:

Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actor: Sindicato de Empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores, Semrex

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil diez.

Decide la Sala la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad, contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por el sindicato de empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores, Semrex, mediante apoderada, en orden a obtener la nulidad de las resoluciones 2904 y 3531 de 2004, proferidas por la Ministra de Relaciones Exteriores.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Aclaración previa

Lo primero que advierte la Sala al entrar a estudiar el proceso de la referencia es que la Resolución 2904 del 9 de agosto de 2004, proferida por la Ministra de Relaciones Exteriores, por medio de la cual se establece el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes cargos de la planta externa de personal del ministerio, fue derogada expresamente por el artículo 7º de la Resolución 5697 del 26 de diciembre de 2006, expedida por la ministra del ramo, publicada en el Diario Oficial 46517 del 20 de enero de 2007.

La Resolución 5697 de 2006, de la misma manera establece el manual específico de funciones y requisitos de los cargos en la planta externa de personal del ministerio y concretamente en su artículo 7º dispone:

“La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial la Resolución 2904 del 9 de agosto de 2004”.

Aunque en principio podría parecer que carece de objeto entrar a estudiar el fondo del asunto pues la resolución que se impugna en la presente contención ya desapareció del mundo jurídico, por lo que se configuraría el fenómeno jurídico de la sustracción de materia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la corporación, mediante Sentencia S-157 del 14 de enero de 1991, consejero ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, precisó que dado el efecto retroactivo propio de los fallos de la jurisdicción contencioso administrativo se hace necesario un pronunciamiento de mérito en relación con los actos de contenido general derogados, dados los efectos jurídicos que pudieron producir en el tiempo. De manera que en la hipótesis de que la Sala accediera a declarar la nulidad impetrada, la consecuencia jurídica no sería inane. Sostuvo la Sala Plena:

“Observa la Sala que la posición de esta corporación en lo referente a la sustracción de materia no ha sido del todo constante, pues en diversas oportunidades se ha pronunciado en forma diferente sobre la materia. Así, ha dicho que, en tratándose de acciones de nulidad, cuyo propósito “no es otro que el de mantener la legalidad afectada por el ordenamiento enjuiciado, el fallo de fondo es inoperante y superfluo en aquellos casos en que la misma administración haya revocado o sustituido en su integridad la decisión en litigio, ya que el orden jurídico ha quedado restablecido en virtud de la segunda providencia. El pronunciamiento jurisdiccional en este evento, carecería de objeto” (Sent., jul 11/62, Exp. 929, Sala de lo Contencioso Administrativo).

La posición anterior ha sido reiterada en varias oportunidades, dentro de las cuales se destacan los pronunciamientos de 14 de febrero de 1979 (Exp. 994), 18 de julio de 1975, marzo 13 de 1979 (Exp. 518), 12 de julio de 1988 (Exp. 387 - 10861), octubre 12 de 1989 (Exp. 522) y 24 de noviembre de 1989 (Exp. 1062).

Sin embargo en algunas ocasiones la posición de la corporación se ha distanciado de la postura mencionada, afirmando que:

“Basta que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso de tiempo para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba pronunciarse ante una demanda de nulidad que se presenta contra ella, pues en ese lapso de tiempo pueden haberse efectuado (sic) situaciones jurídicas particulares o puede haber efectos de la misma que ameriten reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya ocasionado” (Sec. Cuarta, Sent. ago. 17/84, Exp. 9524).

Tesis que, al igual que la primera, ha sido sostenida en ciertas oportunidades (sents. jul. 9 /87, Exp. E-102, oct. 11/68) y en la cual subyace la preocupación por la burla a la ley que pudiese resultar de la estricta interpretación de la primera de las posiciones planteadas, ya que de hecho se sustraerían del control jurisdiccional aquellas disposiciones derogadas por la administración al momento en que se fuera a decidir sobre su legalidad.

Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así este sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad.

Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo.

Así, las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de una norma ilegal, seguramente serán también ilegales, independientemente de la vigencia de esta última, o a contrario sensu, serán legales si ella lo es también. Pero, como en uno u otro evento ambas están amparadas por la presunción de legalidad, la cual no podría ser controvertida en el evento de una norma derogada, el resultado de lo anterior será necesariamente el de imposibilitar el juzgamiento objetivo del acto particular de que se trate.

Por ello la Sala opina que, aun a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia”.

Como la Sala reitera la tesis expuesta en la providencia transcrita, considera que es procedente un pronunciamiento de mérito respecto de la resoluciones acusadas porque, pese a estar derogadas de manera expresa por artículo 7º de la Resolución 5697 del 26 de diciembre de 2006, expedida por la ministra del ramo, pudo haber producido efectos jurídicos durante su vigencia.

Excepción:

Comoquiera la excepción propuesta denominada “Especialidad del servicio exterior”, propuesta por la entidad demandada corresponde a aspectos de fondo esta Sala la resolverá al momento de desatar los cargos de anulación propuestos.

El problema jurídico

Corresponde al Consejo de Estado decidir si se ajusta a la legalidad la Resolución 2904 de 2004, proferida por la Ministra de Relaciones Exteriores, “por el cual se expide el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes cargos de la planta externa de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores”, publicadas en el Diario Oficial 45.669 del 12 de septiembre de 2004 visible de folios 2 a 43; y la Resolución 3531 de 2004, proferida el Viceministro de Relaciones Exteriores, encargado de las funciones de la Ministra de Relaciones Exteriores, “por medio de la cual se modifica parcialmente el artículo 1º de la Resolución 2904 del 9 de agosto de 2004”, publicada en el Diario Oficial 45687 del 30 de septiembre de 2004, que obra copia a folios 44 y 45.

Alega la parte demandante que la Ministra de Relaciones Exteriores expidió los actos administrativos acusados con incompetencia, violación de las normas en que deberían fundarse, y de forma irregular, según los argumentos ya expuestos en el acápite denominado normas violadas y concepto de violación.

La Ministra de Relaciones Exteriores, expidió la Resolución 2904 de 2004, “en uso de sus facultades legales y en especial las que le confiere el Decreto-Ley 274 de 2000 y el Decreto 110 de 1994”.

El Decreto-Ley 274 de 2000, publicado en el Diario Oficial 43.906, del 22 de febrero de 2000, reguló el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular; y por su parte, el Decreto 110 de 2004, modificó la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Previo a resolver el punto central de la controversia, la Sala precisará los siguientes aspectos: 1) De los cargos existentes en el Ministerio de Relaciones Exteriores; 2) De la naturaleza jurídica de la carrera diplomática y consular y los cargos con el servicio exterior de la República; 3) De la competencia para expedir el manual requisitos y funciones de los diferentes cargos en la planta externa de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores; 4) De la conformación de la planta externa de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores; 5) De la clasificación de los empleados públicos y 6) Solución al caso concreto.

1. De los cargos existentes en el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Por medio del Decreto 10 del 3 de enero de 1992, orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular, en su artículo 4º señalaba que los cargos existentes en el Ministerio de Relaciones Exteriores, como regla general, eran de libre nombramiento y remoción, de carrera diplomática y consular, de carrera administrativa y de servicio administrativo en el exterior.

La norma antes citada fue derogada por el Decreto-Ley 274 de 2000, que reguló lo relacionado con el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, y con respecto al Ministerio de Relaciones Exteriores modificó la clasificación, y dejó solo tres (3) categorías: empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera diplomática y consular y de carrera administrativa (art. 5º).

La anterior preceptiva, en su artículo 6º, indicó que son cargos de libre nombramiento y remoción: viceministro, secretario general, directores: técnico, operativo y administrativo y financiero, director de la academia diplomática, director del protocolo, subsecretarios, jefes de oficina asesora, empleos de cualquier nivel jerárquico adscritos al despacho del ministro o de los viceministros, cuyo ejercicio implique confianza, y que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo; agregado comercial, empleos de apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión, cuyo ejercicio comporta un grado considerable de confianza y confidencialidad (art. 7º, ibídem)(1); los embajadores y, el cónsul general central pero con respecto a estos últimos la planta externa debían conservar un porcentaje del 20% del total de cargos de embajador con el fin de designar en dichos cargos a funcionarios de la carrera diplomática y consular.

Prevé, por su lado el artículo 10 las categorías de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, así: embajador, ministro plenipotenciario, ministro consejero, consejero, primer secretario, segundo secretario y tercer secretario.

El artículo 11 señala las equivalencias entre el servicio diplomático y el servicio consular así:

En el servicio diplomáticoEn el servicio consular
EmbajadorCónsul general y cónsul general central
Ministro plenipotenciario Cónsul general central
Ministro consejeroCónsul general
ConsejeroCónsul general
Primer secretarioCónsul de primera
Segundo secretarioCónsul de segunda
Tercer secretarioVicecónsul

Por su lado, el artículo 12, prevé, para efectos de la alternación que debe existir, por mandato de los artículos 35 a 40 del mismo estatuto, la equivalencias entre las categorías en el escalafón de la carrera diplomática y consular, de una parte, y los cargos de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, así:

EmbajadorViceministro
Secretario general
Directores
Jefe de oficina asesora
Asesor grado 13 o superiores
Subsecretarios
Ministro plenipotenciarioMinistro plenipotenciario
Jefe de oficina asesora
Asesor grados 10, 11 y 12
Subsecretarios
Ministro consejero y cónsul generalMinistro consejero
Asesor grados 7, 8 y 9
ConsejeroConsejero
Asesor grado 6
Primer secretario y cónsul de primeraPrimer secretario en planta interna
Asesor grados 4 y 5
Segundo secretario y cónsul de segundaSegundo secretario en planta interna
Asesor grados 2 y 3
Tercer secretario y vicecónsulTercer secretario en planta interna
Asesor grado 1

2. De la naturaleza jurídica de la carrera diplomática y consular y los cargos con el servicio exterior de la República.

El artículo 125 de nuestra Carta Política, estipula “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Por su lado el artículo 130 de la misma, indicó que habrá “una comisión nacional del servicio civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.

Como ya lo ha precisado esta corporación(2), prohijando la Sentencia de la Corte Constitucional C- 616, de noviembre 13 de 1996, con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo Meza, que la interpretación armónica de los dos preceptos trascritos lleva a concluir que la regla general en la administración pública es el sistema de carrera administrativa; y que, dentro de esta, cabe distinguir la carrera administrativa general, de las carreras que tienen “carácter especial” las cuales no están sometidas bajo la administración y vigilancia de la comisión nacional del servicio civil; y la carrera diplomática y consular que está dentro de las denominadas carreras especiales, tal como se precisó en la Sentencia de la Corte Constitucional C-129 de 1994, así:

“La carrera diplomática y consular tiene un régimen especial y diferenciado respecto de la carrera administrativa. Por tanto, no pueden aplicarse los mismos principios a las dos carreras, ya que el legislador extraordinario, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones atribuidas al servicio exterior, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a las misiones diplomáticas y consulares, dispuso un sistema diferente, adecuado con las funciones propias dirigidas a desarrollar “en forma sistemática y coordinada todas las actividades relativas al estudio y ejecución de la política internacional de Colombia, la representación de los intereses del Estado colombiano y la tutela de los intereses de sus nacionales ante los demás estados, las organizaciones internacionales y la comunidad internacional” (D.L. 10/92, art. 2º).

El régimen especial de la carrera diplomática esta plenamente justificado en la naturaleza especial que comporta el servicio exterior que tiene unas condiciones y connotaciones especiales inherentes a las necesidades propias de las relaciones del Estado con las demás naciones, que, además, por las características pluriétnicas y multiculturales, requiere de personal altamente calificado en las materias relativas a la política exterior de la República.

Por las circunstancias anteriores es que el legislador extraordinario reguló y definió la carrera diplomática y consular como “la carrera especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito”, en este estatuto, además, se regularon las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios, tales como alternación, régimen de comisiones, disponibilidad, condiciones laborales especiales y señaló que la administración y vigilancia de la carrera diplomática y consular estará a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores.

De otro lado, los cargos relacionados con el servicio exterior de la República, dicho estatuto lo definió como “la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior”.

Conforme al artículo 8º del Decreto 274 de 2000, son cargos de carrera diplomática y consular los de categoría igual o superior a la de tercer secretario y sus equivalentes en el servicio interno, con excepción de los arriba enunciados, de libre nombramiento y remoción, y los de “grado considerable” de confianza y confidencialidad (según previsión de los artículos 6º y 7º, ibídem).

En el mismo sentido son de carrera administrativa los cargos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, con excepción de los empleos expresamente clasificados como de libre nombramiento y remoción. Al momento de expedirse los actos acusados, estos empleos están sometidos a lo dispuesto en las normas generales de carrera administrativa previstos en la Ley 443 de 1998 y en las normas que la modifiquen, reglamenten o deroguen, “en aquello que no sea contrario a las especiales características que, por virtud de su misión y de sus atribuciones, tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores para el desarrollo de la actividad que le es propia” (art. 9º, edjusdem).

Entre las especificidades propias del servicio exterior, se encuentra el principio de la alternación, que consiste en que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan de forma indefinida sino que retornen, así sea un tiempo, al país, para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar aún mejor los intereses del Estado.

Dada la especialidad de la carrera diplomática y consular frente a la carrera administrativa, resultan disímiles e irreductibles de ahí que estos últimos en aplicación del principio de alternación, deben desempeñar el cargo en comisión (arts. 9º, par., 46 y ss., edjusdem) y es para tal fin que aparecen regladas equivalencias entre la planta exterior y la interna.

3. De la competencia para expedir el manual requisitos y funciones de los diferentes cargos en la planta externa de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Como ya se indicó, en el Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra radicada la competencia de administrar el servicio exterior “en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República” (D. 274/2000, art. 3º), norma que es concordante con el artículo 30, numeral 18 del Decreto 110 de 2003, que le otorga al ministerio, entre otras, las funciones de administración del servicio exterior.

En el mismo sentido el artículo 56 de la Ley 443 de 1998, en lo pertinente, prevé:

“ART. 56.—Funciones del Departamento Administrativo de la Función Pública. Son funciones del Departamento Administrativo de la Función Pública las siguientes:

[...].

3. Fijar, de acuerdo con el Presidente de la República, las políticas de gestión del recurso humano al servicio del Estado en la rama ejecutiva del poder público dentro del marco de la Constitución y la ley, en todo lo referente a: vinculación y retiro, bienestar social e incentivos al personal, sistema salarial y prestacional, nomenclatura y clasificación de empleos, manuales de funciones y requisitos mínimos, plantas de personal y relaciones laborales.

[...].

PAR. 2º—Cada entidad u organismo de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional adoptará el manual específico de funciones y requisitos mínimos. No obstante se ceñirán al reglamento y a las orientaciones técnicas que adopte el Departamento Administrativo de la Función Pública. Este último hará revisiones selectivas y posteriores sobre los mismos y podrá ordenar las modificaciones que considere pertinentes, las cuales serán de forzosa aceptación”.

Conforme a la norma transcrita es claro que el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su calidad de administrador del servicio exterior, tiene la potestad de establecer el manual específico de funciones y requisitos mínimos, conforme a las orientaciones técnicas que para tal fin hubiese dictado el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Al respecto, conviene señalar que el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes cargos de la planta externa de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, fue proferido el 9 de agosto de 2004, por medio de la Resolución acusada 2904 de 2004, fecha en que se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, porque la Ley 909 de 2004, que derogó esta última, fue proferida el 23 de septiembre de 2004 y publicada el mismo día en el Diario Oficial 45.680, es decir, después de proferido el acto administrativo acusado.

4. De la conformación de la planta externa de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores.

El Gobierno Nacional, para expedir el decreto mencionado se fundó, según se lee en su encabezado, en los artículos 189-14 de la Carta Política y 115 de la Ley 489 de 1998, normas que son del siguiente tenor literal:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa:

[...].

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”.

“ART. 115.—Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas.

Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.

En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento”.

En consecuencia, es el Presidente de la República quien tiene competencia para la creación y distribución de cargos en la respectiva planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores.

La anterior función está acorde con lo previsto, en su momento, por los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 y 155 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998, que le otorgan al Gobierno Nacional la potestad para realizar las modificaciones en las plantas de personal pero estas se deben sustentar en estudios que la soporten; deben fundamentarse en el mejoramiento del servicio o en razones de modernización del Estado y debían contar con el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Los artículos 189-14 de la Carta Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, señalan como facultad presidencial para expedir la conformación de la planta de personal del sector central que está conformado, según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, por la Presidencia, la vicepresidencia, los consejos superiores de la administración, los ministerios y departamentos administrativos, las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

Ahora bien, conforme consta en el proceso, el Presidente de la República, mediante múltiples decretos ha establecido, modificado y alterado la planta de personal del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, entre estos los decretos 2863 y 2864 de 1966, 64 de 1967, 1872 de 1973, 3221 de 2002 en donde, además, “la planta externa ha sufrido modificaciones, las cuales se encuentran reflejadas en aproximadamente 1.200 Decretos plenamente identificados. En la actualidad, la República de Colombia tiene acreditadas en el exterior 47 embajadas, 62 consulados y 4 misiones permanentes” (fls. 334 y 335).

Es decir, la planta de personal del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, por su flexibilidad no está sometida, en principio, a ser conformada a través de un solo decreto, sino que, como en este caso, está fijada por los diferentes actos de creación, modificación o extinción de embajadas, consulados o misiones permanentes.

De ahí que la Sala no comparta la preceptiva manejada por el Ministerio Público, pues los actos administrativos no están fijando la planta de personal del servicio exterior sino que están regulando lo atinente al manual de funciones y requisitos para ocupar esos cargos.

5. De la clasificación de los empleados públicos.

El artículo 125 de la Carta Política, preceptúa:

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”.

Conforme al texto de la norma transcrita es la regla general, a partir de la expedición de la Carta Política, que los cargos en las entidades estatales son de carrera, y, se exceptúan los que la misma ley señale como de período, vinculados por contratos de trabajo y los de libre nombramiento y remoción.

Conforme a lo antes expuesto, solo el legislador es el competente para precisar qué cargos son de libre nombramiento y remoción o cuáles pertenecen a otro régimen especial de carrera, como la carrera diplomática y consular, conforme, entre otros, a criterios de dirección o confianza (criterio funcional), lo que, en principio lleva a deducir que esta categoría de empleados públicos debe establecerse únicamente bajo la categoría de libre nombramiento y remoción, excluyendo, por consiguiente, a los empleos de carrera, que es la regla general constitucional.

De otra parte, también es posible discriminar la clasificación de los empleados atendiendo al criterio orgánico, de manera que el cargo corresponda a la entidad donde se presta el servicio, porque, se repite, esta facultad clasificatoria solo es potestad del legislador.

6. Solución al caso concreto.

Con fundamento en los lineamientos generales esbozados la Sala pasa a resolver los cargos propuestos por la parte demandante:

6.1. Con respecto a la clasificación que hizo el manual de requisitos y funciones demandado, en lo que se refiere a la naturaleza del cargo, en el que precisó cuales puestos eran de carrera diplomática y consular, de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, la Sala encuentra que este acto administrativo excedió las facultades que le permitían expedirlo.

En efecto, en el manual de funciones aludido no se podía clasificar los empleados que prestan sus servicios en el exterior, pues esta función es competencia del legislador de acuerdo con los criterios orgánicos y funcionales arriba enunciados.

Así mismo, las resoluciones censuradas, no podían fijar la condición de cada empleo del servicio exterior, pues como se observó arriba, cada puesto del servicio exterior debe ser determinado por el Presidente de la República, quien es el competente para crear, modificar o alterar la planta de personal del servicio exterior.

La entidad demandada, aduce que la resolución acusada, simplemente se limitó a compilar las decisiones que se adoptaron en cada decreto que creó las respectivas embajadas y consulados, sin embargo, dentro del proceso no aparece probado tal aspecto, simplemente aparece que el Ministerio de Relaciones Exteriores, de manera inmotivada y contrariando el artículo 125 de la Carta Política, varió la clasificación de los puestos frente a los que “cuyo ejercicio comporta un grado considerable de confianza y confidencialidad”. Verbigracia, los cargos de auxiliar administrativo y de ayudantes, frente a los que no aparecen esos enormes grados de confianza o confidencialidad que deben tener.

En consecuencia la Sala anulará parcialmente la resolución acusada y su modificatoria, en lo que se refiere a la naturaleza del cargo, en especial las iniciales “LN”, que significa libre nombramiento y “CA”, que expresa carrera administrativa.

Sin embargo, no anulará la expresión “CD”, que indica que el cargo es de la carrera diplomática porque los cargos en los que se señaló esta condición son, efectivamente, de ese escalafón especial, puesto que se refieren a cargos del tercer secretario y vicecónsul como mínimo y con esta preceptiva, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe contemplar, al menos un 20% del total de cargos para ser desempeñados por miembros de esa carrera especial.

De conformidad con lo antes expuesto, y en virtud de que la parte demandante solo censura la clasificación que hizo la resolución acusada, la Sala se abstendrá de revisar los cargos de anulación que se refieren a la forma de clasificación efectuada por la entidad demandada en los actos administrativos acusados.

En el mismo sentido, una vez precisado que el manual de funciones y requisitos clasificó, erradamente, los empleados de libre nombramiento y remoción, al igual que los cargos que debieran ser ocupados por empleados de la carrera administrativa, la Sala desestima, en consecuencia, los cargos correspondientes a los numerales 1º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 20 y 21, del acápite denominado “Normas violadas y concepto de violación” que se refieren a este tópico y contienen el resumen de lo alegado en la demanda inicial.

6.2. Alega la parte demandante que los actos acusados fijan de una manera genérica las funciones correspondientes a los funcionarios diplomáticos y consulares, mientras que a los empleados administrativos se les reglamenta de manera excesiva, lo que viola las disposiciones superiores, entre otros, el artículo 122 de la Carta Política, al establecer una sola clasificación para los dos tipos de cargos, con códigos diferentes, sin señalar a cual corresponde cada uno de ellos (cargos de anulación propuestos números 2, primera parte, 4 y 19).

La Sala en relación con este cargo, no encuentra la vulneración de las normas superiores, pues la administración puede englobar varios cargos y señalar unas funciones generales que deben cumplir los miembros de la carrera diplomática y consular y esta técnica, en principio, no vulnera las normas invocadas como violadas.

6.3. La parte demandante alega la violación de los decretos 2502 de 1998 y 861 de 2000 normas que exigen que los niveles del empleo se separen según el código que les corresponde y no pueden unirse dos códigos sin identificar a cual corresponde cada cargo; que las funciones deben señalarse por separado cuando se trata de servidores que tienen objetivos diferentes, unos correspondientes a las embajadas y otros a los consulados; que no aparece la nomenclatura y clasificación de todos los empleos de las entidades y organismos de la administración pública fijados en los decretos aludidos; que mediante Decreto 780 de 1995 se estableció un sistema de nomenclatura y clasificación para los empleados del servicio exterior de carácter especial, pero ello no es óbice para el cumplimiento de la nomenclatura del sector nacional además de que, desde el Decreto 1227 de 2000, no existe un estatuto que contemple la totalidad de la planta de personal administrativo del servicio exterior; que el Decreto 861 de 2000 contempla requisitos explícitos para cada uno de los niveles de cargos, los que deben ser aplicables a los empleos externos del Ministerio de Relaciones; que no existió ningún concepto técnico en la elaboración de las funciones de los servidores en el exterior, conforme a los decretos 2503 de 1998 y 861 de 2000; no se insertó el organigrama de la estructura interna vigente y un índice; no existe ninguna sistematización o metodología que permita hablar de cuadros funcionales conforme lo señala el artículo 19 de la Ley 909 de 2004; se observa que funciones iguales o similares se atribuyen a empleados de muy distinta categoría, con diferentes requisitos y remuneración; y, que las resoluciones demandadas, en muchos casos, exigen requisitos diferentes para cargos con denominación y código idéntico, y en otros casos, para la denominación y código inferior exige requisitos que corresponden a otra categoría, violándose así el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y los decretos 2503 de 1998 y 861 de 2000, que establecen requisitos específicos para cada nivel y grado.

Conforme se señaló arriba, las funciones del servicio exterior tienen unas características especiales y disímiles que, hacen que en materia de requisitos y funciones, deban contener unas disposiciones diferentes según lo autorizado por el Decreto-Ley 274 de 2000.

Por consiguiente el sometimiento a la Ley 443 de 1998 y sus reglamentos solo es parcial y “en aquello que no sea contrario a las especiales características que, por virtud de su misión y de sus atribuciones, tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores para el desarrollo de la actividad que le es propia” (D.L. 274/2000, art. 9º).

Para la Sala las características propias del servicio exterior implican condiciones especiales que solo pueden ser reguladas por el Presidente de la República, en cuanto a la conformación de la planta de personal y el Ministerio de Relaciones Exteriores, debe proferir el manual de requisitos y funciones en su calidad de administrador.

El sometimiento a los reglamentos generales expedidos para el orden nacional resulta incompatible, pues, evidentemente las relaciones internaciones deben mantener condiciones laborales especiales, en la medida en que no solo no dependen exclusivamente del Estado colombiano sino que, además, son sometidas a la concertación internacional, al valor adquisitivo de cada clase de moneda que es utilizada en cada país, a las condiciones sociales y culturales de cada Estado en donde presten sus servicios, condiciones que implican regulaciones y reglamentos diferentes.

El cargo de anulación en los términos propuestos no está llamado a prosperar.

6.4. Alega la parte actora que el artículo 31 del Decreto 861 de 2000 contempla la facultad para establecer el manual de requisitos y funciones específicos pero no de cualquier forma, sino dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de tal decreto pero que las resoluciones acusadas se expidieron años después.

Como se indicó arriba, es función del Ministerio de Relaciones Exteriores, en su condición de administrador del servicio exterior, la expedición del manual de requisitos y funciones, y esta es una potestad de carácter permanente, de manera que no puede aducirse una preclusión, cuando no se ejerce una facultad extraordinaria.

Pero en todo caso el término fijado por el artículo 31 del Decreto 861 de 2000, de expedir el manual de requisitos y funciones no es preclusivo sino enunciativo, de manera que, su no ejercicio oportuno no implica la pérdida de la función sino una eventual responsabilidad disciplinaria por no acatar un deber impuesto en una norma positiva, así, la norma, textualmente, prevé: “De la adopción del manual especifico de funciones y de requisitos. Los organismos y entidades deberán expedir su respectivo manual específico de funciones y de requisitos, dentro de los seis (6) meses siguientes a la publicación del presente decreto. Los manuales específicos vigentes, continuarán rigiendo hasta la expedición del nuevo manual”.

De la misma forma, se repite, la función de expedir el manual de requisitos y funciones es propia del Ministerio de Relaciones Exteriores, lo que, también hace innecesario pretender que el Presidente de la República delegue una función que él no tenía.

Lo antes dicho, sin perjuicio del acatamiento a las directrices técnicas, en lo que sea compatible, fijadas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, pero este acatamiento no implica la facultad de aprobar o improbar un manual de requisitos y funciones sino la eventual intervención en las “revisiones selectivas y posteriores sobre los mismos y podrá ordenar las modificaciones que considere pertinentes, las cuales serán de forzosa aceptación” (L. 443/98, art. 56).

6.5. Continúa la parte demandante señalando que las resoluciones impugnadas no determinan a cual nivel se asignan los distintos empleos y en este sentido violan lo dispuesto en el Decreto 2504 de 1998; que no establece requisito alguno para ciertos cargos como los de embajador, cónsul general central, embajador jefe, embajador alterno, embajador representante permanente, representante permanente alterno, embajador representante y permanente, violándose por omisión lo dispuesto en los artículos 17 del Decreto 861 de 2000 y 5º del Decreto 2503 de 1998; que debiera dársele prelación a los funcionarios administrativos de carrera para efectos de ser nombrados en un cargo en el exterior, por la trayectoria, idoneidad y experiencia; muchos de los cargos de servicio exterior no cumplen los requisitos exigidos en el Decreto 861 de 2000 y no es admisible que los requisitos en el exterior sean menores a los de la planta interna; que a los funcionarios bilingües no se les exige requisito alguno relativo a idiomas y a otros empleados que se les asigna una función especializada en computadores no se les exige conocimiento técnico.

Los anteriores cargos de anulación corresponden a aspectos relacionados con omisiones regulatorias.

Con respecto a la inconstitucionalidad por omisión, la Sala de la Sección Segunda(3) ha sentenciado que es procedente alegar la existencia de esta figura en los decretos del Gobierno Nacional, al respecto señaló: “en la inconstitucionalidad por omisión se juzga la conducta negativa, de inercia o inactividad de un órgano del poder que no adecuó su conducta, total o parcialmente, al cumplimiento de la obligación de dictar una norma tendiente a garantizar la efectividad de los mandatos constitucionales y legales.

A los ciudadanos se les deben proporcionar las vías procesales idóneas con el fin de que los afectados con la omisión inconstitucional puedan acceder a la administración de justicia con el fin de obtener la descalificación de la conducta omisiva, pues un derecho sin acción o posibilidad de ejercicio resulta inexistente”(4).

Así las cosas a través de la acción de nulidad se puede discutir la existencia de una omisión reglamentaria, cuando se excluye o se omite incluir en un reglamento, sin razón justificada, a un grupo de personas beneficiarias o posibles beneficiarias de una preceptiva legal, que es lo que alega la parte demandante.

Sin embargo, dentro del proceso no se observa la omisión reglamentaria aludida, lo que ocurrió, es que en el manual de funciones y requisitos se previó una regulación general, para los embajadores y cónsules, forma de reglamentación que, en principio, no atenta contra las preceptivas superiores que gobiernan los reglamentos de trabajo.

De la misma forma, no se observa una omisión reglamentaria en cuanto a la falta de asignación de requisitos especiales, como el señalar el idioma, o el certificado de idoneidad respecto de una labor técnica, o que algunos requisitos sean inferiores a los de la planta interna; corresponden a omisiones que deben ser llenadas por la administración al momento de ajustar el reglamento, pues, simplemente corresponden a decisiones administrativas que deben ser suplidas por ella misma en su condición de autoridad administrativa; en otras palabras, esta corporación al no observar que la omisión reglamentaria implique una vulneración de los derechos de los asociados no puede entrar a suplir las falencias que tenga un reglamento. En igual sentido, la supuesta falta de regulación de un derecho preferencial de los empleados de carrera administrativa a suplir las vacantes presentadas en el servicio exterior no corresponde a una omisión de la administración sino a una política que es de exclusivo resorte de la administración.

El cargo en los términos propuestos, no está llamado a prosperar.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Declárase la nulidad de las resoluciones 2904 y 3531 de 2004, proferidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en lo que se refiere a las expresiones “LN” y “CA”, y que corresponde a la naturaleza del empleo.

Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. En firme esta providencia archívese el proceso.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) El literal k del artículo 6º del Decreto-Ley 274 de 2000, fue declarado Inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-292-01 de 16 de marzo de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, norma que incluía como de libre remoción a “Aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta a las antes mencionadas, pero que pertenezcan al ámbito de dirección o conducción institucional, o manejo y confianza”.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2000, Expediente 47246 - (2921-99), actor: Gloria Marina Rusinque, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

(3) Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de octubre de 2008, ref.: Expediente 110010325000200400092-00, número interno: 1017-2004, actor: Asociación Nacional de Pensionados de Álcalis de Colombia y Carlos Arturo Pérez Ayarza, C.P. Jesús María Lemos Bustamante; y del 2 de abril de 2009, Expediente 9901-05, ref.: 110010325000200500231 00, actor: Cristian Albert Uscátegui Sánchez, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(4) Ver entre otros, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, revista semestral del centro de estudios constitucionales, julio de 2006, autor: Luz Bulnes Aldunate. La inconstitucionalidad por omisión, teoría general, José Julio Fernández Rodríguez, Civitas Madrid, 1998; Inconstitucionalidad por omisión, Víctor Bazán, coordinador, Temis, Bogotá 1997.